ATS 601/2017, 23 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) dictó Sentencia el 21 de septiembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 12/2016 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Purchena como Procedimiento Abreviado nº 17/2015, en la que se condenó a Doroteo como autor de dos delitos de abuso sexual a menores de trece años, a la pena por cada uno de ellos de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximarse a Rogelio . y a Jose Ramón . o sus domicilios o cualquier lugar donde se encuentren, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante cinco años más de la pena privativa de libertad. Debiendo indemnizar a cada una de las víctimas en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de Doroteo , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como de los principios de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de diligencia de prueba. 4) Infracción de ley del art. 849.1 y 2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba y no aplicación del art. 14 CP y del art. 20.1 CP , o en su caso la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP o de la atenuante analógica del art. 21.7 CP . 5) Infracción de ley del art. 849.1 y 2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba y no aplicación del art. 183 quater CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Jose Ramon Soriano Soriano.

A) En el primer motivo del recurso se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como de los principios de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena; y en el motivo tercero, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de diligencia de prueba.

De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es la denegación de la prueba documental consistente en la aportación al procedimiento de su historial clínico, y la no suspensión de la vista solicitada con el objeto de practicar la declaración de los perjudicados en estrados y no mediante videoconferencia. Por lo que procede el examen conjunto de los motivos.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º)La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

3. Relatan los hechos probados que, en día no determinado de 2014, el acusado, tras haberse ganado previamente la confianza de los menores Rogelio . y Jose Ramón . comprándoles golosinas, dándoles dinero o incluso dándoles paseos en coche por el pueblo donde vivían, se encontraba con ambos menores en la piscina municipal de la localidad y, conociendo perfectamente la edad de los mismos (12 años), les propuso que le hicieran una felación a cambio de veinte euros, y tras negarse los menores les propuso el mismo dinero a cambio de que le masturbasen. Seguidamente, se marcharon los tres juntos a uno de los aseos de la piscina y una vez allí, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, el acusado se bajó los pantalones y los calzoncillos, sentándose en el inodoro para que le masturbasen entre los dos menores, que accedieron a ello a cambio del dinero prometido.

   En el presente caso, el historial clínico del acusado se pretendió aportar en el acto del juicio oral, siendo la documentación obrante en el mismo anterior a la fecha de la vista, y además dicho historial clínico se tuvo en cuenta por el Dr. Carmelo y la Dra. Emma a la hora de elaborar, a instancias de la defensa, el informe pericial sobre el estado psíquico del acusado, ratificado por dichos peritos bajo el principio de oralidad y contradicción en el juicio; por lo que dicha prueba no era pertinente ni necesaria.

   Por otra parte, el artículo 448.3 LECrim . establece que la declaración de los testigos menores de edad podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

   Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la posibilidad de utilizar la videoconferencia para introducir la prueba en el plenario, señalando que su uso permite la efectividad del principio de contradicción no afectando en modo alguno al derecho a un proceso debido ( STS 249/2016, de 31 de marzo ); máxime tratándose de menores, siendo posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a sus intereses sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización, asegurando la posibilidad de contradicción de las partes.

   Aquí los menores declararon en el acto del juicio oral si bien por medio de videoconferencia, evitando la confrontación visual con el acusado, teniendo las partes conocimiento directo y coetáneo del contenido de su declaración, pudiendo formular a los testigos las preguntas que tuvieron por conveniente, dándose cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción.

