ATS 594/2017, 30 de Marzo de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:3782A
Número de Recurso15/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución594/2017
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 3 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 103/2015 , dimanante del procedimiento abreviado número 56/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Fe, por la que se absuelve a Jorge y a Modesto , de las acusaciones por delito de apropiación indebida que en su contra se alzaban.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Serafin , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sánchez Jiménez, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1º.6º del mismo texto legal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Jorge y Modesto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Antonio Aranda Alarcón, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1º del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

  1. Considera que es incorrecta la interpretación del delito de apropiación indebida que hace la Audiencia, pues el dinero no ha de entregarse en metálico para que se consuma el tipo, pudiéndo darse modos de transacción económica que desmientan esa tesis, como pueden ser los ingresos bancarios, transferencias u otra documentación como cheque o pagaré. Sostiene que, hoy en día, casi nunca las transacciones económicas son en metálico y que, incluso, están prohibidas las superiores a mil euros. Cita al respecto, las sentencias de esta Sala 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , que avalan sus alegaciones.

    Estima que esto es lo que ocurre en el presente caso: los acusados recibieron dinero, aunque no fuese físicamente, sino mediante compensación en el precio de compra que habían convenido y se rebajó de esa cantidad la que debían entregar a Serafin , que los acusados hicieron suya y a la que no le dieron el destino pactado.

  2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

    Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

    Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013 ; de 24 de febrero de 2014 ; de 25 de marzo de 2014 ; y de 19 de diciembre de 2014 , entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 º, 9.3 º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014 )

    En consecuencia, la esencia del presente recurso se centra en apreciar si el Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, su decisión, dando respuesta en derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal. Esto es, si ha dado cumplimiento al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

  3. El Tribunal de instancia consideró como probados los siguientes hechos: en el mes de marzo de 2006, Serafin intermedió en la compraventa de unos solares en Láchar, mediante la cual la sociedad "Huria Granada Sociedad Limitada" los transmitía a la entidad "Urbanización Valle del Rosario Sociedad Limitada", cuyo administrador era el acusado Jorge . Esta operación devengó una comisión, a favor de Juan, de 78.131 euros, que debería abonar la entidad vendedora.

    El día 31 de marzo de 2006, se otorgó escritura de compraventa de las citadas fincas en una Notaría de Granada, compareciendo la vendedora "Huria Granada Sociedad Limitada", representada por Hamid S., y la compradora "Urbanización Valle del Rosario Sociedad Limitada", representada por el acusado Modesto .

    Los representantes de ambas entidades acordaron reducir del precio total de la compraventa los 78.131 euros que, en concepto de comisión, "Huria Granada Sociedad Limitada" le adeudaba a Serafin y en la que se subrogaba "Urbanización Valle del Rosario Sociedad Limitada". Esta última, sin embargo no llegó a hacer efectiva esa cantidad a Serafin .

    El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria estimando que no concurría uno de los elementos objetivos esenciales del delito de apropiación indebida por el que se alzaba acusación en contra de Jorge y Modesto . En concreto, la Sala estimaba que no se había dado el acto de entrega material y efectiva del dinero, pues lo que había era un negocio jurídico de asunción de deuda conforme al artículo 1203.3º del Código Civil concertado entre "Huria Granada Sociedad Limitada" y "Urbanización Valle del Rosario Sociedad Limitada" y cuya eficacia requería el consentimiento del recurrente Serafin , en cuanto acreedor.

    La Sala tomaba en consideración, a este respecto, la declaración del testigo Germán ., empleado de "Huria Granada Sociedad Limitada", que certificó que la parte de los honorarios, que correspondía abonar a Serafin a cargo de su empresa, por un importe de 78.131 euros, se descontó del precio a pagar por los inmuebles, para hacerse efectiva a aquél. La Sala estimaba que era, en estos términos, evidente que había un incumplimiento por parte de la entidad "Huria Granada S. L." o bien respecto de "Urbanización Valle del Rosario Sociedad Limitada" o bien respecto del querellante, en el supuesto de que éste hubiese consentido en la cesión de la deuda. La Sala concluía estimando que la cantidad descontada era propiedad de "Virgen del Rosario Sociedad Limitada" y, por lo tanto, no había habido cambio en la posesión de esa cantidad.

    De todo cuanto se ha relatado, se desprende que el Tribunal de instancia razonó de manera adecuada, con arreglo a razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, el pronunciamiento absolutorio, dando así satisfacción al deber de motivación que le incumbe y al derecho a la tutela judicial efectiva, que asiste a las partes.

    Efectivamente, el delito de apropiación indebida exige como presupuesto que exista una efectiva entrega de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o de activo patrimonial. Es cierto que esa entrega no requiere que sea material, pudiendo entrar dentro del tipo cualquier forma siempre que implique poner el dinero o esos objetos a disposición y en posesión directa o indirecta del autor. En el presente supuesto, no es que la Sala estime que la entrega de dinero por "Huria Granada Sociedad Limitada" a "Urbanización Valle del Rosario Sociedad Limitada" tuviese que hacerse en metálico exclusivamente, sino que lo que había era una asunción de deuda de la segunda a favor del recurrente, que impide hablar de una apropiación, en cuanto no existe esa entrega originaria en ningún modo, ni en efectivo ni por medios indirectos. Falta el elemento vertebral del delito por el que se alzaba acusación en contra de los hermanos Jorge Modesto .

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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