ATS 614/2017, 23 de Marzo de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:3778A
Número de Recurso2429/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución614/2017
Fecha de Resolución23 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 88/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado 1/2015, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Paterna, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"CONDENAR a la acusada Leocadia , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, agravada por el valor de la defraudación, de los artículos 248 y 250.1.5º del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión (3 años), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con una cuantía diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En vía de responsabilidad civil Leocadia , indemnizará a los herederos de Juan Carlos en 168.220 € más intereses legales".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Leocadia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Lozano Montalbo.

La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del artículo 5.4 LOPJ . y artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . 2) Al amparo del artículo 5.4 LOPJ . y artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 120.3 CE ., por falta de motivación. 3) Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 248 y 250.1.5º del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo se alega al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

  1. Alega la recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que la declaración del único testigo no fue ratificada en el plenario, al haber fallecido. Considera que la lectura en el plenario de la declaración prestada en instrucción es prueba insuficiente.

  2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

    En relación con el artículo 730 de la Ley procesal , esta Sala admite la utilización de la técnica de introducir las declaraciones sumariales de testigos incomparecidos, en casos excepcionales y, entre ellos, una de esas contingencias es la de que el testigo haya fallecido ( STS de 29 de enero de 2015 ).

    El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 538/2016, de 17 de junio , por vía de ejemplo), por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

  3. Se declara probado en la sentencia que la acusada Leocadia ofrecía a caballeros, a través de anuncios en prensa, grandes remuneraciones de dinero a cambio de compañía a señoras. La empresa que anunciaba dichos anuncios era Moira 401, comunicaciones S.L.U, entidad domiciliada en calle La Cera 25, 4º-2ª de la localidad de Barcelona, de la que la acusada era administradora y socia única.

    En febrero de 2009, Juan Carlos vio en el periódico de Levante, publicado en Valencia, uno de los anuncios e, interesado por el mismo, llamó a uno de los teléfonos indicados donde le explicaron que, previamente a entablar citas, se precisaba de una suscripción de 220 euros. Dicha suma debía ser ingresada en la cuenta titularidad de la entidad referenciada en La Caixa.

    El Sr. Juan Carlos se dispuso a realizar tal ingreso en fecha 23/02/09 en la cuenta anterior, utilizando el nombre de Carmelo en este primer momento, si bien el nombre que utilizó para darse de alta fue el de Diego , recibiendo de inmediato una llamada en la que le referían la existencia de una señora con la que citarse, llegando incluso a fijarle cita al día siguiente en la localidad de Burjassot, con el ingreso previo de 1.500 euros para garantizar que acudiría, dinero que el perjudicado abonó en la cuenta bancaria referida anteriormente ese mismo día de la cita 24/02/09, identificándose como Carmelo . Llegada la cita, nadie apareció, por lo que el Sr. Juan Carlos llamó esa misma tarde a fin de pedir explicaciones a la empresa, diciéndole que había habido un problema y la señora citada se había tenido que marchar antes del encuentro, reclamando el Sr. Juan Carlos el dinero que había entregado para el encuentro mencionado y diciéndole que no se lo devolvían por no ser culpa de ellos y tratarse de una multa , convenciéndolo nuevamente para que volviese a ingresar, para una nueva cita, puesto que con este nuevo encuentro recuperaría lo perdido con las ganancias.

    Citado otra vez, el Sr. Juan Carlos acudió, y nadie fue a tal cita. Pedidas las correspondientes explicaciones a la empresa de la acusada, le volvieron a oponer nuevas excusas, que sin embargo el perjudicado siguió creyendo en distintas ocasiones más, guiado básicamente por la intención de recuperar todo lo que iba ingresando. Siguiendo con todo el plan preconcebido, antes del verano de 2009, de la propia agencia el Sr. Juan Carlos recibió una llamada nuevamente en la que le decían que una señora se había enamorado de él por la voz, y que lo iba a llamar, y así esta vez era la propia acusada la que se hacía pasar por la presunta señora interesada en mantener contacto con el perjudicado. De esta manera, fingiendo acento francés, lo llamó, le dijo que se llamaba Belen y que quería quedar con él, pero no sin antes realizar un ingreso de 4.000 euros, encargándose a través de su labia de convencer al Sr. Juan Carlos para que depositase el dinero, cosa que hizo, citándolo en un hotel en Mas Camarena. Pese a que el Sr. Juan Carlos esperó toda la tarde, nadie acudió a la cita, aunque esta vez sí llamó para decirle que no había podido ir por negocios y que tenían que ingresar 10.000 euros de multa, que a ella le iban a cobrar lo mismo y que si no se veían no lo recuperarían.

    Las llamadas por parte de la agencia de la acusada y de ésta no cesaban, sin que nunca se produjese ningún tipo de encuentro, hasta que el perjudicado contó lo ocurrido a su familia decidiendo poner la correspondiente denuncia.

    Así, la acusada con todas estas maniobras consiguió el desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado a través de los ingresos en la cuenta bancaria de su titularidad, de un total de 168.220 euros, desglosados de la siguiente manera:

    1) En fecha 23/02/09, ingreso de suscripción de 220 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Carmelo .

    2) En fecha 24/02/09, ingreso de 1.500 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Carmelo .

    3) En fecha 25/02/09, ingreso de 3.500 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Diego , nombre con el que había dado de alta.

    4) En fecha 05/03/09, ingreso de 2.500 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Diego .

    5) En fecha 06/03/09, ingreso de 2.500 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Diego .

    6) En fecha 13/03/09, ingreso de 8.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Diego .

    7) En fecha 20/03/09, ingreso de 20.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose como Diego .

    8) En fecha 27/03/09, ingreso de 10.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose con su verdadero nombre, Juan Carlos .

    9) En fecha 30/04/09, ingreso de 10.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose ya con su nombre y apellido Juan Carlos .

    10) En fecha 04/05/09, ingreso de 15.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose también con su nombre y apellido Juan Carlos .

    11) En fecha 15/05/09, ingreso de 20.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose también con su nombre y apellido Juan Carlos .

    12) En fecha 18/05/09, ingreso de 25.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose con su nombre y apellido Juan Carlos .

    13) En fecha 28/05/09, ingreso de 30.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose ya con su nombre y apellido Juan Carlos .

    14) En fecha 23/10/09, ingreso de 20.000 euros. El perjudicado efectuó dicho ingreso identificándose con su nombre y apellido Juan Carlos .

    El Tribunal de instancia dictó sentencia valorando las siguientes pruebas.

    En primer lugar, la declaración del perjudicado, introducida en el acto del juicio oral mediante la lectura de los folios 42, 43 y 327 a 329, en los que obra la declaración prestada en instrucción, donde reconocía que había realizado sucesivas transferencias bancarias con la idea de recuperar los iniciales desembolsos hasta que, debido a lo elevado de las cantidades de dinero transferidas, se percató que había sido engañado por la acusada y que veía difícil su recuperación.

    En segundo lugar, por la declaración prestada por la acusada en el acto del juicio reconociendo las cantidades recibidas de Juan Carlos , mediante transferencias bancarias, aunque negando el engaño al responder las mismas a los servicios prestados, así como a donaciones.

    En tercer lugar, la documental consistente en las transferencias bancarias del dinero a la acusada.

    El Tribunal consideró que constituían prueba de cargo bastante al dar credibilidad a la declaración de la víctima, descartando que la cantidad total transferida por importe de 168.220 euros respondiera a servicios prestados por la acusada y ello por las siguientes razones: i) porque la cantidad era demasiado elevada para constituir el pago de servicios telefónicos de contenido sexual, ii) porque no constan en autos los listados de tales llamadas; iii) porque tampoco existía prueba de que dicha cantidad se pagara en contraprestación por citas con mujeres, al no existir las mismas, siendo la propia acusada la que fingía al teléfono cuando hablaba con el acusado.

    Alega la recurrente que la lectura en el acto del juicio de la declaración sumarial prestada por el único testigo, al haber fallecido éste a la fecha del juicio, no puede constituir prueba de cargo al no ser corroborada por ninguna otra prueba.

    En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial citada, el tribunal valoró la prueba testifical que se practicó en instrucción. A tal efecto, el testigo declaró en fecha 8 de noviembre de 2013 en presencia del letrado que en esos momentos representaba a la imputada, ejerciendo su derecho de contradicción en el desarrollo de la testifical. Ante el tribunal de instancia se interesó la lectura de su testimonio, dado el fallecimiento. Se trata de un supuesto excepcional para poder valorar la prueba del sumario, en este supuesto practicada con las garantías derivadas de la contradicción en la práctica de la prueba, posibilitando que el Letrado que, en ese momento le asistía, preguntara al testigo lo que a su derecho convenía, como efectivamente realizó.

    De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). En el presente caso, no puede tildarse de arbitraria a la atribución de credibilidad que la Sala realiza a favor de la versión de los hechos de Juan Carlos .

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del art. 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 120.3 de la Constitución española , por falta de motivación.

  1. Sostiene que la motivación de la sentencia resulta insuficiente.

  2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

  3. El Tribunal dispuso de prueba bastante para la condena y argumentó por qué las explicaciones dadas por la acusada en el plenario, sobre el motivo por el que recibió del testigo cantidades tan elevadas de dinero, no eran creíbles, según lo expuesto anteriormente.

Igualmente explicó por qué la declaración en instrucción del testigo Juan Carlos se introdujo en el plenario, al haber fallecido éste.

Por tanto, no se ha producido la vulneración del derecho denunciado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el tercer motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal .

  1. Considera que la infracción de dichos preceptos se produce en la medida en la que se considera autora del delito de estafa a la recurrente. No se dan los elementos del delito de estafa. No hubo engaño, ni error, ya que el testigo entregó dichas cantidades por mera liberalidad con la acusada.

  2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

    En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

  3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

    Los hechos probados describen la maniobra defraudatoria empleada por la recurrente, que hacía creer a Juan Carlos que debía hacer pagos con el fin de citarse con señoras, llegando incluso a fijar día y lugar, abonando previamente una cantidad de dinero para garantizar que acudiría, sin que finalmente se presentara nadie y sin que la acusada le devolviera las cantidades ingresadas. Con tal engaño le indujo a error y realizó las transferencias descritas, procediendo la acusada a apropiarse de las mismas, que eran destinadas a sus propios fines.

    Existen pues, todos los requisitos configuradores del delito de estafa, tal y como los ha calificado el Tribunal de instancia, sin que exista infracción de ley.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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