   Por lo expuesto, los motivos resultan infundados, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que la actividad probatoria que fundamenta la declaración de culpabilidad es claramente insuficiente al estar constituida únicamente por las declaraciones incriminatorias de los menores, carentes de ningún otro elemento periférico corroborador, salvo el informe psicológico de la Fundación Márgenes y Vínculos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal ha valorado las declaraciones de las víctimas, que considera creíbles y coherentes, siendo los menores persistentes en la narración de lo sucedido sin incurrir en contradicciones ni ambigüedades. Y señala que si bien es cierto que Rogelio . negó en un primer momento los hechos ante los agentes de la Guardia Civil, fue debido a que le daba vergüenza y a que su madre estaba presente (como explicó el menor), siendo por otra parte una conducta habitual en las víctimas de violencia sexual que en un momento inicial nieguen los hechos, según apuntaron las psicólogas que examinaron a los menores; pero una vez que Rogelio . contó lo sucedido, tanto a los agentes de la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, la narración fue constante y coherente. Y el menor Jose Ramón . también mantuvo el mismo relato en todas sus manifestaciones.

   La Audiencia no aprecia en sus testimonios razón o motivo de resentimiento o enemistad, que pueda enturbiar su credibilidad, no habiendo tenido ningún problema previo con el acusado. Y destaca que las actuaciones no se iniciaron por voluntad de las víctimas, sino que por motivos diferentes y por la denuncia de una persona ajena a la causa, la Guardia Civil inició una investigación, en el desarrollo de la cual, y tras entrevistarse con varios menores, los hoy perjudicados narraron lo sucedido; así, el agente NUM000 , encargado de las diligencias iniciales, declaró que la causa se inició por otros motivos, que los menores inicialmente fueron reticentes a contar lo sucedido, pero finalmente lo contaron.

   Argumenta la Audiencia que otro dato que dota de credibilidad a las declaraciones de los menores es que Rogelio . en el acto de juicio refirió que el acusado tuvo problemas de erección cuando se desarrollaron los hechos; este dato que conocía el menor coincide con lo manifestado por el acusado y los peritos de parte que le examinaron, que declararon que aquel sufría una enfermedad que le genera impotencia.

   Igualmente, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar las declaraciones de las víctimas. Así, el informe pericial psicológico realizado a ambos menores por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que coincidieron en descartar que todo fuera inventado o falso, señalando que los testimonios de los menores eran creíbles y presentaban sintomatología compatible con la vivencia sexual sufrida como, rechazo al agresor, preocupación por la repercusión social y sentimientos de culpabilidad; añadiendo que en las entrevistas que tuvieron con los menores a éstos les daba vergüenza narrar lo sucedido, generándoles los hechos malestar.

   Frente a ello, el Tribunal no otorga credibilidad a las declaraciones exculpatorias del acusado, que incurrió en contradicciones con las manifestaciones que realizó en fase de instrucción. Así, ante el Juez de Instrucción reconoció conocer a los menores, haberles comprado cosas y darles dinero, además de haberles montado en su coche para darles paseos, e incluso haberles enseñado preservativos, si bien añadiendo que era para reírse; pero en el acto del juicio, tras negar los hechos, sostuvo conocer a los menores a través de otro menor llamado Luis Manuel ., y que no les montó en el coche ni les dio dinero, que solo dio cien euros a Luis Manuel . por su cumpleaños.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones de las víctimas -siendo coincidentes las manifestaciones de ambos menores-, que resultan corroboradas por la pericial expuesta, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El cuarto motivo se formaliza por infracción de ley del art. 849.1 y 2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba y no aplicación del art. 14 CP y del art. 20.1 CP , o en su caso la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP o de la atenuante analógica del art. 21.7 CP .

Alega error de tipo porque no conocía la edad de los menores; error de prohibición porque al haber ido variando a lo largo de los años la edad de los menores para calificar los hechos como típicos, refiriéndose el Código Penal de 1973 a los menores de 12 años, este delito puede llevar a confusión; y que del informe médico elaborado por el Dr. Carmelo y la Dra. Emma resulta que padecía una alteración mental que le impedía comprender la ilicitud de su acción, pues su nivel de inteligencia se asemeja al de un menor de 11-13 años.

2. Como hemos dicho en STS 97/2015, de 24 de febrero , el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

   Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

3. En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que los menores tenían menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trataba de menores de 13 años.

   Ahora bien es indudable que el dolo exigido al autor puede acomodarse al dolo eventual. A la vista de las pruebas habidas, la Audiencia ha argumentado razonablemente que el recurrente conocía la edad de los menores, pues el menor Rogelio . en el acto de la vista manifestó que el acusado sabía su edad porque se la dijo él, remitiéndonos en cuanto a la credibilidad de su declaración a lo expuesto en el fundamento anterior para evitar reiteraciones innecesarias. Añade, además, que el acusado sostuvo que conoció a las víctimas a través de otro menor llamado Luis Manuel . -que declaró en sede policial donde se recogieron sus datos de filiación, siendo menor de trece años-, del que conocía su edad porque fue invitado a su cumpleaños regalándole cien euros; siendo razonable pensar que los amigos de Luis Manuel . tuvieran una edad similar, por lo que pudo tomar precauciones para conocer la edad de las víctimas.

   En cuanto al error de prohibición, hemos dicho que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).

   El distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se ha analizado por esta Sala, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad. Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre el acusado, un adulto de 67 años, y las víctimas, menores que contaban con doce años, es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

   Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera y en otras palabras que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder ( STS 266/2012, de 3 de abril ).

   Alega el recurrente que padecía un retraso mental que le impedía comprender la ilicitud de su acción, siendo su nivel de inteligencia la de un menor de 11-13 años.

   En este sentido señala la Audiencia que los peritos en sus aclaraciones sostuvieron que el acusado sufría un retraso mental ligero y consideraron que la comprensión de las conductas que se le imputaban la había realizado desde un nivel inferior al de su edad cronológica, sin poder precisar el grado de su imputabilidad; pero razona el Tribunal, que, aun admitiendo ese retraso mental ligero, no se puede hablar de afectación de la imputabilidad, pues el acusado sí conocía la ilicitud de su conducta, como se infiere de que ejecutó los hechos en la intimidad y apartado de terceros (en el servicio de la piscina), diciéndoles a los menores que no contaran a nadie lo ocurrido; lo que evidencia que sabía que no había llevado a cabo una conducta correcta, habiendo admitido los dos peritos de parte que el acusado sabía distinguir entre el bien y el mal.

   Respecto a la aplicación de la eximente o atenuante de alteración psíquica, es doctrina reiterada de esta Sala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas. El Tribunal argumenta que la única prueba aportada sobre la referida alteración mental del acusado es una prueba pericial aportada por la defensa tras la presentación del escrito de defensa (se anunció la intención de aportar dicha pericial con el escrito de defensa), y tras dos años de instrucción durante los cuales no se aludió a problema mental alguno del acusado; añade, que, a pesar de la debilidad mental diagnosticada por los peritos de parte, el acusado ha tenido una vida normal, como reconoció el acusado y los peritos, así hizo el servicio militar, estuvo trabajando durante muchos años en "Nutrexpa", se casó y tuvo una hija.

   El sistema mixto de nuestro Código Penal sobre la imputabilidad está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y de un efecto psicológico que consiste en la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, debiendo constatarse el efecto psicológico en caso de anomalía o alteración psíquica, para apreciar la exención o atenuación de la responsabilidad. Y como se ha expuesto el acusado conocía la ilicitud de su acción.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo quinto se alega infracción de ley por inaplicación indebida del art. 183 quater CP .

Sostiene que procede la aplicación del citado precepto porque padece un retraso mental ligero que hace que tenga un grado mental equivalente a un menor de 11-13 años.

2. Señala la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 , que la Ley Orgánica 1/2015 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater, según el cual "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez", exclusión que no existía en el texto previgente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.

3. En el presente caso la diferencia de edad es tal (67 años el acusado y los menores 12 años) que la proximidad es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por los menores. En consecuencia, y con independencia del grado de madurez del acusado, no se cumple uno de los criterios que se viene exigiendo para la aplicación del citado artículo, la proximidad en la edad.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: