STS 272/2017, 18 de Abril de 2017

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Abril 2017
Número de resolución272/2017

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil diecisiete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Felipe Alexis , Clemente Eulogio , Balbino Abelardo , Feliciano Alejo , Romulo Rodolfo , Simon Pedro , Edmundo Federico y Obdulio Romulo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, y seguida por delitos de robo, lesiones, pertenencia a grupo criminal y tenencia ilícita de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Felipe Alexis por la procuradora D.ª Mar Serrano Moreno y asistida del letrado D. Javier Aparicio Moliné, Clemente Eulogio por la procuradora D.ª Ana Alberdi Berriatua y asistido del letrado D. Francisco González Encuentra, Balbino Abelardo por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistido del letrado D. Matías B Orquín Strassburger, Feliciano Alejo por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistido de la letrada D.ª Eva M. Vivo Cerrada, Romulo Rodolfo por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistido de la letrada D.ª Eva M. Vivo Cerrada, Simon Pedro por el procurador D. Daniel Otones Puentes y asistido de la letrada D.ª María Teresa Servent Vidal, Edmundo Federico por la procuradora D.ª Olga Martín Márquez y asistida de la letrada Carmen Aparicio Moreno y Obdulio Romulo por el procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y asistido del letrado D. Eloi Castellarnau Fort.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, incoó diligencias previas nº 1633/2013 contra Obdulio Romulo , Romulo Rodolfo , Edmundo Federico , Feliciano Alejo , Valentin Obdulio , Clemente Eulogio , Simon Pedro , Felipe Alexis , Balbino Abelardo y Nemesio Nicanor , por delito de organización criminal, delito continuado de robo con fuerza, un delito de robo con fuerza en las cosas, diecinueve delitos de robo con intimidación, delito de lesiones y delito de tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha diez de febrero de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Por conformidad del acusado manifestada en el acto del juicio oral, y exclusivamente respecto a dicho acusado, SE DECLARA PROBADO que Nemesio Nicanor , nacido el NUM000 de 1992, de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia en España y sin antecedentes, el 2 de mayo de 2013, sobre las 0,30 horas, junto con otras personas se dirigió al establecimiento ORIGINAL, sito en calle Dr. Galtés, 6, Sant Cugat del Valles y, tras violentar la puerta, ocasionando desperfectos por importe de 1.000 euros, se apoderó de prendas de vestir marca FRANKLIN MARSHALL por importe de 22.511,14 euros, así como de 240 euros que había en la caja registradora -hecho 46 escrito acusación MF-.

SEGUNDO.- Se declaran probados los siguientes hechos, a resultas de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y respecto a los siguientes acusados:

Obdulio Romulo , nacido el NUM001 -1993 y condenado por robo con violencia en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona de 24-1-2012 (PA 558/11) a la pena de 21 meses de prisión.

Romulo Rodolfo , nacido el NUM002 -1991 y condenado por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona de 27-3-2012 (PA 92/11) a la pena de 3 meses de prisión.

Edmundo Federico , nacido el NUM003 -1980 y condenado por robo de uso de vehículo de motor en sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona de 4-8-2011 (D. Urgentes 101/11) a la pena de prisión en suspenso en 1 de agosto de 2014.

Feliciano Alejo , nacido el NUM004 -1988 y condenado por robo con violencia en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona de 22-4-2009 (PA 128/09) a la pena de 2 años de prisión, y por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona de 10-1-2011 (PA 306/10) a la pena de 10 meses de prisión.

Valentin Obdulio , nacido el NUM005 -1994 y sin antecedentes penales.

Simon Pedro , nacido el NUM006 -1993 y condenado por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona de 29-6-2012 (PA 466/11) a la pena de 6 meses de prisión, y

Felipe Alexis , nacido el NUM007 -1981 y sin antecedentes penales computables;

Clemente Eulogio , nacido el NUM008 -1995, y sin antecedentes penales, y

Balbino Abelardo , nacido el NUM009 -1991, y sin antecedentes penales.

A continuación se detallan los hechos declarados probados, con numeración distinta a la utilizada por el Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, haciendo constar el número que le fue aplicado.

Hecho Uno . Bar Casa Paco ( Hecho no numerado por MF).

Obdulio Romulo , sobre las 21,15 horas del día 3 de noviembre de 2011, puesto de previo acuerdo junto con otra persona no identificada, y con la intención de obtener un beneficio económico, se dirigió al bar Casa Paco, sito en calle Baixada de Sagrera s/n, Barcelona, con las cabezas tapadas por un pasamontañas, para impedir su reconocimiento, donde se encontraban el propietario, Celestino Victor , y sus empleados, y valiéndose de dos cuchillos que exhibieron frente a todos y uno de ellos se lo clavó en la pierna al sr. Celestino Victor , les exigieron la entrega del dinero de la caja, consiguiendo obtener la cantidad de 2800 euros, con el que se dieron a la fuga.

El sr. Celestino Victor , a consecuencia de la cuchillada tuvo una herida que precisó para su curación, puntos de sutura y de la que tardó en curar 15 días, de los cuales 2 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole dos pequeñas cicatrices como secuelas.

Hecho Dos . Vehículo D-....-HD y establecimiento Furest y Moviestar( Hechos 10,11 y 12 escrito MF).

2.1. Entre las 18,45 y las 20.35 horas del día 19 de enero de 2013, cuando el vehículo Audi A-6 Quattro, matrícula D-....-HD , propiedad de Julian Victorino , valorado en 7.000 euros, se encontraba estacionado en la calle Joan Obiols de Barcelona, y con la finalidad de utilizarlo para los hechos posteriores, Feliciano Alejo , tras conseguir abrirlo, se lo llevó.

2.2. Con posterioridad, Feliciano Alejo , puesto de común acuerdo con otras personas, una de ellas no enjuiciada en este acto, y las demás sin estar identificadas, y valiéndose tanto del anterior vehículo Audi matrícula D-....-HD , como de otro vehículo no identificado, con intención de obtener un beneficio económico, sobre las 0,30 horas del día 21 de enero de 2013, se dirigieron al establecimiento FUREST sito en el PEDRALBES CENTRE en Avenida Diagonal, 609-615, Barcelona y, tras empotrar uno de los vehículos en el escaparate, se apoderaron de diversas prendas de vestir. Los perjuicios ocasionados por las prendas sustraídas y los desperfectos ascienden a 28.533,84 euros que fueron indemnizados, excepto en una franquicia de 691,16 euros, por la compañía Asefa.

2.3. A continuación, sobre las 1,30 horas del mismo día 21 de enero, Feliciano Alejo y sus acompañantes, con igual acuerdo previo y ánimo de lucro, se dirigieron con el mismo vehículos al establecimiento MOVISTAR sito en Rambla Onze de Setembre, 43-47, Barcelona y, tras romper nuevamente el escaparate empotrando uno de los vehículos con el fin de acceder al interior para apoderarse de objetos de valor y dinero, sin que pudieran alcanzar su propósito, dado que se accionó la alarma y, se dieron a la fuga, no sin antes abandonar el vehículo Audi A-6 matrícula D-....-HD , utilizado en las inmediaciones.

No ha quedado probada la participación de Edmundo Federico en estos hechos.

Hecho tres . Motocicleta matrícula ....- VDM y Hotel Alimara (hechos 13 y 15 Ministerio Fiscal).

3.1. El 31 de enero de 2013, una persona no identificada se apoderó de la motocicleta, matrícula ....- VDM , propiedad de Benito Imanol , cuya valoración no consta, que se encontraba estacionada en la calle Córcega de Barcelona. Este vehículo fue recuperado el 12 de febrero de 2013 en Sabadell con desperfectos no valorados.

3.2. El mismo día 31 de enero de 2013, sobre las 22,24 horas, varias personas, puestas de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, cuya identidad no consta, se dirigieron con dicha motocicleta al hotel Alimara sito en calle Berruguete, 126, Barcelona y tras entrar en la recepción con los cascos puestos, conminaron a la recepcionista a que les entregara la caja fuerte, valorada en 30 euros, y con 1.500 euros en el interior.

No han sido identificadas las personas que participación en estos hechos, ni que uno de ellos fuera Felipe Alexis .

Hecho cuatro . Sustracción motocicleta ....-KTM ((hecho 16 Ministerio Fiscal).

El 5 de febrero de 2013, entre las 20,00 y las 0,00 horas, persona o personas no identificadas se apoderaron de la motocicleta HONDA SH 125, matrícula ....-KTM , propiedad de Fulgencio Sabino , valorado en 2.000 euros, que se encontraba estacionado en la calle Picó i Campamar de Barcelona. Este vehículo, fue recuperado el 18 de febrero de 2013, sin que consten daños.

Hecho cinco . Establecimiento Commcenter (hecho 17 Ministerio Fiscal).

Sobre la 1,42 horas del día 6 de febrero de 2013, Edmundo Federico , puesto de común acuerdo con otras personas no identificadas, y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al establecimiento Commcenter, que es una distribuidora de MOVISTAR, sito en calle Pi i Margall, 76, Barcelona, donde penetraron tras destrozar el cristal y el aparador, ocasionando desperfectos por importe de 600 euros e hicieron suyos teléfonos móviles, módems y una caja registradora, valorado todo ello en 9.967,67 euros y de 123 euros.

Hecho seis . Establecimientos GAES, SOL Y MAR, VITALDENT y HALCÓN VIAJES, FARMACIA RAMOS, ESTABLECIMIENTO BONAREA, RESTAURANTE DOMINOS PIZZA, Y RESTAURANTE CAÑOTA ( hechos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 Ministerio Fiscal).

6.1. Entre las 2,00 y las 2,15 horas, del día 8 de febrero de 2013, Romulo Rodolfo junto con otras tres personas no identificadas, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, con dos motocicletas se dirigieron al establecimiento GAES, sito en calle Gran de Sant Andreu, 224, Barcelona, donde, tras destrozar la puerta de acceso, entraron en su interior, dónde hicieron suyos 212,98 euros. El establecimiento sufrió daños valorados 2.498,14 euros.

6.2. Inmediatamente después y en igual franja horaria del mismo día 8 de febrero, Romulo Rodolfo y sus acompañantes, y en el desarrollo del mismo plan depredatorio preestablecido, se dirigieron a la clínica VITALDENT, sita en calle Gran de Sant Andreu, 220 de Barcelona, e intentaron entrar en su interior tras destrozar la persiana, ocasionando desperfectos por importe de 400 euros, para llevarse objetos del interior, pero no lograron su propósito.

6.3. Sin solución de continuidad, Romulo Rodolfo junto con las mismas personas, siguiendo su plan de enriquecimiento previamente determinado, se dirigieron al establecimiento SOL Y MAR, sito en calle Sant Adrià, 1, Barcelona, donde penetraron tras romper una puerta, ocasionando desperfectos valorados en 295 euros, haciendo suyo un ordenador portátil marca Sony Vaio, que no ha sido tasado, y 390 euros. El titular fue indemnizado por la compañía SEGURCAIXA ADESLAS.

6.4. Para acabar en esta zona, Romulo Rodolfo y las otras personas, y con idéntico propósito de lucro y en desarrollo del mismo plan previo, se dirigieron al establecimiento HALCÓN VIAJES, sito en calle Gran de Sant Andreu, 119, Barcelona, donde ocasionaron daños en la puerta con la finalidad de entrar, tras haber violentando la puerta, ocasionando desperfectos por importe de 180 euros, para llevarse objetos del interior, pero no lograron su propósito.

6.5. Posteriormente, aproximadamente sobre las 2,30 horas, el mismo grupo con Romulo Rodolfo , siguiendo el plan previo encaminado a obtener un beneficio económico, se dirigieron a la farmacia RAMOS, sita en calle Pere Manayanet, 46, Barcelona, donde arrancaron la persiana, ocasionando desperfectos por importe de 704,94, para llevarse objetos del interior, pero no lograron entrar ni su propósito depredatorio, al ser sorprendidos por el sr. Obdulio Hugo . Los daños han sido indemnizados a su propietaria Veronica Silvia , por la compañía SEGUMET.

6.6. A continuación, y aproximadamente sobre las 2,54 horas, Romulo Rodolfo y sus acompañantes se dirigieron, siguiendo su plan depredatorio, al establecimiento BONAREA, sito en calle Ribas, 27, Barcelona, penetrando en su interior tras romper una persiana, ocasionando desperfectos por importe de 920 euros, y se llevaron una caja fuerte metálica y 900 euros. La caja fue encontrada en el restaurante Dominos Pizza.

6.7. Sobre las 3,00, Romulo Rodolfo y sus amigos, siguiendo su acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al establecimiento DOMINOS PIZZA, sito en calle Sicilia, 15, Barcelona, y tras romper la puerta, dos de ellos entraron en el establecimiento con las caras cubiertas por cascos de moto, para impedir su reconocimiento, y valiéndose de unas mazas forzaron la puerta, llegando a entrar al despacho donde se habían escondido las empleadas Trinidad Paula y Azucena Raimunda , a quienes conminaron hasta que consiguieron que les abrieran la caja fuerte, haciendo suyos 1.420 euros. El establecimiento sufrió daños por importe de 356,40 euros. La aseguradora AXA abonó 283,05 euros a los perjudicados.

6.8. Sobre la misma hora, las 3,00 horas de esa misma noche, Romulo Rodolfo y sus acompañantes, siguiendo su plan previo lucrativo, se dirigieron al restaurante CAÑOTA, sito en calle Industria, 316, Barcelona, propiedad de Cristobal Juan , e intentaron penetrar destrozando la puerta con unas mazas, ocasionando desperfectos por importe de 2.910,24 euros, para llevarse objetos del interior, pero no lograron su propósito, al aparecer en el lugar una patrulla policial.

Hecho siete . Vehículo Volkswagen Passat, matrícula ....- KDG , vehículo Audi Allroad, matrícula ....-CMB , establecimiento BIKKEMBERGS ( hechos 26, 27 y 28 Ministerio Fiscal).

7.1. Entre el 10 y el 12 de febrero de 2013 una o varias personas no identificadas, tras romper la cerradura, del vehículo Volkswagen Passat, matrícula ....- KDG , propiedad de Segismundo Urbano , valorado en 5.000 euros, que se encontraba estacionado en la calle Maignon de Barcelona, se apoderaron del mismo y lo condujeron hasta que fue recuperado el 15 de febrero de 2013 en la calle Marsans i Rof de Barcelona con desperfectos por importe de 1.108,66 euros, que le fueron abonados al propietario por la compañía SEGURCAIXA ADESLAS.

7.2. El 12 de febrero de 2013, entre las 0,30 y las 0,45 horas, una o varias personas no identificadas, tras romper la cerradura, se apoderaron del vehículo Audi Allroad, matrícula ....-CMB , propiedad de Onesimo Nicolas , valorado en 7.500 euros, que se encontraba estacionado en la calle Francesc Pérez Cabrero de Barcelona y lo utilizaron hasta que fue recuperado junto al anterior con desperfectos que no han sido valorados, y le fueron abonados a la propietaria por la compañía DIRECT SEGUROS.

7.3. El mismo día 12 de febrero de 2013, sobre las 2,45 horas, un número indeterminado de personas cuya concreta identidad no consta acreditada, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, utilizando los dos vehículos anteriormente reseñados, se dirigieron, al establecimiento BIKKEMBERGS, sito en Paseo de Gracia, 99, Barcelona, donde, para poder acceder a su interior, empotraron los vehículos y destrozaron el cristal del aparador, ocasionando desperfectos por importe de 5.999,76 euros, así como daños en los vehículos utilizados. Un vez en su interior hicieron suyos efectos que han sido valorados en 64.410 euros.

No consta probado en estos hechos la participación de Obdulio Romulo .

Hecho ocho . Establecimiento Mani Cadena ( hechos 31 Ministerio Fiscal).

Sobre las, 23,40 horas del día 17 de febrero de 2013, sobre las 23,40 horas, tres personas cuya identidad no consta, puestos de común y previo acuerdo y, con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron en dos motocicletas al establecimiento Mani Cadena, sito en Ronda del Guinardo, 24, Barcelona, donde entraron con la cara tapada, para impedir su reconocimiento y, tras propinarle una descarga con una defensa eléctrica a su propietario Eladio Angel , hicieron suyos un ordenador portátil marca HP, un teléfono móvil marca Blackberry y botellas de alcohol, valorado todo ello en 350 euros, que le fueron indemnizados al perjudicado por la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS.

No se ha probado en estos hechos la participación de Romulo Rodolfo , Valentin Obdulio y Edmundo Federico .

Hecho nueve . Establecimiento Movistar (hechos 33 Ministerio fiscal).

Sobre las 3,30 horas del día 3 de marzo de 2013, sobre las 3,30 horas, varias personas no identificadas, puestos de común y previo acuerdo, valiéndose de dos vehículos uno negro y otro gris, no identificados, se dirigieron al establecimiento MOVISTAR sito en Rambla Onze de Setembre, 43-47, Barcelona, donde empotraron el vehículo gris en el escaparate, ocasionando desperfectos por importe de 3.042,90 euros, dándose a la huida sin llevarse nada al aparecer otras personas por el lugar. El titular del establecimiento fue indemnizado por su aseguradora.

No consta acreditada la participación de Romulo Rodolfo en estos hechos.

Hecho diez . Ciclomotor matrícula ....-XDK , y establecimientos Súper Basi, Maxi Pan y Bon Preu ( hechos 34, 35, 36 y 37 Ministerio Fiscal).

10.1. Sobre las 21,00 horas del día 26 de marzo de 2013, personas que no constan hayan sido identificadas, hicieron suya la motocicleta HONDA SH 150, matrícula ....-XDK , propiedad de Leonor Filomena , valorado en 1.300 euros, que se encontraba estacionada en el Paseo de la Bonanova de Barcelona. Fue recuperada el 6 de abril de 2013 en la calle Francisco Alegre de Barcelona con desperfectos por importe de 120,31 euros, habiendo desaparecido de su interior un casco, un fular, unos pendientes y una gargantilla que había en ella.

10.2. Sobre las 9,00 horas del día 28 de marzo de 2013, Felipe Alexis , Clemente Eulogio , y Edmundo Federico puestos de común y mutuo acuerdo, salieron de la vivienda de Edmundo Federico sita en la CALLE003 NUM046 de Barcelona donde, utilizando la anterior motocicleta y otra de color rojo, con matrícula no identificada, se dirigieron al establecimiento SUPER BASI, sito en calle Benlliure, 40, Barcelona, donde con intención de obtener un beneficio económico, entraron los sres. Felipe Alexis y Clemente Eulogio , con mientras que Edmundo Federico se quedaba fuera, todos ellos llevando el casco de moto puesto para impedir su reconocimiento, e hicieron suya una caja registradora, sin que se la pudieran llevar dada la intervención del sr. Alvaro Gaspar que llegaba al establecimiento y al percatarse de los hechos, empujó a quien llevaba la caja que se cayó al suelo, dándose a continuación a la fuga.

10.3. Minutos después, y mientras Edmundo Federico esperaba fuera, Felipe Alexis y Clemente Eulogio , siguiendo el mismo acuerdo y en la misma motocicleta matrícula ....-XDK , con igual propósito depredatorio, se dirigieron de igual manera al establecimiento MAXI PAN, sito en calle Escocia, 305, Barcelona, entrando uno de ellos en el establecimiento, con la cara tapada para impedir su reconocimiento, y haciendo suya, de un tirón, la caja registradora que estaba encima del mostrador, con 150 euros en el interior, huyó del lugar. La propietaria del establecimiento no reclama indemnización.

10.4. Por último, mientras Edmundo Federico esperaba fuera, Felipe Alexis y Clemente Eulogio , valiéndoos de dos pistolas eléctricas que llevaban y, en desarrollo del mismo plan previo depredatorio llegaron con la mismo moto, matrícula ....-XDK al establecimiento BON PREU sito en calle San Antonio María Claret, 264, de Barcelona, entrando en el establecimiento llevando la cara cubierta por cascos, también para impedir su reconocimiento, donde , con idéntico ánimo de obtener un beneficio económico, exhibieron frente a los empleados una de las defensas eléctricas, por lo que consiguieron hacer suyas dos cajas registradoras con 608,95 euros en el interior, dándose a la huida.

Tras estos hechos, los acusados Edmundo Federico , Felipe Alexis y Clemente Eulogio volvieron a casa del primero , llegando el sr. Edmundo Federico en moto y los sres. Felipe Alexis y Clemente Eulogio andando.

Hecho once . Establecimiento La Sirena ( hechos 39 Ministerio fiscal).

Sobre las 18,50 horas del día 13 de abril de 2013, sobre las 18,50 horas, Edmundo Federico y Felipe Alexis , puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al establecimiento LA SIRENA, sito en Avenida República Argentina, 250, Barcelona, y mientras Edmundo Federico esperaba en una motocicleta para huir, Felipe Alexis entró con el casco de moto puesto para impedir su reconocimiento y, tras exigir al empleado del establecimiento que abriera la caja registradora, consiguió llevarse la caja registradora entera, con 94,91 euros en el interior.

Hecho doce . Establecimiento Caprabo ( hecho 40 Ministerio Fiscal).

Sobre las 16,15 horas del día 17 de abril de 2013, Felipe Alexis , Clemente Eulogio , Edmundo Federico y Feliciano Alejo , puestos previamente de acuerdo y tras salir del domicilio de Edmundo Federico , se dirigieron en dos motocicletas al establecimiento CAPRABO, sito en calle Descartes, 26-28, Barcelona, y mientras Edmundo Federico y Feliciano Alejo se quedaban fuera esperándoles, entraron en el establecimiento Felipe Alexis y Clemente Eulogio , con los cascos de moto puestos para impedir su reconocimiento, donde tras exhibir una defensa eléctrica al empleado del establecimiento sr. Leovigildo Mateo , consiguieron que les entregara 830 euros, dándose a la fuga.

A continuación los acusados se dirigieron nuevamente al domicilio del sr. Edmundo Federico , al que llegaron en dos taxis distintos.

Hecho trece . Supermercado Condis ( hecho 41 Ministerio fiscal).

Sobre las 20,15 horas del día 22 de abril de 2013, puestos previamente de acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, Felipe Alexis , Clemente Eulogio , Edmundo Federico y Feliciano Alejo se dirigieron en dos motocicletas conducidas por los sres. Edmundo Federico y Feliciano Alejo , al establecimiento CONDIS, sito en calle Camelias, 43, Barcelona, y mientras los conductores esperaban en el exterior preparando la huida, los otros dos penetraron con los cascos puestos para impedir su reconocimiento y, tras exhibir frente a los empleados una defensa eléctrica, consiguieron llevarse, al menos, un cajón de las cajas registradoras con dinero que se recuperó parcialmente excepto 826,95 euros que había en el interior, que no son reclamados al haber abonado 601,01 euros la aseguradora MAPFRE.

Hecho catorce . Motocicleta Honda matrícula ....RFR , Farmacia Carolina Bañeras y Establecimiento Schelecker (hechos 42, 43 y 44 Ministerio fiscal).

14.1. Entre las 15,00 y las 17,30 horas del día 24 de abril de 2013, una o varias personas no identificadas, cogieron la motocicleta HONDA SH 125, matrícula ....RFR , propiedad de Gines Patricio , valorada en 1.200 euros, cuando se encontraba estacionada en la calle Cartella de Barcelona, siendo recuperada el 29 de abril de 2013 en la calle Murtra de Barcelona sin que consten daños.

14.2. Sobre las 18,50, del día 25 de abril de 2013, sobre las 18,50 horas, dos personas no identificadas, ocultando su cara con un casco de moto, se dirigieron en la anterior motocicleta a la farmacia Carolina Bañeras, sita en calle Idumea, 14, Barcelona, y le exigieron a la propietaria Modesta Carmela la entrega del dinero de la caja. Al negarse ésta se llevaron un manguito para tomar la tensión que arrojaron al suelo tras abandonar el local.

14.3. Sobre las 18,45 horas del día 26 de abril de 2013, dos personas no identificadas y ocultando su rostro con cascos de moto, se dirigieron con la misma motocicleta al establecimiento SCHLECKER sito en Paseo de Fabra i Puig, 301, Barcelona, y, tras exigir a una empleada su entrega, se llevaron la caja registradora con 700,80 euros en el interior, ocasionando desperfectos a otra que habían intentado abrir a la fuerza por importe de 130 euros.

No consta probada la participación en estos hechos de Obdulio Romulo y Valentin Obdulio .

Hecho quince . Vehículo matrícula ....- JCP , establecimiento Original, Sant Cugat del Vallés ( hechos 45 y 46 Ministerio Fiscal).

15.1. En la tarde del 1 de mayo de 2013, una o varias personas no identificadas se apoderaron, tras violentar la cerradura, del vehículo SEAT LEÓN, matrícula ....- JCP , propiedad de Leonardo Carlos , valorado en 3.000 euros, que se encontraba estacionado en la calle Pedrell de Barcelona. Este vehículo, fue recuperado el 12 de mayo de 2013 en la misma calle con desperfectos por importe de 1.392,96 euros, que fueron indemnizados por la compañía MAPFRE.

15.2. Sobre las 0,30 horas del día 2 de mayo de 2013, Nemesio Nicanor , Balbino Abelardo , Romulo Rodolfo y Obdulio Romulo se dirigieron al establecimiento ORIGINAL, sito en calle Dr. Galtés, 6, Sant Cugat del Vallés y, tras romper la puerta del establecimiento causando daños que han sido valorados en 1.000 euros, hicieron suyas diversas prendas de vestir marca FRANKYN MARSHALL por importe de 22.511,14 euros, así como de 240 euros que había en la caja registradora. De los daños se hizo cargo la compañía CATALANA OCCIDENTE.

Las prendas o parte de ellas fueron depositadas en el domicilio de Simon Pedro , quien accedió a guardarlas después de haberse perpetrado el hecho anterior y sin que conste que hubiera un acuerdo previo entre ellos.

Hecho dieciséis . Vehículo matrícula .... NSH y establecimiento Louis Vuitton ( hechos 48 y 49 Ministerio fiscal).

16.1. En la tarde del 2 de mayo de 2013, personas no identificadas, rompieron la cerradura del vehículo BMW SERIE 5, matrícula .... NSH , propiedad de Conrado Jesus , valorado en 8.500 euros, que se encontraba estacionado en la calle Ceriñola de Barcelona y se lo llevaron. Este vehículo, fue recuperado el 3 de mayo de 2013 en la misma calle con desperfectos por importe de 5.099,11 euros, que fueron indemnizados por la compañía LIBERTY SEGUROS.

16.2. Sobre las 5,20 horas del día 3 de mayo de 2013, personas no identificadas y que no consta sea ninguno de los acusados, se dirigieron al establecimiento LOUIS VUITTON, sito en Avenida Pau Casals, 9-11, Barcelona y, tras colisionar el vehículo contra el escaparate, ocasionando desperfectos por importe de 9.572,93 euros, se apoderaron de diversos productos por importe de 63.461 euros.

No consta acreditada la participación en estos hechos de Romulo Rodolfo .

Hecho diecisiete . Motocicleta Honda , matrícula ....-GCY ( hecho 50 Ministerio fiscal).

Durante la tarde del 3 de mayo de 2013, personas no identificadas, cogieron la motocicleta HONDA SH Q50, matrícula ....-GCY , propiedad de Jenaro Lorenzo , valorada en 1.300 euros, que se encontraba estacionada en la Travesera de Gracia de Barcelona. Esta motocicleta, fue recuperada el 16 de julio de 2013 en la calle Josep Santgenis de Barcelona con desperfectos que no han sido valorados, y se llevaron una maleta que había en ella. El propietario no reclama indemnización.

Hecho dieciocho . Vehículos matrículas .... LCZ , .... QPT , establecimientos Furest y Marco Aldany (hechos 51, 52, 53 y 54 Ministerio Fiscal).

18.1. Entre el 19 y el 21 de mayo de 2013, personas no identificadas, tras violentar la cerradura del vehículo Seat León, matrícula .... LCZ , propiedad de Demetrio Cesar , valorado en 3.000 euros, que se encontraba estacionado en un parking sito en CALLE000 , NUM010 , Badalona, se lo llevaron. Este vehículo, fue recuperado el 29 de mayo de 2013 en la calle Pau Alcover de Barcelona con desperfectos que no han sido valorados. También se llevaron una mochila con ropa de trabajo que había en el interior. El propietario fue indemnizado, excepto en una franquicia de 200 euros, por la compañía CATALANA OCCIDENTE.

18.2. Durante la tarde del 21 de mayo de 2013, personas no identificadas, tras romper su cerradura, hicieron suyo el vehículo Audi A 6 Quattro, matrícula .... QPT , propiedad de Eutimio Felicisimo , cuyo valor venal no consta, pero que en cualquier caso es superior a 400 euros, que se encontraba estacionado en la calle Bisbe Catalá de Barcelona. Este vehículo fue recuperado el 25 de mayo de 2013 en Barcelona con desperfectos por importe de 5.713,02 euros.

18.3. Sobre las 2,44 horas del día 22 de mayo de 2013, Obdulio Romulo puesto de común y previo acuerdo con otras personas no identificadas, y con intención de obtener un beneficio económico, utilizando el vehículo matrícula .... QPT - Audi 6 se dirigió, junto con otro vehículo, al establecimiento FUREST, sito en Avenida Diagonal, 609-615, Barcelona y, tras colisionar uno de ellos contra el escaparate, ocasionando desperfectos por importe de 2.131,85 euros, se apoderaron de diversos productos por importe de 18.934,15 euros.

18.4. El 24 de mayo de 2013, sobre las 0,50 horas, Obdulio Romulo y otras personas cuya concreta identidad no consta, se dirigieron con el vehículo del hecho 52 a la peluquería MARCO ALDANY, sita en Paseo Reina Elisenda de Moncada, 7, Barcelona y, tras violentar la puerta, ocasionando desperfectos por importe de 600 euros, se apoderaron de cuatro planchas eléctricas de cabello marca GDH valoradas en un total de 600 euros. La titular fue indemnizada por la compañía AXA.

Hecho diecinueve . Vehículos .... MSG , .... FSN , establecimientos BINGO EL XOPS, BURGER KING Y VODAFONE ( hechos 55,56, 57 y 58 Ministerio Fiscal).

19.1. Durante la tarde del 26 de mayo de 2013, una o varias personas no identificadas , tras violentar su cerradura, del vehículo AUDI A 6, matrícula .... MSG , propiedad de Armando Narciso , valorado en 5.000 euros, que se encontraba estacionado en la calle Pau Alcover de Barcelona, se lo llevaron. Este vehículo, fue recuperado el 5 de junio de 2013 en Barcelona con desperfectos por importe de 3.157,64 euros, que le fueron abonados en parte, 2.178,25 euros, al propietario por la compañía ALLIANZ.

19.2. El 27 de mayo de 2013, sobre las 3,00 horas, varias personas no identificadas, se dirigieron al bingo EL XOPS, sito en la carretera C-17. km 17, en Lliçà de Vall, propiedad de Baltasar Jesus , y tras romper la puerta e inutilizar el sistema de alarma, ocasionando desperfectos por importe de 1.224,28 euros, se apoderaron de 8.600 euros.

19.3. El mismo día, sobre las 4,00 horas, varias personas no identificadas se dirigieron con, al menos el vehículo del hecho 19.1, matrícula .... MSG al establecimiento BURGER KING, sito en la Carretera N-II, km 581,5 en Esparraguera, donde penetraron tras romper la puerta e inutilizar el sistema de alarma, ocasionando desperfectos por importe de 4.607,44 euros, y se apoderaron de una caja fuerte, pero al llegar al lugar una patrulla policial, la abandonaron y huyeron del lugar.

19.4. El 31 de mayo de 2013, sobre las 2,30 horas, personas no identificadas, se dirigieron al establecimiento VODAFONE, sito en calle Major, 82-84, Molins de Rei, donde penetraron tras violentar la puerta, ocasionando desperfectos por importe de 700 euros, y se apoderaron de efectos por importe de 5.310.59 euros y de 114,98 euros.

No se ha acreditado la participación de Romulo Rodolfo en ninguno de estos cuatro hechos.

Hecho veinte . Empresa JB GARCÍA SL (hecho 60 Ministerio Fiscal).

Entre las 21,00 horas del día 2 de junio de 2013 y las 7,00 horas del día siguiente, Romulo Rodolfo y Feliciano Alejo , puestos previamente de acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la nave de la empresa J.B. GARCÍA, S.L., sita en la calle B, 10 del Polígono Industrial de la Seu d'Urgell, donde manipularon la puerta hasta su apertura, ocasionando daños que no han sido valorados, y se apoderaron de 200 euros que había en el interior de una caja fuerte. El propietario no reclama.

Hecho veintiuno . Establecimiento Vodafone, Gavá (hecho 63 Ministerio Fiscal).

Sobre las 3,50 horas, del día 13 de junio de 2013, varias personas cuya identidad no consta, se dirigieron al establecimiento VODAFONE, sito en calle Sant Pere, 25, Gavá, y penetraron en él tras empotrar el vehículo contra el escaparate, ocasionando desperfectos por importe de 750 euros, y se apoderaron de efectos por importe de 3.756,13 euros.

No consta debidamente probada la participación ene este hecho de Romulo Rodolfo .

Hecho veintidós . Vehículo 5504 CGX, establecimiento Topizza, Burger King, Petardos CM (hechos 65, 67, 68 y 69 del Ministerio Fiscal).

22.1. El 19 o el 20 de junio de 2013, una o varias personas no identificadas se apoderaron, tras violentar su cerradura, del vehículo SEAT LEÓN, matrícula ....-XDG , propiedad de Hermenegildo Eulalio , cuyo valor venal no consta, pero que, en cualquier caso es superior a 400 euros, que se encontraba estacionado en la Avenida de San Fernando de Cornellá de Llobregat. Este vehículo, fue recuperado el 24 de junio de 2013 en Esplugues de Llobregat con desperfectos que no han sido valorados y que han sido indemnizados por la compañía MAPFRE

22.2. El 23 de junio de 2013, sobre las 21,50 horas, Simon Pedro , junto con, al menos dos o tres personas más, no identificadas, puestas de común y previo acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron con el vehículo matrícula ....-XDG al establecimiento TOPIZZA, sito en Avenida de l'Estatut, 28, Rubí, donde penetraron con la cara cubierta para impedir su reconocimiento y, tras amedrentar a los encargados al esgrimir frente a ellos los cuchillos que llevaban, así como un arma de fuego no determinada, destrozaron con un mazo la caja registradora y se apoderaron de 1.000 euros del interior, y de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy S 2, propiedad del dueño de local, Torcuato Silvio . También se llevaron los teléfonos móviles de los clientes Sergio Felicisimo , marca SONY ERICSSON XPERIA P, y Agustin Isidro , de marca no determinada, así como un libro de instrucciones del datáfono que, posteriormente, fue encontrado en el vehículo al ser recuperado. Los desperfectos ocasionados ascendieron a 480 euros.

22.3. Sobre las 22,00 horas del mismo día, Simon Pedro junto con las otras personas no identidades, siguiendo el previo acuerdo, y con igual intención de enriquecimiento, se dirigieron con el mismo vehículo al establecimiento BURGER KING, sito en calle Alcalde Martínez Écija, 5, Badalona, penetraron con la cara tapada también para impedir su reconocimiento, y, tras amedrentar a los empleados mediante cuchillos y un arma de fuego no determinada, se llevaron una caja registradora, que también sería encontrada en el vehículo utilizado al ser recuperado, y 740 euros y ocasionaron desperfectos por importe de 570 euros.

22.4. Por último, Simon Pedro , con las mismas personas no identificadas, siguiendo el plan previo acordado y el mismo ánimo de obtener un beneficio económico, sobre las 22,10, se dirigieron con el mismo vehículo al establecimiento PETARDOS CM, sito en calle Andrade, 202, Barcelona, propiedad de Cipriano Samuel , penetraron con la cara tapada con igual finalidad de para impedir su reconocimiento y, tras amedrentar al trabajador Eliseo Anton mediante cuchillos y un arma de fuego no determinada se llevaron 3.100 euros, que fueron indemnizados por la compañía ALLIANZ. También se llevaron una cartera del trabajador con 45 euros en el interior.

Hecho veintitrés . Vehículo matrícula ....-JLR (hecho 70 Ministerio Fiscal).

El 25 de junio de 2013, personas no identificadas, tras violentar su cerradura, hicieron suyo el vehículo VOLKSWAGEN PASSAT, matrícula ....-JLR , propiedad de Daniel Benjamin , valorado en 2.400 euros, que se encontraba estacionado en la calle Francesc Moragas de Esplugues de Llobregat. Este vehículo, fue recuperado el 1 de julio de 2013 en la calle Valldaura de Barcelona con desperfectos por importe de 1.823,63 euros, que han sido indemnizados por la compañía SEGURCAIXA ADESLAS.

Hecho veinticuatro . Hotel Catalonia, Hotel Laumon (hechos 72 y 74, del Ministerio fiscal).

24.1. Sobre las 0,20 horas del día 28 de junio de 2013, sobre las 0,20 horas, Simon Pedro , junto con otras personas no identificadas, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al HOTEL CATALONIA, sito en la calle Muntaner, 505, Barcelona, donde penetraron con dos cascos puestos para impedir su reconocimiento y, tras amedrentar a un cliente se dispusieron a buscar el dinero que hubiera en la recepción, pero al llegar el encargado del Hotel, huyeron del lugar sin conseguir su objetivo.

24.2. Sobre las 0,30 horas del mismo día 28 de junio de 2013, sobre las 0,30 horas, Simon Pedro , y las mismas personas no identificadas, con idéntico acuerdo previo e intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al Hotel Laumon, sito en calle Monlau, 8, Barcelona, y tras entrar con los cascos puestos para impedir su reconocimiento y, con un arma de fuego no determinada que exhibieron frente al encargado de la recepción amedrentándole, se apoderaron de 480 euros, que el propietario no reclama.

Hecho veinticinco . Establecimiento DÍA, Gasolinera Repsol ( hechos 75 y 76 del Ministerio Fiscal).

25.1. Sobre las 20,10 horas del día 29 de junio de 2013, sobre las 20,10 horas, personas no identificadas, puestas de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al establecimiento DÍA, sito en calle Fastenrath, 85, Barcelona, donde nuevamente entraron con los cascos puestos para impedir su reconocimiento y, tras exhibir a un empleado un arma de fuego no determinada, amedrentándole, se apoderaron de 440 euros, que los propietarios no reclaman.

25.2. A continuación, sobre las 20,40 horas, estas personas, en el desarrollo final de su inicial propósito de enriquecimiento, se dirigieron a la gasolinera REPSOL, sita en calle Mare de Deu de Montserrat, 87, Barcelona, y también con los cascos puestos, se dirigieron al empleado con un arma de fuego no determinada, que le exhibieron para conseguir apoderarse de 348,14 euros.

No se ha probado en relación en estos hechos la participación de Obdulio Romulo ni de Simon Pedro .

Hecho veintiséis.

En el registro practicado el día 2 de julio de 2013, en el domicilio de Romulo Rodolfo en CALLE001 NUM011 , NUM012 y NUM013 se encontró una navaja automática de 15,1 cm de hoja, una defensa rígida extensible de 21 cm de largo plegada y 52,8 cm desplegada, dos sprays de defensa, uno de la marca DEFENOL y otro de la marca KO, ambos modelo CS y una pistola eléctrica marca TASER. Armas que no podía poseer el sr. Romulo Rodolfo , hecho que conocía.

Hecho veintisiete .

En el registro practicado el mismo día en el domicilio de Clemente Eulogio en CALLE002 , NUM014 , bloque NUM015 , NUM016 se encontró un spray de defensa marca DEFENOL, modelo CS, para cuya tenencia carecía de la preceptiva y necesaria autorización.

Hecho veintiocho . Organización criminal.

Se declara probado que Obdulio Romulo , Romulo Rodolfo , Edmundo Federico , Feliciano Alejo , Clemente Eulogio , Simon Pedro , y Felipe Alexis , eran amigos y se reunían asiduamente en el BARRIO000 donde vivían. En fecha no concreta, pero en todo caso desde principio de 2013, decidieron ponerse de acuerdo para facilitarse mutuamente la obtención de beneficios económicos, mediante la perpetración conjunta de sustracciones bien de dinero o de objetos, principalmente prendas de vestir. Acuerdo que facilitaba no solo la perpetración de varios hechos consecutivos, sino que además permitía la ocultación de los efectos sustraídos en casa de persona distinta a aquella que participaba en el hecho.

En este contexto, planificaban las salidas, para perpetrar una o varias sustracciones, y las realizaban formando grupos de dos a cuatro personas, en ocasiones incluso de cinco. Para ello se ponían de acuerdo telefónicamente, quedando aquellos que iban a intervenir en el hecho, en un lugar concreto del que salían, llevando alguno de ellos el material que necesitaban para perpetrar el hecho o hechos planificados, tales como armas, cascos, bolsas, y que algunos de ellos tenían a su disposición, para repartirlos entre todos los que hacían la salida. Posteriormente, después de llevar a cabo su plan, en la mayoría de ocasiones volvían al lugar del que habían salido y que habían utilizado como centro de operaciones.

Los hechos planificados por todos ellos, sin que se conste que ninguno diera instrucciones y/o ejerciera la dirección del colectivo, podían ser diversos, pero todos con la finalidad de obtener un beneficio económico mediante el apoderamiento ilícito de dinero y prendas de vestir ya dichos. Así, en ocasiones, asaltaban establecimientos en horario nocturno destrozando las cristaleras para penetrar en ellos, utilizando objetos contundentes como mazas de gran tamaño. En otras ocasiones lo hacían empotrando contra los establecimientos vehículos -previamente sustraídos- de potencia elevada, mediante el sistema de alunizaje. Vehículos de los que previamente se habían apoderado y que, después de varios hechos, abandonaban.

En otras ocasiones, y cuando actuaban en horario comercial, se dirigían a los establecimiento en una o varias motos, que a veces habían sido previamente sustraídas y en tanto que uno o dos quedaban vigilando y en las motos para cubrir la huida, el otro u otros entraban en los locales exigiendo a empleados y clientes la entrega de objetos de valor y de dinero, valiéndose, en varias ocasiones, de cuchillos, pistolas y mazas. Elemento común a todos los hechos, se perpetrasen de día o de noche, y que también se cuidaban de planificar antes de cada salida, era el llevar la cara cubierta, bien con cascos, capuchas, pañuelos, bufandas e incluso con guantes, que se prestaban entre ellos e intercambiaban. Elementos de protección todos ellos encaminados a no ser descubiertos.

No se ha probado que Valentin Obdulio estuviera integrado en este colectivo, que tenía como finalidad única perpetrar delitos contra el patrimonio.

Hecho veintinueve . Vehículo matrícula ....-BWM .

En la madrugada del día 31 de diciembre de 2012, personas no identificadas, hicieron suyo el vehículo, Audi A-6, matrícula ....-BWM , propiedad de Florinda Ana , cuando se encontraba estacionado en la calle Trías y Giró de Barcelona. Vehículo que fue recuperado días después, con daños superiores a su valor venal de 11.000 euros, que fue abonado a la propietaria por la compañía aseguradora Zúrich, Insurance PLC.

No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de Romulo Rodolfo

(sic).

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO .- ABSOLVEMOS a Valentin Obdulio , de todos lo delitos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio costa procesales.

CONDENAMOS por la conformidad prestada en el acto del juicio oral a Nemesio Nicanor , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una ochenteava parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Obdulio Romulo , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito de robo con violencia intimidación y uso de objeto peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz, también definidas, y por dicho delito le imponemos la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de lesiones con uso de objeto peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de cinco ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Feliciano Alejo como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Dos delitos de robo con intimidación con uso de objeto peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la de disfraz, a la pena, por cada uno de ello, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo.

Se fija el tiempo máximo de cumplimiento en QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación del artículo 76 CP .

Igualmente le condenamos al pago de siete ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Simon Pedro , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Tres delito de robo con intimidación y uso de objeto peligroso, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena, por cada uno de los tres delitos de, CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con intimidación, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija el tiempo máximo de cumplimiento en QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación del artículo 76 CP .

Igualmente le condenamos al pago de seis ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Edmundo Federico , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Dos delitos de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Tres delitos de robo con intimidación con uso de objetos peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena, para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija el máximo de cumplimiento en QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, conforme establece el artículo 76 CP .

Igualmente le condenamos al pago de ocho ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Balbino Abelardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de una ochenteava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Clemente Eulogio , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de objeto peligroso, concurriendo en todos ellos la circunstancias agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancias agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija en QUINCE AÑOS DE PRISIÓN el tiempo máximo de cumplimiento.

Igualmente le condenamos al pago de cinco ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Romulo Rodolfo , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con violencia e intimidación y uso de objeto peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de tenencia de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de un DOS AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de diez ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Felipe Alexis , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Tres delitos de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Dos delitos de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija en QUINCE AÑOS, el tiempo máximo de cumplimiento.

Igualmente le condenamos al pago de seis ochenteavas partes de las costas procesales causadas.

ABSOLVEMOS a Obdulio Romulo , Feliciano Alejo , Simon Pedro , Edmundo Federico , Clemente Eulogio , Romulo Rodolfo Y A Felipe Alexis , del resto de los delitos por los que venían siendo acusados, y se declaran de oficio las restantes cosas procesales causadas de oficio.

En materia de responsabilidad civil expresamente condenamos a:

Feliciano Alejo a indemnizar al propietario de FUREST en 691,16 euros y a ASEFA en 27.842,68 euros (hecho 2.2); al propietario de MOVISTAR de Rambla Onze de Setembre, 43- 47, Barcelona en la cantidad en que se valoren los desperfectos ocasionados en el local en la sustracción del 22 de enero de 2013 (hecho 2.3).

Edmundo Federico a indemnizar al propietario de COMM CENTER de Pi i Margall, 76 Barcelona en 10.690,67 euros (hecho 5).

Romulo Rodolfo , a indemnizar a SEGURCAIXA ADESLAS en 685 euros y en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valore el ordenador portátil sustraído en el establecimiento SOL Y MAR (hecho 6.3), al propietario de GAES de Gran de Sant Andreu, 224, Barcelona en 2.710,82 euros (hecho 6.1); al propietario de VITALDENT de Gran de Sant Andreu, 220, Barcelona en 400 euros (hecho 6.2); al propietario de HALCÓN VIAJES de Gran de Sant Andreu, 119, Barcelona en 180 euros (hecho 6.3); a SEGUMET en 704,94 euros (hecho 6.4); al propietario de BONAREA de Ribas, 27, Barcelona en 1.820 euros (hecho 6.6); al propietario de DOMINO'S PIZZA de Sicilia, 15, Barcelona en 1.493,35 euros (hecho 6.7); a Cristobal Juan en 2.910,24 euros (hecho 6.8).

Edmundo Federico , Felipe Alexis y Clemente Eulogio , indemnizaran conjunta y solidariamente al propietario de BON PREU de Sant Antonio María Claret en 608,95 euros (hecho 10.4).

Simon Pedro indemnizara en 3.100 euros a Cipriano Samuel (hecho 22.4); Edmundo Federico y Felipe Alexis indemnizarían conjunta y solidariamente al propietario de LA SIRENA de Av. República Argentina, 250, Barcelona en 94,91 euros (hecho 11).

Edmundo Federico , Felipe Alexis , Clemente Eulogio y Feliciano Alejo indemnizaran conjunta y solidariamente al propietario de CAPRABO de descartes, 26-28, Barcelona en 830 euros (hecho 12); a MAPFRE en 601,01 euros (hecho 13).

Nemesio Nicanor , Balbino Abelardo , Romulo Rodolfo y Obdulio Romulo , indemnizaran conjunta y solidariamente al propietario de la tienda ORIGINAL de Dr. Galtés, 6, Sant Cugat del Vallés en 22.751,14 euros y a CATALANA OCCIDENTE en 1.000 euros (hecho 15.2).

Obdulio Romulo indemnizara a al propietario de FUREST en 21.066 euros (hecho 18.3); a AXA en 1.200 euros (hecho 18.4).

Simon Pedro indemnizara a Torcuato Silvio en 1.480 euros y en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valoren el teléfono móvil de su propiedad que le fue sustraído, a Sergio Felicisimo y a Agustin Isidro en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valoren los teléfonos móviles propiedad de cada uno de ellos que les fueron sustraídos (hecho 22.2); al propietario de BURGER KING de Alcalde Martínez Écija, 5, Badalona en 1.310 euros (hecho 22.3); a Eliseo Anton en 45 euros y en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valore la cartera que le fue sustraída (hecho 22.4).

Obdulio Romulo indemnizará a Celestino Victor en 2.800 euros y en 780 euros por las lesiones (hecho 1).

Cantidades que devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos los condenados han estado privados de libertad

(sic).

Dicha Audiencia dictó auto de fecha 15 de marzo de 2016, en el que se rectifica, complementa y aclara la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2016 , en el sentido de :

Incorporar al final del Fundamento de Derecho Segundo. Cuestiones Previas -folio 45-, el texto transcrito como complementario en el Razonamiento Jurídico Tercero, apartado 1 de esta resolución.

Incorporar al final del Fundamento de Derecho Sexto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -folio 123- el texto transcrito como complementario en el Razonamiento Jurídico Tercero, apartado 2 de esta resolución.

Eliminar tanto de los antecedentes de hecho, como de los hechos probados, fundamentos de derecho y parte dispositiva de la sentencia, cualquier referencia los hechos 4, y 6.5, 6.6 y 6.7 consignados en los hechos probados.

Corregir la pena impuesta a todos los condenados por delito de pertenencia a grupo criminal, que debe fijarse en dieciocho meses de prisión.

Corregir la pena máxima aplicable, a Edmundo Federico , Clemente Eulogio , y a Felipe Alexis , que se fija en DOCE AÑOS Y DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN.

En consecuencia la parte dispositiva de la sentencia, queda redactada en la forma siguiente:

FALLO : "ABSOLVEMOS a Valentin Obdulio , de todos lo delitos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

CONDENAMOS por la conformidad prestada en el acto del juicio oral a Nemesio Nicanor , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una ochenteava parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Obdulio Romulo , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito de robo con violencia intimidación y uso de objeto peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz, también definidas, y por dicho delito le imponemos la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de lesiones con uso de objeto peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de cinco ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Feliciano Alejo como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Dos delitos de robo con intimidación con uso de objeto peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la de disfraz, a la pena, por cada uno de ello, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de siete ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Simon Pedro , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Tres delitos de robo con intimidación y uso de objeto peligroso, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena, por cada uno de los tres delitos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con intimidación, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y de disfraz, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija el tiempo máximo de cumplimiento en QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación del artículo 76 CP .

Igualmente le condenamos al pago de seis ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Edmundo Federico , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Dos delitos de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Tres delitos de robo con intimidación con uso de objetos peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena, para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija el máximo de cumplimiento en DOCE AÑOS Y DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, conforme establece el artículo 76 CP .

Igualmente le condenamos al pago de ocho ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Balbino Abelardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de una ochenteava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Clemente Eulogio , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de objeto peligroso, concurriendo en todos ellos la circunstancias agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancias agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo

Se fija en DOCE AÑOS Y DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN el tiempo máximo de cumplimiento.

Igualmente le condenamos al pago de cinco ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Romulo Rodolfo , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Delito de tenencia de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo.

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de un DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo.

Igualmente le condenamos al pago de diez ochenteavas partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a Felipe Alexis , como responsable criminalmente en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos:

Tres delitos de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Dos delitos de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo

Delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se fija en DOCE AÑOS Y DIECIOCHO MESES, el tiempo máximo de cumplimiento.

Igualmente le condenamos al pago de seis ochenteavas partes de las costas procesales causadas.

ABSOLVEMOS a Obdulio Romulo , Feliciano Alejo , Simon Pedro , Edmundo Federico , Clemente Eulogio , Romulo Rodolfo Y A Felipe Alexis , del resto de los delitos por los que venían siendo acusados, y se declaran de oficio las restantes cosas procesales causadas de oficio.

En materia de responsabilidad civil expresamente condenamos a:

Feliciano Alejo a indemnizar al propietario de FUREST en 691,16 euros y a ASEFA en 27.842,68 euros (hecho 2.2); al propietario de MOVISTAR de Rambla Onze de Setembre, 43- 47, Barcelona en la cantidad en que se valoren los desperfectos ocasionados en el local en la sustracción del 22 de enero de 2013 (hecho 2.3); Edmundo Federico a indemnizar al propietario de COMM CENTER de Pi i Margall, 76 Barcelona en 10.690,67 euros (hecho 5); Romulo Rodolfo , a indemnizar a SEGURCAIXA ADESLAS en 685 euros y en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valore el ordenador portátil sustraído en el establecimiento SOL Y MAR (hecho 6.3), al propietario de GAES de Gran de Sant Andreu, 224, Barcelona en 2.710,82 euros (hecho 6.1); al propietario de VITALDENT de Gran de Sant Andreu, 220, Barcelona en 400 euros (hecho 6.2); al propietario de HALCÓN VIAJES de Gran de Sant Andreu, 119, Barcelona en 180 euros (hecho 6.4); a Cristobal Juan en 2.910,24 euros (hecho 6.8); Edmundo Federico , Felipe Alexis y Clemente Eulogio , indemnizaran conjunta y solidariamente al propietario de BON PREU de Sant Antonio María Claret en 608,95 euros (hecho 10.4); Simon Pedro indemnizara en 3.100 euros a Cipriano Samuel (hecho 22.4); Edmundo Federico y Felipe Alexis indemnizarían conjunta y solidariamente al propietario de LA SIRENA de Av. República Argentina, 250, Barcelona en 94,91 euros (hecho 11); Edmundo Federico , Felipe Alexis , Clemente Eulogio y Feliciano Alejo indemnizaran conjunta y solidariamente al propietario de CAPRABO de descartes, 26-28, Barcelona en 830 euros (hecho 12); a MAPFRE en 601,01 euros (hecho 13), Nemesio Nicanor , Balbino Abelardo , Romulo Rodolfo y Obdulio Romulo , indemnizaran conjunta y solidariamente al propietario de la tienda ORIGINAL de Dr. Galtés, 6, Sant Cugat del Vallés en 22.751,14 euros y a CATALANA OCCIDENTE en 1.000 euros (hecho 15.2.). Obdulio Romulo indemnizara a al propietario de FUREST en 21.066 euros (hecho 18.3); a AXA en 1.200 euros (hecho 18. 4); Simon Pedro indemnizara a Torcuato Silvio en 1.480 euros y en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valoren el teléfono móvil de su propiedad que le fue sustraído, a Sergio Felicisimo y a Agustin Isidro en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valoren los teléfonos móviles propiedad de cada uno de ellos que les fueron sustraídos (hecho 22.2); al propietario de BURGER KING de Alcalde Martínez Écija, 5, Badalona en 1.310 euros (hecho 22.3); a Eliseo Anton en 45 euros y en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valore la cartera que le fue sustraída (hecho 22.4); Obdulio Romulo indemnizará a Celestino Victor en 2.800 euros y en 780 euros por las lesiones (hecho 1).

Cantidades que devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido"

(sic).

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Felipe Alexis , Clemente Eulogio , Balbino Abelardo , Feliciano Alejo , Romulo Rodolfo , Simon Pedro , Edmundo Federico y Obdulio Romulo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes alegaron los motivos siguiente: I.- RECURSO DE Felipe Alexis : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del artículo 5 de la LOPJ . Así, dicho artículo permite interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional en todos los casos en que proceda recurso de casación, siendo competente para decidirlo el Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional. SEGUNDO .- Por infracción de ley, acogido al nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 242, 1 y 3 y 28 del CP . TERCERO .- Por infracción de ley, acogido al nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 y 2 b.. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo nº 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2 de este Código . II.- RECURSO DE Clemente Eulogio : PRIMERO .- Con base procesal en los artículos 852 y 849.1 LECrim ., en relación al artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE por obtención de pruebas con vulneración del derecho fundamental ex artículo 18.1 CE . SEGUNDO .- Con base procesal en los artículos 852 y 849.1 LECrim ., en relación al artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE por insuficiente prueba de cargo con virtualidad enervadora de la misma. TERCERO .- Con base en el artículo 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba por inexistencia de otros medios probatorios que contradigan la conclusión 2ª del informe forense 96.514-A ratificado mediante prueba pericial de su autora. III.- RECURSO DE Balbino Abelardo : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 24 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.3 de la CE en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.1 y 18.4 de la CE en relación con el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. RENUNCIA AL MOTIVO. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la no aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ . RENUNCIA AL MOTIVO. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 28 CP en relación al artículo 29 y 63 del CP . SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 237 , 238 y 240 del CP en relación con el artículo 74 del CP . RENUNCIA AL MOTIVO. SÉPTIMO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido los artículos 120.3 , 9.3 y 24 de la CE en relación con los artículos 72 y 66 del Código Penal . OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. RENUNCIA AL MOTIVO. NOVENO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim ., al haberse consignado en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo. RENUNCIA AL MOTIVO.- IV.- RECURSO DE Feliciano Alejo : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.3 de la CE en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.2 de la CE en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.1 y 18.4 de la CE en relación con el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la no aplicación del artículo 11.1 LOPJ . RENUNCIA AL MOTIVO. QUINTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 24 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del 242 del CP . SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 237 , 238 y 240 en relación con el artículo 74 del Código Penal . RENUNCIA AL MOTIVO. OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 22.2 º y 22.8º del CP . NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 570 del CP . RENUNCIA AL MOTIVO. DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 127 del CP . DECIMOPRIMERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim ., por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. RENUNCIA AL MOTIVO. DECIMOSEGUNDO .- Por infracción del artículo 24 y concordantes de la CE , para denunciar la defectuosa motivación en que ha incurrido la sentencia al condenar al Feliciano Alejo a las penas consignadas en la sentencia, ignorando sus circunstancias personales y haciendo una simple alusión a la gravedad del hecho. DECIMOTERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. RENUNCIA AL MOTIVO. DECIMOCUARTO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim ., al haberse consignado en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo. RENUNCIA AL MOTIVO. V.- RECURSO DE Romulo Rodolfo : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.3 de la CE en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.2 de la CE en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 18.1 y 18.4 de la CE en relación con el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. RENUNCIA AL MOTIVO. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por la no aplicación del artículo 11.1 LOPJ . QUINTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 24 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 237 , 238 y 240 del CP en relación con el artículo 74 del CP . RENUNCIA AL MOTIVO. SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 22.8º del CP . OCTAVO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 570 del CP . RENUNCIA AL MOTIVO. NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del 563 en relación al Reglamento de Armas RD 976/2011, Sección 4ª art. 4.1 F ) y art. 5.1 B ) y c ). RENUNCIA AL MOTIVO. DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 127 del CP . UNDÉCIMO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim . por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. RENUNCIA AL MOTIVO. DECIMOSEGUNDO .- Por infracción del artículo 24 y concordantes de la CE , para denunciar la defectuosa motivación en que ha incurrido la sentencia recurrida, al imponer a los acusados las penas impuestas, ignorando las circunstancias personales de aquéllos y haciendo una simple alusión a la gravedad del hecho. DECIMOTERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. RENUNCIA AL MOTIVO. VI.- RECURSO DE Simon Pedro : ÚNICO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por violación del artículo 24 de la CE , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio oral, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Simon Pedro en los delitos por los que ha sido condenado en primera instancia. VII.- RECURSO DE Edmundo Federico : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al haberse infringido el artículo 18.3 de la CE y relativo al derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al haberse infringido el artículo 18.1 de la CE y relativo al derecho a la intimidad y a la propia imagen. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al considerar infringido el artículo 24.1 y 2 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta en sentencia, y por haberse basado la misma en pruebas no legítimas. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 570 ter, 1b ) y 2b) del CP en relación con los artículos 237 , 238 , 242 , 563 del CP , relativos al delito de pertenencia a grupo criminal. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 22.2º en relación con el artículo 24 de la CE , y relativa a la aplicación de la agravante de disfraz. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 242.1 y 3 del CP . SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 66.3º del CP . VIII.- RECURSO DE Obdulio Romulo : PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por vulneración al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 CE . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por vulneración al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 CE . TERCERO .- Vulneración de la presunción de inocencia, que el recurrente lo limita a la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de febrero de 2017.

SÉPTIMO.- Con fecha 01/03/2017 se dictó auto de prórroga ampliando el término para dictar sentencia por treinta días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Vamos a fijar el método a seguir para el examen de los ocho recursos de casación formalizados. Teniendo en cuenta que existe un núcleo común, además de la presunción de inocencia en cada caso, de vulneración de derechos fundamentales que según el parecer de los recurrentes ha contaminado la prueba de cargo de todos ellos, corresponde en primer lugar su examen conjunto y global en la medida que la referencia impugnatoria común alcanza a la decisión de las cuestiones previas resueltas por el Tribunal de instancia en la sentencia que integra el auto posterior de rectificación, complementación y aclaración de la misma. El esquema de las defensas parte mayoritariamente de la afirmación de haberse violado el derecho al secreto de las comunicaciones ex artículo 18.3 CE , sustancialmente la nulidad del auto inicial dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de 22/04/2013; los autos dictados en materia de entrada y registro en los domicilios de los encausados respectivos, por infringir el 18.2 CE, dictados por el propio Juzgado de Instrucción mencionado (26/06 y 01 y 02//07/2013) y en el seno de las diligencias previas 166/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Esplugas de Llobregat los dictados previamente el 02 y 30/04/2013 ; la impugnación unánime de las videovigilancias efectuadas por la policía judicial en las diligencias que acabamos de mencionar contrarias al artículo 18.1 CE ; y por último lo que la Audiencia denomina ineficacia probatoria alegada por algunas defensas de los dictámenes biológicos, que afecta a uno de los recurrentes, de 14/02 y 04/03/2013. No obstante debemos señalar que la impugnación de lo resuelto en las cuestiones previas debe ceñirse a los razonamientos esgrimidos por la Audiencia y no se trata en rigor de abrir nuevamente ante la Sala de Casación una fase duplicada de los argumentos expuestos por las partes en la fase de informe final del juicio oral.

Resuelto este primer bloque de vulneración de derechos constitucionales examinaremos sucesivamente los restantes motivos aducidos por cada uno de los recurrentes.

SEGUNDO.-1. Comenzamos pues con el capítulo relativo a la nulidad del auto de 22/04/2013 (folios 216 y ss. de la fase de diligencias previas), motivo primero de Feliciano Alejo , Romulo Rodolfo , Simon Pedro , Edmundo Federico , Obdulio Romulo ( Balbino Abelardo renuncia al mismo y se remite al segundo de los citados). En cualquier caso se adhieren muchos de ellos a los argumentos esgrimidos por los demás.

Los dos primeros, que coinciden básicamente, son los más extensos y esgrimen varias objeciones: la policía no ha incorporado la base de datos de donde extraen el conocimiento de los números intervenidos; la falta de motivación, el carácter prospectivo y la ausencia de identificación de los hechos; la exigencia al Juez de Instrucción de un plus de motivación cuando el hecho objetivo que justifica la intervención telefónica debe ser objeto previamente de valoración; la ocultación a aquél de otras investigaciones desarrolladas por la propia policía sin comunicar el resultado de las mismas; en fin, la inaplicación al caso de la llamada doctrina "Jodorovich", con expresa cita de la STS 740/2012 . Incluso alguna de las impugnaciones se ha extendido a denunciar la falta de notificación del auto al Ministerio Fiscal.

2.1. Todas las cuestiones relevantes suscitadas han obtenido respuesta adecuada en el extenso fundamento de derecho segundo, relativo a las cuestiones previas, de la sentencia objeto del presente recurso de casación (folios 30 a 43). Es más, en los tres últimos folios de dicho fundamento (43 a 45) se ocupa el Tribunal de instancia específicamente también del auto precedente de 20/03/2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona (diligencias previas 880/2013), que tenía por objeto dar respuesta a la petición policial de autorizar a las compañías telefónicas la aportación "a la causa de los números de teléfono, IMEI, IMSI de los abonados que realizaron conexión con determinados repetidores ubicados en Barcelona, en un período de tiempo concreto que es el que se corresponde con la realización de determinados robos objeto de investigación".

En el antecedente de hecho único del auto del Instructor de 22/04/2013 se sintetizan los datos objetivos y el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la policía judicial que "están investigando numerosos robos cometidos en el presente año, en los que el modo de actuación de los autores es muy similar , interviniendo entre cuatro y seis personas a la vez, utilizando vehículos previamente sustraídos o motocicletas, llevando a cabo los hechos con inusitada rapidez y habiendo cometido, algunos días, entre cuatro y seis robos en diversos establecimientos. Se dispone de numerosas grabaciones videográficas de las cámaras de seguridad de los establecimientos y la descripción de los intervinientes, ya sea por las propias grabaciones, ya sea por haber sido facilitadas por diversos testigos de los hechos.- También se han obtenido alguna huella de los autores y perfiles genéticos obtenidos a partir de unos guantes y unas gafas que fueron abandonadas en uno de los vehículos utilizados para cometer los hechos.- La relación de todos estos hechos (más de 30) y los seguimientos realizados por la policía a partir de los plenamente, hasta ahora, identificados permite concluir que se trata de un grupo o banda organizada en la que cada uno de sus miembros tiene precisamente designada su función y que intervienen intercambiándose mutuamente en los diversos hechos analizados.- Por el grupo encargado de las investigaciones y habida cuenta que todos los hasta ahora identificados, poseen numerosos antecedentes por detenciones anteriores, se tiene conocimiento de varios números de teléfono utilizados por algunos y, en otros casos, los números de IMEI de las terminales utilizadas en las que, para dificultar su identificación, se van sirviendo de diversas tarjetas SIM por lo que, en ocasiones, es difícil determinar el exacto número de teléfono utilizado por lo que, habida cuenta la dificultad en la correcta identificación de los autores de tales hechos, toda vez que en el momento de su comisión van tapados o utilizan cascos de motorista para impedir su identificación y la imposibilidad de poder determinar la autoría de los hechos por otros medios (salvo que, por cualquier casualidad pudieran ser sorprendidos in fraganti), por la unidad investigadora de los Mossos d'esquadra se interesaba se oficiara a las compañías de telefonía Telefónica Móviles España SAU, Vodafone, Orange France Telecom, Yoigo-Xsfera Móviles S.A., More Minutes Communications S.L. y Lebara Limitesd UK a fin de que procedieran a la intervención y observación de las comunicaciones realizadas o recibidas desde los terminales o números que se irá a cada una en la parte dispositiva de la presente resolución así como se facilitaran los datos GSM, GPRS, UMTS, titularidad y todos los datos asociados a los números de teléfono así como los teléfonos vinculados a los números de IMEI, ubicación de repetidores BTS desde los que los números de abonado, que en su caso se utilicen con el terminal intervenido, reciban o emitan las comunicaciones a partir del día en que se haga efectiva la intervención y hasta que se acuerde su cese, debiendo remitirse la información en soporte informático o digital y en formato .xls/, .csv/ o .txt/ a la Unitat Central de Robatoris amb Forga i Patrimoni Históric del cuerpo de los Mossos d'esquadra ubicada en la Avinguda de la Pau n° 120 de Sabadell (Barcelona)".

Siguiendo nuestra jurisprudencia ya consolidada ello constituye una clara remisión al atestado policial que permite su integración en el propio auto del Juzgado, por lo que no es objetable por extensión la motivación fáctica del mismo. A partir de ello la Audiencia expone cuidadosamente el curso procesal de los distintos hechos dispersos y que dieron lugar al levantamiento de los correspondientes atestados y su remisión a los Juzgados de Instrucción correspondientes, adelantando ya que en modo alguno dichas actuaciones previas policiales y judiciales han sido ocultadas al Juzgado de Instrucción nº 13 al que finalmente por reparto correspondió la instrucción de la presente causa. No vamos a incidir en el detalle concreto de diligencias, vigilancias y seguimientos llevados a cabo por la policía judicial que conducen a una conclusión que no es otra que el sustrato previo de una organización o grupo criminal que constituye el hilo conductor del conjunto de los hechos delictivos llevados a cabo por los acusados, de forma que este es el primer argumento de los recurrentes que debe ser desestimado. En primer lugar, porque no es cierto que en este caso se hayan ocultado los hechos investigados precedentemente y el resultado de las diligencias solicitadas por la policía judicial a los distintos Juzgados que intervinieron en la Instrucción de los mismos; en segundo lugar, porque no es procesalmente irregular o inviable (ver artículo 17 LECrim .) la acumulación en un solo procedimiento para su instrucción y enjuiciamiento de hechos delictivos dispersos pero cuya conexidad subjetiva (y también objetiva) resulta evidente en función de una investigación global de todos ellos que de esta forma se interrelacionan y constituyen desde el punto de vista sustantivo incluso una nueva figura delictiva a añadir a los tipos penales aislados cual es la existencia de una organización o grupo criminal que sirve de fundamento a la investigación global y conjunta de todos ellos; en tercer lugar, porque lo que aisladamente puede ser desproporcionado por su menor gravedad o la accesibilidad de su investigación desde el punto de vista de la injerencia en el secreto de las comunicaciones en su conjunto no lo es y justifica el levantamiento del mismo.

2.2. La invocación de la doctrina sentada en la STS 740/2012 (caso Jodorovich ), argumento recurrente de la mayoría de las defensas, no es aplicable en el presente caso pues es esencialmente diferente. Se trata en rigor de una doctrina que tiene que ver también esencialmente con la aplicación del principio "non bis in idem", de forma que cuando una investigación judicial ha llegado a su punto final y el Juzgado de Instrucción ha dictado un auto de sobreseimiento provisional firme y consentido (en este caso el de 07/09/2007 ) no es posible volver a iniciar idéntica investigación en la misma o distinta sede judicial a instancia de la policía sin aportar nuevos datos o investigaciones que la justifiquen. Precisamente ello es lo que sucedió en el caso de la STS 740/2012 .

Decíamos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia « .... a) Del anterior oficio policial se desprende que no se ha conocido ningún hecho nuevo delictivo que pudiera atribuirse a los sospechosos desde el dictado del auto de sobreseimiento por el Juzgado Santa Coloma, 7.9.2007, hasta la fecha en que se dirige la solicitud al Juzgado Guardia (de) Barcelona, 14.11.2007.

No obstante ello, las mismas Unidades Policiales, a pesar del dictado de un auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado que venía conociendo de la investigación, transcurrido un breve periodo de tiempo y sin que consten cuales son esos datos objetivos nuevos que hubieran permitido reabrir la instrucción provisionalmente sobreseída o bien la aparición de otros ilícitos desvinculados de aquellos cometidos por todos o algunos de los sujetos implicados en la causa, se dirige a otro órgano judicial, sin poner en su conocimiento la existencia de esa anterior instrucción , provocando así un nuevo proceso en relación a las mismas personas y los mismos hechos presuntamente delictivos.

Resulta, por ello, carente de justificación alguna que si el Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma, tras más de 8 meses de escuchas telefónicas y pesquisas policiales en las DP. 56/2007 , decide sobreseer las actuaciones por considerar los indicios aportados insuficientes para continuar acordando intervenciones telefónicas y/o prorrogando las anteriormente acordadas, frene a tal resolución la Unidad Policial, en vez de realizar nuevas indagaciones que permitieran reaperturar las diligencias sobreseídas firmes, decida, sin dar una explicación razonable en el plenario, sin haber realizado investigaciones posteriores y sin desvelar la existencia de esa instrucción previa en otro juzgado, presentar en el juzgado (de) instrucción Guardia de Barcelona, unos indicios resultantes de la investigación practicada en aquella instrucción, y que para el Juez hasta entonces competente, habrían sido insuficientes, obviando así el Juez ordinario predeterminado por la Ley y conseguir unas prórrogas de intervenciones telefónicas que debieron haber instado ante el Juzgado de Santa Coloma

.

Añadiendo más adelante para concluir « .... En definitiva al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prórrogas interesadas en el oficio policial NUM017 , impidió al juzgado de instrucción 9 de Barcelona el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007, por lo que cabe concluir que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma».

Aquí se parte del levantamiento de un atestado "ex novo" basado en la interrelación de una pluralidad de hechos delictivos cuya instrucción se seguía en distintos Juzgados, sin que ello fuese ocultado al Juzgado de Instrucción de Barcelona destinatario de aquél, en la medida que el criterio de competencia territorial variaba por cuanto el tipo delictivo básico a investigar era distinto, es decir, se añadía a los diversos robos con fuerza o violencia el hecho nuevo de su comisión en el seno de una organización o grupo criminal.

2.3. Lo anterior enlaza con la objeción también mayoritaria del carácter prospectivo de la investigación. Tampoco tienen razón los recurrentes. La prohibición de intervenciones prospectivas es consecuencia del principio de especialidad vigente en la materia, que significa que los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario (ver el vigente artículo 588 bis a2 de la vigente LECrim .), es decir, "no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva". La STS 393/2012 , ya en relación con el texto previgente, señaló que "no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales". Cabalmente esto es lo que sucede en el presente caso donde se investigan una pluralidad de delitos contra el patrimonio y en el curso de dicha investigación la policía judicial advierte indicios objetivos de que aquellos obedecen a una planificación previa que constituye la adición de una línea de investigación que alcanza el tipo delictivo de la organización o grupo criminal. Por lo tanto ni se da la falta de identificación de los hechos delictivos ni se pretende descubrir a ciegas la presencia de la organización sino todo lo contrario por cuanto dados los indicios de su existencia de lo que se trata es de corroborarlos.

2.4. En relación con la información de los números telefónicos ofrecidos al Juzgado por la policía, la Audiencia razona suficientemente conforme a nuestra jurisprudencia que no es posible aceptar objeción alguna que conduzca a una información ilícita. En primer lugar porque no basta argumentar una queja genérica e indeterminada acerca del origen de aquélla sino que es preciso argumentar sobre irregularidades o ilicitudes concretas, y en segundo lugar porque la respuesta policial a la cuestión tampoco es objetable en la medida que los titulares de las líneas telefónicas cuya interceptación se solicita habían sido ya investigados y eran conocidos en la mayoría de los casos por actuaciones policiales previas (ver antecedente único del auto del Juzgado de Instrucción nº 13 que habilita las escuchas de 22/04/2013). Por lo tanto no se advierte ninguna anomalía que contamine el origen de la información. Por último, las demás resoluciones relacionadas con aquélla tienen su origen en el mismo y por ello se justifican.

2.5. En relación con la falta de notificación del auto al Ministerio Fiscal la queja tampoco puede ser aceptada. Con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.O. 13/2015) no era preceptivo el informe del Fiscal para la adopción de una medida de injerencia en los derechos fundamentales proclamados por el artículo 18 CE , de forma que el conocimiento de la resolución dio lugar a cierta controversia jurisprudencial, desde una interpretación rigurosamente formalista que exigía su notificación al Ministerio Fiscal a una segunda línea, plenamente consolidada, que flexibiliza lo anterior por cuanto de lo que se trata es de evitar decisiones cuasiclandestinas en el curso de la instrucción, sobre todo cuando las mismas se adoptaban en el seno de unas indefinidas diligencias indeterminadas. Por ello la exigencia de la notificación formal fue relativizada por la jurisprudencia constitucional (ver STC 25/2011 ) y del Tribunal Supremo desde hace ya algunos años ( SSTS 138/2006 , 1013/2007 , 578/2009 , 309/2010 o 385 y 694/2011 ), donde decíamos que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso puesto que su presencia es institucional y conforme al artículo 306 LECrim . los Jueces de Instrucción formaran los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente, de forma que ex artículo 308 LECrim . inmediatamente que aquéllos tuvieren noticia de la perpetración de un delito lo pondrán en conocimiento del Ministerio Fiscal, con cita del artículo 773 LECrim ., concluyendo que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. El artículo 777 LECrim . impone al Instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen y el artículo 772 de la misma exige de la policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal.

Después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.O. 13/2015) el legislador ha resuelto cualquier discusión en esta materia cuando en el artículo 588 bis c), bajo la mención de resolución judicial, establece en su apartado I que el Juez de Instrucción autorizará o denegará la medida solicitada (se refiere a las comprendidas en el Capítulo IV) mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal, excepto naturalmente en aquellos casos en que sea él mismo quien haya instado la diligencia de investigación limitativa de los derechos a que se refiere el Capítulo mencionado.

La Audiencia, seguimos en las cuestiones previas del fundamento de derecho segundo, afirma en todo caso que no es cierta la falta de notificación al Ministerio Fiscal, "pues la intervención se notificó después y no con carácter previo, por lo tanto, la función de control que le asigna ..... se pudo cumplir perfectamente, y de hecho no consta que haya impugnado dicha resolución, ni las posteriores".

2.6. Por último, el auto de 20/03/2013 se dicta conforme a nuestra jurisprudencia y a la ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, cuyo artículo 6 dispone que "los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta ley solo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial", lo que no constituía una garantía impuesta por la directiva 2006/24 que desarrolla la ley 25/2007, de forma que el legislador otorga la misma protección a derechos que no tienen la misma naturaleza y por ello idéntico nivel de tutela, como son los proclamados en el artículo 18.3 , injerencia en el contenido de la conversaciones telefónicas, y la cesión de datos electrónicos de tráfico o asociados.

Después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el artículo 588 ter j ) siguiendo esta línea establece que "los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial".

Lo que sucede es que esta materia está afectada por la sentencia de 08/04/2014 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto declara la nulidad de la Directiva que hemos mencionado más arriba 2006/24, sobre conservación de datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, por entender que la misma ha ido más allá de las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad, "convirtiendo en potenciales sospechosos a todos los ciudadanos de la Unión Europea". No obstante con posterioridad a dicha sentencia el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones se sigue remitiendo a la ley 25/2007, sin tener en cuenta los problemas derivados de la declaración de nulidad de la Directiva 2006/24, cuando en su artículo 42 dispone expresamente que "la conservación y cesión de los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación a los agentes facultados a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales se rige por lo establecido en la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones". Por lo tanto desde el punto de vista del derecho interno la situación normativa no ha variado, pues, como señala la Audiencia, "consta una decisión judicial autorizante de la obtención de dichos datos, que se remite de forma clara e indubitada al oficio policial, y si bien hubiera sido deseable una mayor motivación, lo cierto es que, al no accederse al contenido de las comunicaciones, sino a los datos asépticos de los teléfonos móviles que se conectaron en un determinado momento a una concreta antena de telefonía, con la finalidad de cruzarlos con los de otras antenas que recogían los datos de otros a (en la) zona de Barcelona donde se había perpetrado otro robo similar, permite considerar ajustada a derecho la resolución judicial objeto de impugnación, cuya motivación se efectúa por remisión al oficio por el que se solicitaba la información referida".

Por todo ello los motivos atinentes a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas deben ser desestimados.

TERCERO

1. En el auto de rectificación, complementación y aclaración se incorporan al final de las cuestiones previas del fundamento de derecho segundo las que se refieren a la nulidad de los autos de 26/06 y 01 y 02/07/2013, que acuerdan determinadas entradas y registros, las nulidades de las resoluciones dictadas en las diligencias previas 166/2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Esplugas de Llobregat (auto de 02/04/2013 de intervención telefónica y 30/04/2013 de entradas y registros), vulneración del derecho a la intimidad que tiene su origen en la existencia de las videovigilancias efectuadas por la policía judicial en las diligencias previas mencionadas 166/2013, por su carácter prospectivo, por no ser Clemente Eulogio sospechoso, y la ineficacia probatoria suscitada de los dictámenes biológicos de 14/02 y 04/03/2013 que afectan al acusado Feliciano Alejo .

2.1. Siguiendo los enunciados de los motivos formalizados por cada uno de los recurrentes se advierte que específicamente la vulneración del artículo 18.2 CE , cuestión distinta es que se mencione por otros recurrentes en los motivos sobre presunción de inocencia, inviolabilidad del domicilio, solo se suscita en el motivo segundo de los ordenados por Feliciano Alejo que pide la declaración de nulidad del auto de entrada y registro de 26/06/2013 y del de 30/04/2013 de Esplugas, lugar donde reside este acusado. Si bien reconoce la intrascendencia de dichas diligencias respecto del mismo, se queja genéricamente de la falta de indicios suficientes para acordar dichas medidas de injerencia domiciliaria y particularmente por lo que hace al registro llevado a cabo en Esplugas, donde se interviene ropa y cascos, aduce que se ha producido indefensión porque dicha búsqueda no estaba prevista en el auto, de forma que lo intervenido se aporta ilegalmente al acervo probatorio.

Las objeciones esgrimidas, además de ser genéricas como subraya el Tribunal, tampoco pueden ser aceptadas en la medida que comparten fácticamente el mismo fundamento que ha legitimado las intervenciones telefónicas, lo que sucede en numerosas ocasiones puesto que se trata de diligencias secuenciales o complementarias desde el punto de vista de la investigación policial o judicial. La información obtenida a través de las escuchas telefónicas justifica objetivamente la entrada y registro domiciliaria al objeto de consolidar la investigación mediante la ocupación o intervención de efectos u objetos que forman parte del cuerpo del delito. La Audiencia lo explica con meridiana claridad cuando señala que las resoluciones cuya nulidad se pretende, "en especial la primera, pues la segunda es una aclaración y la tercera es una ampliación de la primera, que autoriza la entrada al domicilio también usado por el acusado Romulo Rodolfo , hacen referencia a las intervenciones telefónicas previas, a los hechos investigados, seguimientos realizados y de forma especial a las huellas encontradas y perfiles genéticos obtenidos", lo que ya se refleja en el antecedente único del auto que habilita las escuchas telefónicas, de forma que el dictado de los autos de entrada y registro "es conclusión lógica de toda la investigación y encuentran su fundamento de apoyo fáctico, en los mismos informes policiales de análisis del resultado de la investigación en los que se fundaban las intervenciones telefónicas, iniciales y posteriormente prorrogadas en 18 de junio de 2013", manteniéndose la misma necesidad "en idénticos términos en la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio". Por lo tanto la alusión de que se trata de meras sospechas que no pueden justificar la violación del derecho fundamental, en este caso a la inviolabilidad del domicilio, carece de fundamento por cuanto los indicios se confunden con los que justifican las intervenciones telefónicas como no puede ser de otro modo, subrayándose igualmente la proporcionalidad de la medida porque en el momento de su adopción la investigación llevada a cabo por la policía judicial tiene por objeto más de treinta sustracciones.

El auto de 02/07/2013, que es una ampliación del primero, es consecuencia del conocimiento policial de la utilización por el acusado Romulo Rodolfo del domicilio de su abuela. A este respecto debemos señalar en relación con la diligencia llevada a cabo en un domicilio cuya titularidad no corresponde al investigado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no lo impide siempre que concurran los requisitos materiales y formales que determinan la corrección constitucional y procesal de la diligencia. Materiales por cuanto es preciso que esté justificada fácticamente la medida, lo que conlleva la existencia de indicios de encontrarse en el mismo efectos o instrumentos del delito y precediendo formalmente en su caso la notificación a su titular y el consentimiento del interesado o a falta de éste la autorización judicial, además de los requisitos procesales previstos en LECrim. (especialmente ver los artículos 550 , 551 y 566 LECrim .). Ninguna infracción se ha argüido por los recurrentes en relación con lo anterior fuera de la motivación basada en simples sospechas y por ello prospectiva. Por lo tanto los mismos argumentos tenidos en cuenta para autorizar las intervenciones telefónicas son aplicables a las diligencias de entrada y registro cuya nulidad se pretende.

La alegación del recurrente relativa a que el auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Esplugas de Llobregat en las diligencias previas 166/2013 (30/04/2013) no concreta los objetos intervenidos y deducir de ello la ineficacia de la diligencia por falta de cobertura legal, especialmente de los cascos y prendas de ropa intervenidas en la diligencia, lo que hubiese exigido un oficio ampliatorio, carece de fundamento porque ello sería preciso en caso de haberse hallado elementos, indicios o vestigios de un delito diferente al investigado, pero no cuando lo intervenido tiene relación con "los hechos expuestos en la presente resolución", que evidentemente justifica la ocupación de lo encontrado pues los mencionados tiene relación directa con la investigación. Es claro que junto a la aprehensión de dinero u objetos sustraídos los medios utilizados por los autores constituyen posibles elementos de cargo directamente relacionados con la comisión del hecho delictivo.

El motivo relacionado con esta vulneración también debe ser desestimado.

2.2. Los recurrentes Feliciano Alejo (motivo tercero), Edmundo Federico (motivo segundo) y Clemente Eulogio (motivo primero) denuncian ex artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . la infracción del artículo 18.1 y 4 CE en relación con el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. El primero de los mencionados se refiere a los hechos sucedidos en los establecimientos Condis y Caprabo y la subsiguiente captación de imágenes del recurrente de su entrada en el domicilio del coacusado Edmundo Federico , aduciendo que aquélla no está justificada y es una diligencia prospectiva. Igualmente el recurrente Edmundo Federico sustancialmente sostiene que las imágenes obtenidas en la parte de la calle que da acceso a su domicilio no es un espacio público sino que sería un lugar privado. En parecidos términos el recurso de Clemente Eulogio argumenta que la vulneración constitucional tiene lugar porque se filma a quien no era sospechoso, lo que pone en evidencia la intención meramente prospectiva o preventiva de la misma, poniendo en cuestión la "supuesta conversación entre Felipe Alexis e Edmundo Federico ", y la filmación de la vida del afectado en un área que no es lugar o espacio público.

Hemos señalado recientemente ( STS 329/2016 ): "es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente a la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes".

El artículo 588 quinquies a), introducido por la reforma de la L.O. 13/2015 , dispone en su apartado primero que "la policía judicial podrá obtener o grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos", y el apartado segundo añade "la medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación". Pues bien, con anterioridad a dicha reforma, y pese a la ausencia de su regulación expresa, venía siendo aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el marco de actuación de la policía judicial previsto en el precepto transcrito. De forma que lo relevante es discernir cuando se trata de un espacio reservado a la autorización judicial, domicilio o lugar cerrado, o cuando por propia iniciativa los agentes pueden captar las imágenes cuestionadas por tratarse de "lugares o espacios públicos", pues en estos, incluyendo con carácter general todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el artículo 18.2 CE a la inviolabilidad domiciliaria o por el artículo 18.1 a la intimidad, podrá ser decidida por propia iniciativa por los agentes de policía. Naturalmente ello ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala porque no es fácil dictar unas reglas precisas en la materia, especialmente cuando se trata de lugares cerrados públicos ( SSTS 124 o 129/2014 , 485/2013 (valor probatorio de una grabación efectuada por un agente de la policía local en las propias dependencias de la misma ), 433/2012 o 793/2013 ). También debe tenerse en cuenta cuándo la utilización de cámaras en espacios públicos tiene un fin puramente preventivo pues el precepto citado, 588 quinquies a), está pensando preferentemente en una utilización concreta en función de la investigación de un hecho delictivo ya cometido y respecto del que la captación de imágenes resulta necesaria para identificar a los responsables.

Por lo tanto dos son las cuestiones que en el caso deben resolverse. La primera, si la captación de imágenes tiene lugar en un espacio público o afecta a un lugar protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio o de la intimidad de las personas. Pues bien, la Audiencia aclara esta cuestión cuando argumenta que "tanto el acusado Sr. Clemente Eulogio , como los demás investigados en ese momento, en concreto el Sr. Edmundo Federico , no consta que vivieran en una casa cuya puerta de entrada de (a) la calle pues el primero vive en un NUM013 piso y el segundo en un NUM018 , y el edificio según consta en las fotografías de las vigilancias, tiene dos pisos, esto es tiene ubicado su domicilio, no en una vivienda con puerta a la calle sino a un portal y viven en un piso de un inmueble, esto supone que, al no constar ninguna grabación en el interior del portal o escalera de un inmueble, difícilmente pudo grabarse la puerta del domicilio de ninguno de los investigados, pues las vigilancias se hicieron en la vía pública, como admitió la propia defensa que planteó la cuestión. En todo caso se grabaría la entrada al inmueble, que es público, pues no puede pretenderse una expectativa razonable de intimidad en un lugar de acceso común para todos los vecinos y no exclusivo del Sr. Clemente Eulogio o Edmundo Federico ", añadiendo que ninguno de los "fotoprinters" contiene imágenes del interior de portales o escaleras. El recurrente Feliciano Alejo cita la STS (Sala de lo Civil) 799/2010 , invocando la misma como aplicable al caso. Sin embargo, hay un dato sustancialmente distinto y es que, como expone el propio recurso, el sistema de vídeo-vigilancia instalado por un vecino para proteger su domicilio, además de enfocar la calle, registraba igualmente la entrada desde ésta del domicilio de otro vecino, que fue el demandante, a quien la Sala Primera del Tribunal Supremo dio la razón por captar imágenes de la entrada de su domicilio, lo que invadía su intimidad.

Y por lo que hace al carácter no prospectivo de las videograbaciones explica la Audiencia que "se inicia respecto a Felipe Alexis , quien es identificado en su motocicleta en las inmediaciones del Hotel Alimara, nada más producirse la sustracción ya referida. Este hecho, analizado en las cuestiones previas relativas a la intervención telefónica del acusado Felipe Alexis , es lo que da inicio a una serie de vigilancias, que se efectúan en la vía pública, y al acusado Clemente Eulogio le asocian con estos hechos precisamente por su relación con Felipe Alexis . Pero en todo caso los parámetros de prospección que hubiera exigido una invasión del derecho a la intimidad del Sr. Clemente Eulogio , no son aplicables en este caso, al no constar, y de hecho no se señaló que videovigilancia o fotoprinter contenía la imagen de la entrada del domicilio del Sr. Clemente Eulogio , que no puede equiparse a la entrada al portal del inmueble en cuyo NUM013 piso se ubica la vivienda del mismo, como consta en los autos de entrada y registro".

Los recurrentes subrayan especialmente que el coacusado Edmundo Federico no era sospechoso aún de la autoría de los delitos contra la propiedad, sí lo era Felipe Alexis , y por lo tanto la filmación de la entrada al edificio donde tenía su domicilio carecía de justificación alguna. Pero el recurrente obvia dos datos sustanciales sobre la relación Felipe Alexis / Edmundo Federico como son la detención del vehículo All Road ante la vivienda del segundo en febrero de 2013 y la ocupación al mismo de prendas sustraídas en el establecimiento Furest el 31/01 anterior (hechos 5,11 y 13). Por otra parte, la investigación policial venía llevándose a efecto desde antes de las fechas señaladas, aunque en relación con cada uno de los hechos denunciados instruidos por distintos Juzgados, hasta que a partir de dicho momento aquélla alcanza a la posible existencia de una organización o grupo criminal. Si ello está así justificado, el apartado 2 del artículo 588 quinquies proporciona cobertura legal "aun cuando afecte a personas diferentes del investigado ( Felipe Alexis ), siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación", como es el caso a la vista de los datos expuestos por la Audiencia Provincial, en el entendimiento de que cuando se habla de indicios no se está refiriendo el precepto a hechos concluyentes y mucho menos a verdaderos actos de prueba sino a sospechas que tienen una mínima corroboración objetiva

En cualquier caso la grabación de lo que está al alcance físicamente de la vista de los agentes es lícita y no vulnera derecho fundamental alguno ni norma procesal que disponga lo contrario, de la misma forma que no se vulneran los primeros cuando la policía investiga a un sospechoso con el objeto de obtener indicios que lo relacionen con un hecho criminal, lo que no puede tacharse de prospectivo en el sentido al que nos hemos referido más arriba al tratar el principio de especialidad.

La regularidad de la introducción de la prueba videográfica en el plenario la analizaremos en los motivos sobre presunción de inocencia.

Por ello los formalizados por vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen tampoco pueden tener acogida.

CUARTO

La última cuestión resuelta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la ineficacia probatoria de los dictámenes biológicos que afectan a Feliciano Alejo , será examinada en el curso del quinto motivo por presunción de inocencia en relación con su participación en el hecho 2 del "factum".

La desestimación de las cuestiones previas lleva consigo igualmente la del motivo cuarto del propio Feliciano Alejo y del resto de los recurrentes que han denunciado la implicación del artículo 11.1 LOPJ .

RECURSO DE Feliciano Alejo .

QUINTO

1. Siguiendo el orden impuesto por el recurrente continuamos dando respuesta al motivo formalizado en quinto lugar al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., por infracción del artículo 24 CE en relación con los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Con carácter general aduce la insuficiencia de los vestigios utilizados por la Sala de instancia para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado, con cita de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo. A continuación y en distintos apartados impugna la participación del acusado en los distintos hechos que se le atribuyen (12, Caprabo; 13, Condis; 2, vehículo D-....-HD , Furest y Movistar; 20, empresa JB García; y 28, grupo criminal).

2.1. El hecho 12 se refiere al robo con intimidación llevado a cabo en el establecimiento Caprabo el día 17/04/2013. Los argumentos que impugnan la participación del acusado en el mismo cuestionan en primer lugar la legitimidad de la prueba de cargo que tiene su origen en la filmación de las imágenes realizadas por los agentes frente al domicilio del Sr. Edmundo Federico , alegando que las identificaciones de los acusados que constan en el acta correspondiente "fueron realizadas en base al visionado de la filmación", es decir, «no son realizadas "in situ", a partir de seguimientos o vigilancias, sino que son realizadas por los agentes al visionar las filmaciones»; después objeta la condena en base a la prueba indiciaria por no cumplirse los requisitos que la jurisprudencia exige para enervar la presunción de inocencia, sin que la sentencia explique "racionalmente el proceso deductivo llevado a cabo por la misma", basándose en un único indicio como es su supuesta presencia en el domicilio del Sr. Edmundo Federico antes y después de cometerse el hecho delictivo; igualmente en relación con las filmaciones o foto "printers" unidos al atestado se queja de que no se han incorporado a las actuaciones "los soportes en los que se contienen las imágenes obtenidas"; por último se refiere a que el Tribunal no ha adverado la identificación realizada bajo el principio de inmediación, "sino que se remite única y exclusivamente a la identificación realizada por el cuerpo policial".

2.2.1. Partiendo de la legitimidad constitucional por falta de vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen de los acusados, motivo ya desestimado más arriba, debemos señalar que la incorporación de las filmaciones como medio de prueba al juicio oral tiene lugar mediante la ratificación y declaración testifical de los agentes intervinientes en las mismas, pues aquéllas forman parte del atestado que tiene naturaleza de denuncia. Por otra parte, sostener la invalidez de las grabaciones policiales carece de fundamento, como ya hemos señalado más arriba, y no tiene sentido admitir las de las cámaras de seguridad de los establecimientos y no las obtenidas por la policía sea a través de la instalación de una cámara fija en la vía pública o mediante su captación en el curso de una vigilancia policial. Señala el Tribunal de instancia al respecto (página 87 de la sentencia) "que las grabaciones de seguridad, así como las vigilancias, ratificadas por los agentes en su declaración en el juicio oral y las comparativas de imágenes, permiten establecer la participación en los hechos de los cuatro implicados .....". Esto significa la ratificación del atestado y la existencia de vigilancias "in situ" llevadas a cabo por los agentes policiales. Naturalmente lo que denomina la Audiencia "comparativa de imágenes" constituye una diligencia valorativa de unas y otras que permite alcanzar la identificación de los partícipes incorporando la motivación correspondiente, lo que permite al Tribunal afirmar o cuestionar dicha identificación. Por ello no tiene sentido alegar que la Audiencia se ha limitado a aceptar las identificaciones policiales acríticamente por cuanto ello es una afirmación carente de fundamento. Tratándose de documentos ex artículo 726 LECrim . el Tribunal "examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". Una última cuestión es la relativa a la falta de incorporación de los soportes que contenían todo el visionado. Pero tampoco el argumento puede estimarse, no solo porque no consta que su incorporación al juicio oral fuese solicitada por la defensa del acusado, sino fundamentalmente porque no se arguyen las razones por las cuales su ausencia haya podido producir indefensión al recurrente. Los agentes que acudieron como testigos han ratificado las imágenes contenidas en las actas correspondientes unidas al atestado que se corresponden con el día, hora y lugar de los hechos enjuiciados, porque así se deduce de la propia prueba testifical, con independencia que el soporte registre o no aquellos datos, luego la incorporación de la filmación completa que contiene las imágenes seleccionadas no tiene sentido a falta de la aportación por la parte que la interesa de datos o argumentos concretos que cuestionen objetivamente la veracidad de las mismas.

2.2.2. En relación con la prueba indiciaria, la jurisprudencia ha señalado ( SSTS 800 , 901 y 942/2016 , 44/2017 ) que «Como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/01, -que deroga, entre otros artículos del CC, los de la Sección Sexta, Capítulo V, Título I, "De las presunciones" (artículos 1249 a 1253 )- las presunciones llamadas "de hombre" o "vulgares" por contraposición a las legales, constituyen un "método de fijar la certeza de ciertos hechos" y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253 , acogidas en el vigente artículo 386 LEC , tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia».

2.3. En el presente caso el hecho presunto es la participación del ahora recurrente en el robo con intimidación cometido en el establecimiento Caprabo el día 17/04/2013. A falta de una prueba directa de la misma la Audiencia acude a la prueba indiciaria relacionando entre sí una serie de hechos (indicios) extraprocesales interrelacionados entre sí que conforme al criterio racional o o la sana crítica permiten alcanzar la certeza del primero.

Ante todo, debemos señalar, frente al argumento reiterado en el recurso, que el Tribunal no ha manejado un solo indicio cual es la entrada y salida del acusado del domicilio del correcurrente Edmundo Federico , sino una suma de los mismos que interrelacionados entre sí dotan plenamente de lógica al aducido como único. Es altamente indiciario, como dice la Audiencia, "que salgan los cuatro juntos en dos motos, tras haber adoptado importantes medidas de seguridad e interrumpir su acción al pasar un coche policial logotipado, y tras permanecer fuera menos de media hora, llegar nuevamente en dos taxis, en uno va Felipe Alexis , a quien se le reconoce sin género de dudas en las imágenes de la sustracción, junto con Edmundo Federico y Feliciano Alejo . En el otro taxi llega Clemente Eulogio llevando una bolsa negra"; igualmente el Tribunal se refiere a otro dato "que avala la implicación en estos hechos de Feliciano Alejo " como es "la entrega al Sr. Felipe Alexis de un objeto, a las 15,50 horas, todo ello bajo la supervisión del Sr. Edmundo Federico -folio 6412-, y que perfectamente pudiera ser la pistola eléctrica Taser utilizada para amenazar al Sr. Leovigildo Mateo "; también es un indicio el hecho de que los autores identificados por haber entrado en el establecimiento coinciden con los que acompañaban al recurrente y al Sr. Edmundo Federico en la salida y entrada del domicilio de este último. No es posible aislar estos hechos sino que es plenamente congruente su interrelación y ello permite considerarlos suficientes para afirmar la certeza del hecho presunto y por lo tanto tener por enervada la presunción de inocencia del acusado. Frente a esta conclusión los argumentos empleados en el recurso carecen de la suficiente consistencia si tenemos en cuenta que precisamente de lo que se trata es de deducir la participación de Feliciano Alejo de los hechos demostrados, pues aquéllos objetivamente no contradicen la certeza de estos últimos.

3.1. Se refiere al hecho 13, robo con intimidación en el establecimiento Condis el día 22/04/2013. Sustancialmente reproduce la argumentación esgrimida en el hecho anterior, siendo los cuatro partícipes los mismos.

3.2. Debemos dar por reproducidos los apartados 2.2.1 y 2.2.2. precedentes. En este caso no se aportan imágenes de la salida de los acusados del domicilio de Edmundo Federico sino de su llegada después del hecho delictivo.

La Audiencia razona siguiendo un esquema similar al anterior teniendo en cuenta el resultado incorporado al Plenario de las vigilancias policiales y la comparativa de imágenes. En cuanto a las primeras explica el Tribunal que "igualmente quedaron grabadas las imágenes y la vestimenta de los partícipes, que se compararon con las imágenes obtenidas en una vigilancia efectuada el mismo día de los hechos en la CALLE003 , donde vive Edmundo Federico , folios 6429 y siguientes" (lo que demuestra que se encontraban "in situ"), añadiendo la numeración correspondiente a los agentes que efectuaron dicha vigilancia y al que realizó la comparativa de imágenes, "cuyo contenido fue ratificado en el acto del juicio oral". Tras exponer detallada y secuencialmente los indicios acreditados la conclusión sobre la participación del recurrente en los hechos no es objetable pues la interrelación de los mismos arroja el mismo resultado que en el caso anterior conforme a criterios lógicos y reglas de experiencia común.

Así como hechos básicos la Audiencia sienta los siguientes (folio 88 de la sentencia): «1. El robo se produce sobre las 20,15 horas en un zona cercana al lugar donde se efectúan a la vigilancias en la CALLE003 .- 2. Al folio 6430 se puede ver como a las 20,23 horas, llegan al domicilio de Edmundo Federico , un motocicleta gris plata, que es conducida por una persona con casco integral gris oscuro y chaqueta marrón, y en la parte trasera viaja una persona que responde a las características del segundo individuo descrito, dado que lleva casco jet gris, chaqueta negra, pantalón tejano azul y zapatillas negras. Lo que más llama la atención es que este segundo individuo lleva entre sus brazos una caja metálica, de similares medidas a la sustraída en el establecimiento Condis, y se baja de la moto y entra en la vivienda de Edmundo Federico , en la CALLE003 . Esta persona entra y sale nuevamente, pero al ver que llega otra persona conduciendo otra moto y entra en la vivienda, vuelve a su interior. Posteriormente sale con igual vestimenta que la identificada en la sustracción y los agentes policiales reconocen a Clemente Eulogio -folio 6439-.- 3. A continuación el conductor de la motocicleta vuele a salir, con la misma ropa pero sin casco y, los agentes identifican a Edmundo Federico .- NUM008 . Sobre las 20,25 horas llega al domicilio la moto blanca matrícula ....HWX , conducida por Feliciano Alejo , con un casco jet blanco y otra persona que lleva la misma vestimenta y zapatillas que una de las personas que participaron en la sustracción.- 5. Esta persona, baja de la moto y antes de entrar en el domicilio se quita el casco, pudiendo identificar a Felipe Alexis -folio 6437-.- 6. El conductor de la moto, se dirige a aparcarla y después entra en el domicilio. Los funcionarios policiales identifican a Feliciano Alejo , pudiéndose comprobar al folio 6432 las imágenes de la llegada de la moto y la cara de la persona que lleva el caso blanco, en la imagen que se corresponde con las 20,26 horas».

Ello ha permitido racionalmente concluir al Tribunal provincial que los acusados que entraron en el establecimiento fueron Felipe Alexis y Clemente Eulogio , introduciendo detalles específicos de su vestimenta y singularmente que después de la sustracción "se les ve llegar en dos motos, con la caja registradora y con vestimentas, los dos ocupantes de la motocicleta, que son plenamente compatibles con las que llevaban los autores del robo, y el Sr. Edmundo Federico y el Sr. Feliciano Alejo , son los que hacen de conductores y esperan a los anteriores a la salida del establecimiento". Añadiendo para finalizar este apartado del fundamento: "Nuevamente se observa que tanto el sr. Edmundo Federico como el sr. Feliciano Alejo realizan funciones diferentes a las del sr. Felipe Alexis y Clemente Eulogio , que en todas esas sustracciones perpetradas a lo largo de un mes, han actuación (actuado) de ejecutores materiales, mientras los otros, en especial el sr. Edmundo Federico , participaba con labores de vigilancia e infraestructura. Dato significativo, en este caso, igualmente es que aun cuando en este caso no se les ve salir de casa de Edmundo Federico , si en cambio, nada más producirse el robo se les ve llegar a la misma y con unos de los cajones que han sido sustraídos, por lo que sin más, entendemos que deben responder a título de coautores".

4.1. El siguiente apartado del quinto de los motivos formalizados se refiere al hecho segundo (sustracción del vehículo Audi A6 D-....-HD y alunizaje en los establecimientos Furest y Movistar). El argumento principal del recurso se centra en la impugnación de la muestra indubitada de ADN utilizada por la policía a partir de los datos archivados en la base de datos Codis, no habiéndose acreditado su origen y tratamiento, para acreditar las dubitadas halladas en las gafas de sol y guante encontrados en el vehículo mencionado, cuya utilización en los dos delitos de robo con fuerza en las cosas, anticipamos, ha quedado acreditada por la Audiencia, incluso porque en el interior del mismo "se encontraban perchas y colgadores del establecimiento Furest", además de la peritación de los daños "plenamente compatibles con un alunizaje". También pone de relieve que en todo caso la existencia de un solo indicio sería insuficiente. Cuestiona igualmente la falta de concreción por la acusación del robo del vehículo por el acusado, cuando se refiere genéricamente a "alguno de los acusados", delito del que por ello debe ser absuelto.

4.2.1. En relación a esta última impugnación, después de consultar la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, debemos tener en cuenta lo siguiente. Es cierto que la Audiencia en el hecho probado segundo (hecho diez de la calificación del Ministerio Fiscal) declara que " Feliciano Alejo , tras conseguir abrirlo se lo llevó" y en el fundamento jurídico cuarto (valoración de la prueba) lo complementa cuando afirma en relación con la sustracción del vehículo Audi A6 "en todo caso, y sin perjuicio de lo que se dirá, damos por acreditado su uso posterior a la sustracción por parte del acusado Feliciano Alejo , quien junto con otras personas ...... (que) no constan identificadas más allá de toda duda razonable, con la exclusiva finalidad de perpetrar dos sustracciones, se valieron del vehículo mediante el sistema de alunizaje ....". Por su parte el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó el hecho 10 (2 de la sentencia) como un delito de robo y hurto de uso de vehículo de motor en relación de continuidad con los delitos de robo con fuerza en las cosas de los hechos incluidos en el apartado b), debiendo responder del mismo como autores todos los acusados con excepción de ...... no incluyendo en ésta al recurrente, en quien concurre la agravante de reincidencia en relación con los delitos de robo continuado y robos con intimidación, solicitando para el mismo la pena de siete años de prisión con la inhabilitación correspondiente. Por lo tanto, a la vista de lo anterior, no se ha vulnerado el principio acusatorio puesto que en todo caso cuando el Fiscal se refiere a "alguno de los acusados" incluye concretamente al ahora recurrente como se desprende de lo anterior.

4.2.2. Ya señalamos cuando cerramos el capítulo de las cuestiones previas que la ineficacia probatoria de los dictámenes biológicos argüida por el recurrente la íbamos a tratar en este apartado. Alegaba el recurrente que el material genético obtenido a lo largo de la investigación no se ha cotejado con un perfil biológico obtenido con todas las garantías, esto es, con autorización judicial o bien con el consentimiento de la persona a la que pertenece dicho perfil, refiriéndose al cotejo efectuado con las muestras obtenidas en las gafas y guante ocupados en el vehículo mencionado más arriba. En realidad lo que se suscita en el motivo es la temporaneidad o extemporaneidad de la impugnación en el momento en que tiene lugar, partiendo de la existencia de los perfiles cuestionados en la base de datos Codis cuya licitud como tal no se cuestiona.

La Audiencia ha entendido que los informes genéticos aportados a la causa son plenamente válidos," pues de hecho en caso de faltar el consentimiento o haberse obtenido la muestra indubitada de forma anómala, la defensa podría haber solicitado o aportado -pues esos procedimientos afectan al titular de la muestra- un testimonio de las diligencias en las que se obtuvieron y que constan reseñados en cada informe, y, no habiéndolo hecho así, su contenido puede ser objeto de valoración probatoria y, en su caso, formar parte del acervo probatorio". Para llegar a dicha conclusión se ha basado en la jurisprudencia de esta Sala, con cita y reproducción parcial de la SSTS 734/2014 y 499/2015 , a la que debemos añadir la 834/2016 , que aplican el Acuerdo de Sala General de 24/09/2014. Dicho Acuerdo, por lo que aquí interesa establece "La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.- Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

Pues bien, en relación con la cuestión de hecho relativa al momento del cuestionamiento de la licitud y validez de los datos aportados, la Audiencia nos dice que "los informes que llegaron fueron aportados en junio y septiembre pasado, no puede obviarse que las muestras fueron tomadas en 2013, aunque la identificación de la muestra indubitada y por tanto la identificación del propietario del perfil genético, se obtiene con posterioridad, cuando se introducen determinadas muestras obtenidas en otros procedimientos, en 2015.- En todo caso dichos informes biológicos de 2015, LB 0772/2013 y LB 0669/2013, no son impugnados por no constar como se obtuvo la muestra indubitada y si se ajustó al protocolo exigido y al proceso debido, sino que por su aportación extemporánea, cuestión distinta, que no afecta al ser de la prueba sino a su admisión en tiempo.- En todo caso, el propio Ministerio Fiscal interesó su admisión como cuestión previa al inicio del juicio oral, por lo que está propuesta en plazo.- Pero además la defensa, que formula la queja, y todas las partes, conocieron su existencia en cuanto llegó a la causa, pues de hecho consta que se dio traslado de su contenido a todos los intervinientes, por lo tanto, al igual que el Ministerio Fiscal pidió su inclusión como prueba, la defensa que alega su indebida aportación y que se vulneró su derecho de defensa, no puede alegar prueba sorpresiva, pues al tener conocimiento previo de su existencia pudo solicitar la correspondiente contraprueba, sin que nada se haya solicitado, ni antes del juicio oral, para tenerla por preparada antes del plenario, como ocurrió con determinados testigos erróneamente citados por defecto de trascripción en los escritos de conclusiones, ni tampoco pidió contraprueba en el acto del juicio oral". Poco se puede añadir a lo anterior teniendo en cuenta que la cuestión estriba en la extemporaneidad de la reclamación y según el alcance de nuestro Acuerdo transcrito más arriba es claro que por mucho que se pretenda dilatar la fase de instrucción (ver a este respecto STS 834/2016 ), no forma parte de la misma el momento procesal referido por el Tribunal de instancia (proposición de cuestiones previas), cuando tuvo ocasión la defensa del recurrente de impugnar los informes una vez tener conocimiento de su incorporación a la causa como prueba a instancia del Ministerio Fiscal.

Por último, debemos recordar que la jurisprudencia ha admitido la prueba de cargo consistente en la existencia de un solo indicio cuando es especialmente consistente. Ello es consecuencia de la doctrina apuntada más arriba según la cual la prueba indiciaria es consustancial a la actividad intelectual del Tribunal y por ello no puede estar sujeta a reglas legales de valoración. Según ello la medida de su acierto no es otro que su conformidad con los dictados de la lógica, las reglas de experiencia común o los principios científicos notorios. Pero además no se trata de la concurrencia de un solo indicio sino al menos de tres porque la identificación por medio del ADN alcanza a los dos objetos encontrados en el vehículo (gafas y guante) y a los señalados por la Audiencia procedentes de Furest. Son indicios sólidos que por sí solos permiten sostener congruentemente la participación del recurrente en los hechos. Las vicisitudes relatadas a propósito de la no intervención de las gafas por los agentes policiales y su posterior entrega a los mismos por el dueño del vehículo son irrelevantes por cuanto no es objetable que en un primer momento creyeran los primeros que eran propiedad del segundo.

5.1. Por lo que hace al hecho veinte, robo con fuerza perpetrado en la empresa JB García S.L. de la localidad de Seo de Urgell el día 02/06/2013, que se perpetró entre las 21 horas de éste y las 7 horas del día siguiente, denuncia el recurso la insuficiencia de los datos manejados por la Audiencia relacionados todos ellos a través de las comunicaciones telefónicas para concluir en la certeza del hecho presunto de la participación del acusado en el mismo.

5.2. Deduce el Tribunal la participación controvertida de los siguientes datos: «Consta que el día 2 de junio los repetidores que dan cobertura a la zona de la Seu d'Urgell, conectan dos llamadas que efectúa Romulo Rodolfo al teléfono que utiliza el sr. Feliciano Alejo -ID NUM019 y NUM020 -. Llamadas en la que Romulo Rodolfo le pide al sr. Feliciano Alejo que baje y que le lleve el gorro Gucci. Estas llamadas se producen sobre las 13,44 horas, y se deduce de su contexto que el sr. Feliciano Alejo está en la misma localidad.- Por la noche, desde el teléfono utilizado habitualmente por Feliciano Alejo , se efectúan dos llamadas -ID NUM021 y ID NUM022 - por otra persona que también está localizada en la Seu d'Urgell. En estas llamadas el sr. Romulo Rodolfo dice al desconocido que "se encuentran en el lugar de entrada y le pregunta si ha cogido el "extras" y quien lo tiene que vaya un momento a su casa y lo coja".- Hay otras dos llamadas de Romulo Rodolfo ID NUM023 y ID NUM024 , en las que el sr. Romulo Rodolfo pide a un tercero que vaya donde él está.- Sobre las 23,19 horas en las comunicaciones ID NUM025 , ID NUM026 , ID NUM027 , ID NUM028 y ID NUM029 , en las que el sr. Romulo Rodolfo llama al teléfono que utilizó primero el sr. Feliciano Alejo y después un desconocido y habla con el desconocido, que le dice " que tenga el móvil encendido y que han pasado los guardias haciendo la ronda por el polígono".- Después el sr. Romulo Rodolfo vuelve a llamar al mismo teléfono, para preguntar si se 'han marchado los guardias, y el desconocido le dice "si, ya han hecho la ronda y se han ido hace unos minutos".- Inmediatamente después Romulo Rodolfo recibe una llamada de la misma persona pero desde otro número de teléfono NUM030 , y tras decirle que le había llamado hacia veinte minutos, porque dos coches más habían hecho la ronda y que habían pasado por donde estaba el desconocido, se habían marchado. El sr. Romulo Rodolfo pregunta si se han ido, y el desconocido le dice que si. A continuo le pregunta "si ¿bien o no?", Romulo Rodolfo responde que "aun no, echa el ojo bien". El desconocido le dice que tenga el móvil encendido por si los guardias vuelven, porque sino no lo podrá avisar con tiempo.- Por último, Romulo Rodolfo llama al desconocido y le dice "ahora bien, que ya han marchado con los pirulos"».

Los indicios consignados son demasiado abiertos y los mismos están basados a su vez en un indicio de partida cual es que las comunicaciones relevantes que incriminan al recurrente se producen mediante la utilización del teléfono que este usaba habitualmente pero el interlocutor es una persona desconocida. Naturalmente ello implica partir de una certeza previa que permita fijar la presencia del acusado en el lugar del robo. Aunque los indicios o hechos demostrados pudieran basarse a su vez en prueba indiciaria la jurisprudencia de esta Sala si lo ha admitido en alguna ocasión aislada ha sido con muchas reservas. Por otra parte, las comunicaciones no se establecen siempre desde el teléfono utilizado habitualmente por el recurrente sino también por medio de otros desde los que habla un desconocido. Igualmente la única comunicación directa entre Romulo Rodolfo y Feliciano Alejo tiene lugar sobre las 13,44 horas del día 2 de junio sin que su contenido sea terminante ( Romulo Rodolfo pide a Feliciano Alejo "que baje y que le lleve el gorro Gucci") y además "se deduce de su contexto que el Sr. Feliciano Alejo está en la misma localidad", es decir, no de las señales telefónicas sino del contexto de la conversación, lo que es una conclusión excesivamente abierta. Por último, desde que se produce la llamada mencionada hasta que tiene lugar el robo el lapso temporal es también excesivamente dilatado. Por todo ello en este caso los indicios no permiten concluir con la consistencia necesaria la participación del recurrente en los hechos.

6.1. El último apartado sobre presunción de inocencia tiene por objeto el fundamento probatorio del delito de pertenencia a grupo criminal descrito en el apartado veintiocho del "factum". Aduce el recurrente que la condena tiene como base principalmente la presunta participación del acusado en los hechos 12 y 13 (ver los apartados segundo y tercero anteriores), únicos en los que el recurrente ha sido acusado, sin que la sentencia refiera "ningún indicio de la relación delictiva entre mi patrocinado y el resto de coacusados más allá de su presunta participación en los dos robos con intimidación por los que ha sido condenado", de forma que el Tribunal se ha servido de conductas delictivas no acreditadas para sustentar la aportación conjunta de los distintos acusados en el supuesto grupo criminal, y en especial del ahora recurrente, sin haber indicios suficiente de su participación. Por lo tanto lo que viene a sostener es que se trataría de un supuesto de codelincuencia pero no de su integración en un grupo criminal puesto que, insiste, solo ha sido acusado y condenado por su participación junto con otros acusados en los hechos 12 y 13, concurriendo un vacío probatorio en relación con el resto de los acusados. En síntesis mezcla el recurrente argumentos propios del motivo enunciado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con otros más propios de la infracción de ley como cuando se refiere a que en todo caso el supuesto sería de mera codelincuencia o coautoría.

6.2.- Tampoco en este caso los argumentos del recurrente pueden tener respuesta favorable. Los indicios manejados por la Audiencia para concluir en el hecho presunto de su integración en el grupo criminal son congruentes con esta conclusión. En primer lugar, porque ninguno de los hechos integrados en el "factum", participase o no en ellos, han sido cometidos por una sola persona, independientemente de que solo parte o alguno de los partícipes haya sido identificado. Es lo que sucede en relación con el hecho segundo donde solo se identifica a Feliciano Alejo pero ello no quiere decir que haya actuado en solitario. De la misma forma su conexión con el resto de los coacusados se deduce de la comunicación telefónica constatada en el hecho veinte, que por sí sola constituye un indicio valorable en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal, aunque insuficiente para su condena como coautor del robo referido en dicho apartado probatorio. También debemos tener en cuenta que el hecho segundo está integrado por tres acciones delictivas independientes, por lo que lo relevante en todo caso es el número de delitos y no el de hechos conforme a la sistemática desarrollada por la Audiencia para construir el "factum", como lo refleja el razonamiento correspondiente al hecho veintiocho que estamos tratando. Así, que entre el 22 de marzo y el 23 de abril, efectúan varias salidas, "en concreto los días 28 de marzo, 13 de abril, 17 de abril y 22 de abril. Sin perjuicio del robo del hecho quince que se produce el 2 de mayo". También tiene en cuenta respecto a la organización de las salidas que "en los hechos incluidos en el apartado diez, se constata que todos ellos quedan en casa de Edmundo Federico y vuelven a la vivienda del Sr. Edmundo Federico . En el hecho doce, nuevamente el domicilio de Edmundo Federico es el punto de partida para la perpetración del robo, del día 13 de abril, .....", como ya hemos analizado con anterioridad. Lo mismo sucede en relación con el hecho trece. Por lo que hace a las intervenciones telefónicas interceptadas, una de ellas tiene un interés indiciario singular cuando el día 08/05/2015 Romulo Rodolfo habla con Obdulio Romulo "de la detención de Feliciano Alejo y de otro, y el Sr. Romulo Rodolfo le informa que si son robos con fuerza no entrará en la cárcel, y el sr. Obdulio Romulo le dice que son once ATK -atracos- y pregunta si los once han sido el mismo día, Romulo Rodolfo le contesta que no sabe, pero que es posible porque se les va la cabeza, que ya sabe como son. En relación a esta detención a través de las conversaciones se constata que Romulo Rodolfo está muy preocupado por el sr. Feliciano Alejo , e incluso llama a su novia, quien le pide dinero y Romulo Rodolfo dice que se lo dará ID NUM031 , del día 7 de mayo de 2013".

Los indicios son plurales y sólidos y llevan a la conclusión de la pertenencia del recurrente al grupo criminal sin resquicio de incongruencia alguna, con independencia del número de robos en los que haya intervenido personalmente teniendo en cuenta la funcionalidad del grupo que consiste precisamente en el reparto de papeles o funciones de cada uno de sus integrantes, de modo que incluso aún sin intervenir materialmente en el hecho delictivo fin de la organización es posible su pertenencia al mismo. Decíamos en la STS 798/2016, fundamento primero 2.3 , que en estos casos hay que tener en cuenta "la superposición de la organización delictiva en relación con las distintas personas que la integran, siendo ello una de las causas que justifica la relevancia penal de la criminalidad organizada y el peligro potencial que supone".

Por todo ello debemos desestimar el motivo quinto excepto en el apartado correspondiente al hecho veinte del "factum" que se estima por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

SEXTO

1. Ex artículo 849.1 LECrim . se formaliza el motivo de igual orden por indebida aplicación del artículo 242 CP . Se concreta en el extracto del motivo que de la lectura de los hechos probados se infiere (se refiere a los hechos 12 y 13) que son incardinables en el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 CP . Tras reproducir los hechos probados respectivos argumenta que no se trata de un caso grave de intimidación puesto que consistió en la exhibición de una defensa eléctrica, no de un arma de fuego, "siendo la consecuencia que los distintos empleados se apartaran y facilitaran la sustracción", citando y transcribiendo parcialmente la STS de 13/04/2016 .

  1. El apartado 4 del artículo 242 CP , después de la L.O. 5/2010, establece que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores". De este texto podemos deducir, en primer lugar, que su aplicación se extiende a los apartados anteriores, lo cual quiere decir que incluye también el supuesto de la agravación prevista en el apartado 3 cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, lo que hasta la reforma de la L.O. 5/2010 había dado lugar a cierta controversia jurisprudencial acerca de su compatibilidad; en segundo lugar, que la atenuación prevista en el apartado 4 constituye el ejercicio de una facultad potestativa por parte del Tribunal, mientras que los supuestos agravados de los párrafos segundo y tercero son imperativos, lo que incide en su revisión casacional como en el caso de todas las facultades potestativas; y en tercer lugar, que las condiciones para aplicar el supuesto atenuado son cumulativas, es decir, debe atenderse a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, sin la cual desde luego no es posible su aplicación, pero además, aun admitiendo en principio dicha menor entidad, deben ser valoradas las restantes circunstancias del hecho, lo que constituye ciertamente un ejercicio de casuismo jurisprudencial de difícil concreción en una regla general.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en el caso no es posible apreciar el tipo privilegiado que demanda el recurrente. Partiendo del "factum" de la sentencia tanto en su apartado 12 como en el 13, debemos señalar ante todo que la defensa eléctrica descrita (ver Reglamento de Armas, artículo 5.1.c )), ya se califique como arma defensiva/ofensiva o instrumento peligroso, constituye potencialmente un medio de intimidación que por su efecto de producir descargas eléctricas en las personas genera en las mismas una consecuencia intimidatoria que no puede reputarse de menor entidad y solo por ello la aplicación de la atenuación sería improsperable. Pero es que además concurren otras circunstancias que refuerzan la entidad de la intimidación, como es la irrupción de dos personas en un establecimiento abierto al público con los cascos de moto calados para impedir su reconocimiento, lo que genera aun mayor desasosiego, cuando además los otros dos coautores les esperaban en la puerta en sendas motocicletas con la finalidad de asegurar su huida. Los hechos descritos no pueden ser considerados de menor entidad y prueba de ello es que no hubo reacción alguna por parte de los empleados de los establecimientos que les dejaron hacer sin oposición. La propia sentencia que se cita de 2016 muestra antecedentes contradictorios y desde luego no es posible extraer de la misma una doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso, donde la intimidación por lo ya expuesto más arriba no puede apreciarse como de menor entidad, de forma que la no estimación por parte de la Audiencia del tipo privilegiado no es arbitraria y por ello no puede ser revisada en casación.

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO

1. Se renuncia al desarrollo del motivo séptimo por infracción de ley por cuanto se desarrolla debidamente en el motivo duodécimo por infracción de precepto constitucional y nos remitimos al mismo. El motivo octavo denuncia también ex artículo 849.1 LECrim . la aplicación indebida de las agravantes segunda, disfraz, y octava, reincidencia, del artículo 22 CP . En cuanto a la primera se razona que no ha quedado acreditado que el recurrente "tuviera un condominio funcional del hecho". Por lo que hace a la reincidencia se dice que no consta en el causa una hoja de antecedentes penales actualizada que permita "adverar que la misma no ha sido objeto de abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, o sometidas a cualquiera otro tipo de cumplimiento alternativo".

  1. En cuanto a la reincidencia sí consta en la causa la hoja del Registro Central de Penados actualizada en fecha 10/05/2013 (folios 7126 a 7129 de las diligencias). En la misma se recogen efectivamente los antecedentes incorporados al "factum" de la sentencia que dice así: " Feliciano Alejo , nacido el NUM004 -1988 y condenado por robo con violencia en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona de 22-4-2009 (PA 128/09) a la pena de 2 años de prisión, y por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona de 10-1-2011 (PA 306/10) a la pena de 10 meses de prisión". Pues bien, en cuanto a la sentencia firme de 22-04-2009 desde luego no figura como extinguida la responsabilidad penal del acusado en la fecha de expedición de la hoja y por ello la cancelación del antecedente penal no es posible por cuanto no han transcurrido los tres años desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena ex artículo 136 CP . Por lo que hace al segundo antecedente, sentencia firme de 10-01/2011 , sí figura extinguida la pena de prisión de diez meses que se le impuso en fecha 28/08/2012 , luego no había transcurrido el plazo de tres años en el momento de ejecutarse los hechos enjuiciados en esta causa. Además las penas serían igualmente imponibles por concurrir otra agravante, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe.

Por lo que hace a la agravante de disfraz el argumento empleado por el recurrente es inasumible si tenemos en cuenta que tratándose de una circunstancia de agravación objetiva es comunicable a todos los partícipes ( artículo 65 CP ) y es innegable que transportó en ambos casos a los que accedieron al establecimiento, luego no solo tenía el dominio funcional del hecho sino pleno conocimiento de que llevaban los cascos calados para impedir su reconocimiento por las víctimas.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado en su integridad.

OCTAVO

1. Renunciado el motivo noveno por remisión al quinto, el décimo formalizado lo es ex artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 127 CP , por decretar el comiso de todos los bienes aprehendidos en las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio del acusado. Argumenta que no se ha justificado que aquéllos hayan sido usados en la ejecución o preparación de los hechos delictivos y tampoco que constituyan "parte de un patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto de los ingresos obtenidos legalmente". También aduce que parte de lo intervenido en el domicilio familiar no le pertenecía pues convivía con su pareja y sus padres. Por último pone de relieve, desde una perspectiva procesal-constitucional, que no se ha cumplido el principio acusatorio "por cuanto el Fiscal ni en su escrito de acusación ni en el plenario pidió el decomiso de ningún bien".

  1. La última objeción planteada debe ser analizada en primer lugar pues su estimación haría innecesaria la solución del resto de las alegadas. La STS 154/2008 , fundamento duodécimo, con cita de diversos precedentes, en relación con el comiso o decomiso, expone: «Aunque se clasificó como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP/1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos. A pesar de este cambio en su naturaleza, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128, la aplicación del comiso no debe entenderse como preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria que ineludiblemente venga unida a la principal, por disposición legal. Por el contrario, la jurisprudencia ha entendido que ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS 30.5.97 y 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS 6.3.2001 ), así como que la resolución que lo acuerda ha de ser adecuadamente motivada ( STS 12.3.2003 . Más recientemente la STS 238/2016 (fundamento quinto), sigue la misma línea cuando explica «..... como indica la STS núm. 793/2015, de 1 de diciembre , tras recordar que el comiso guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( SSTS 450/2007 de 30 de mayo , 16/2009 de 27 de enero ), indica que "desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada". Requisitos que igualmente exigen las SSTS 764/2012, de 9 de octubre y 401/2012, de 24 de mayo , para el comiso de corte clásico como es el de autos».

En realidad, además del principio acusatorio, se trataría en estos casos de la vulneración de los principios dispositivos o de rogación de forma que su régimen se aproximaría al de la responsabilidad civil. Ahora bien, es necesario hacer algunas matizaciones. Cuando se trate de efectos que provengan del delito o de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan perpetrado o ejecutado, que sean de ilícito comercio, el comiso podrá ser acordado incluso de oficio, pues el artículo 128 CP vigente solo se refiere a los efectos o instrumentos de lícito comercio (ver además los artículos 367 bis y ter y siguientes LECrim .). De la misma forma que los de lícito comercio que tengan dueño conocido deben ser restituidos a su legítimo propietario ( artículos 110 y 111 CP ). Lo anterior quiere decir que a las armas prohibidas se les debe dar el destino legal de la misma forma que a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Naturalmente los de lícito comercio cuya titularidad corresponde al acusado podrán quedar sujetos al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito.

Por todo ello, ante la falta de petición del Ministerio Fiscal sobre el comiso de los bienes de lícito comercio del acusado, que no consta ni en el escrito de calificación provisional ni en el de conclusiones definitivas, el motivo debe ser estimado.

NOVENO

1. Renunciados también los motivos decimoprimero, decimotercero y decimocuarto, por quebrantamiento de forma el primero y el tercero, y por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim . el segundo, nos resta por responder al decimosegundo por infracción del artículo 24 y concordantes CE "para denunciar la defectuosa motivación en que ha incurrido la sentencia ..... al condenar (al acusado) a las penas consignadas ..... ignorando sus circunstancias personales y haciendo una simple alusión a la gravedad del hecho". Argumenta que no se ha seguido ninguna regla de individualización de la pena en relación con dichas circunstancias, que relaciona a continuación, solicitando que debería imponerse una pena de dos años de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación o subsidiariamente la de tres años y seis meses, dos años por el robo continuado y seis meses por el delito de pertenencia a grupo criminal, invocando más adelante los artículos 120.3 , 9.3 y 24 CE y el 72 CP , con cita de una sentencia de esta Sala de 11/11/1998 .

  1. Recuerda la STS 229/2016, fundamento cuarto 2.2 ., con cita de la precedente 962/2009, f.4.1 , que "reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.- Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.- Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ).- Dicho de otra forma, la ausencia de motivación expresa no conlleva una sanción consistente en la imposición de la pena mínima, sino simplemente la comprobación de cuál es la procedente". Debemos añadir que la sentencia es un todo y como tal para atender a la motivación de la pena pueden ser tenidos en cuenta los razonamientos del Tribunal en su conjunto con independencia de que uno de ellos tenga como finalidad específica la individualización de la misma.

La Audiencia dedica el fundamento séptimo a esto último, invocando concretamente las reglas del artículo 66.1 y 74.1 y 2, ambos CP , cuando se trate de delitos continuados. Así, argumenta que cuando concurren dos circunstancias agravantes o se trate de un delito continuado la pena debe ser impuesta en su mitad superior "si se aprecia alguna circunstancia agravante en especial la de reincidencia". Más adelante aduce "en concreto" que también valora el número de robos perpetrados y las circunstancias concurrentes a la hora de fijar la pena correspondiente a cada uno de los acusados.

En relación con el recurrente no se han infringido las reglas generales ( artículo 66 CP ) de individualización. El delito de robo con fuerza en las cosas conlleva la pena ex artículo 240 CP de uno a tres años. Siendo continuado conforme al artículo 74.1 CP deberá imponerse en su mitad superior, "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", luego el marco punitivo total abarca desde los dos años, seis meses y un día hasta los tres años y nueve meses. Habiendo sido impuesta la de tres años y seis meses lo ha sido dentro del marco punitivo correcto porque la Audiencia ha tenido en cuenta el número de robos perpetrado para justificar la exasperación punitiva prevista para el delito continuado en el último inciso del artículo 74.1 CP , de tres años a tres años y nueve meses, lo que constituye una motivación suficiente, considerando que la perpetración de solo dos permitiría alcanzar los tres años de pena y en el caso han sido tres, siendo absuelto del hecho veinte, lo que debe tenerse en cuenta en la segunda sentencia. Concurriendo la agravante de reincidencia debe ser impuesta a su vez en la mitad superior de aquélla, es decir, entre los tres años, 4 meses y quince días y los tres años y nueve meses.

Los delitos de robo con intimidación han sido castigados con la pena de cinco años. En los mismos concurre el subtipo agravado del artículo 242.3 y además dos circunstancias agravantes, luego el marco final de la pena imponible abarcaría, aun concurriendo una sola, desde los tres años y quince meses a cinco años, siendo estimada una segunda agravante la imposición de la pena en su límite máximo está justificada, como lo está la de dieciocho meses por el delito de integración en grupo criminal habida cuenta el número de delitos cometidos.

Ex artículo 72 las circunstancias personales alegadas en el recurso carecen de relevancia para disminuir aquéllas, a la vista además de su integración en el grupo criminal y el número total de delitos atribuidos al mismo, como se desprende de la sentencia, y ya hemos señalado, siendo más bien aspectos que pueden tenerse en cuenta a efectos del régimen penitenciario, como es la reinserción social como fin último, que no único, de la pena privativa de libertad, o los hechos relativos a su edad, veintisiete años en la actualidad, o su arraigo social, familiar y laboral, cuya realidad además desconocemos.

Por lo tanto el motivo se desestima.

RECURSO DE Romulo Rodolfo .

DECIMOPRIMERO

1. Este recurso sigue los pasos del precedente en cuanto a su sistemática y exposición con las particularidades que examinaremos en relación fundamentalmente con los concretos delitos por los que ha sido acusado y su carga probatoria, de forma que los motivos primero por vulneración del artículo 18.3 CE y segundo del 18.2, así como el cuarto, ya han obtenido respuesta general en los fundamentos primero a tercero precedentes, cuando hemos tratado las cuestiones previas, habiendo renunciado este recurrente al motivo tercero por vulneración del artículo 18.1 y 4 CE (derecho a la intimidad personal y a la propia imagen).

Por lo tanto comenzamos por el examen del quinto que al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, estructurado a su vez en cinco apartados que corresponden a los hechos 6, 15, 20, 28 y 26, donde se reflejan los hechos subsumidos en los preceptos del Código Penal por los que ha sido condenado el ahora recurrente.

2.1. El hecho sexto se refiere a los robos con fuerza en las cosas, concretamente los realizados en los establecimientos Gaes, Sol y Mar, Vitaldent, Halcón Viajes y restaurante Cañota, llevados a cabo todos ellos en la madrugada del día 08/02/2013, de los que acusa el Ministerio Fiscal la participación de aquél. Básicamente el recurso impugna la prueba de indicios subrayando que un solo indicio no puede ser considerado bastante para constituir la prueba de cargo y que es el caso puesto que la participación del acusado se sustenta únicamente en el indicio consistente en que horas previas a las sustracciones enjuiciadas "los agentes actuantes identifican una motocicleta de la que dicen que es habitualmente utilizada por mi patrocinado, con un sujeto sentado en la misma vestido con chaqueta 3/4 verde, mochila y casco oscuro", sin que quien supuestamente lo identifica "le vea la cara en ningún momento, siendo que lo identifica por el hecho de estar sentado en dicho vehículo y por su estructura física".

2.2. Debemos dar por reproducido el fundamento quinto apartados 2.2.1 y 2.2.2. en relación con la incorporación de las filmaciones al acervo probatorio y la prueba indiciaria.

2.3. Pues bien, no objetándose la realidad de los hechos, conforme consta en las respectivas denuncias interpuestas por los perjudicados, la comprobación de daños e inspecciones oculares, comienza la Audiencia, tras afirmar que los agentes policiales que participaron en la investigación se ratificaron en el atestado, especialmente en las vigilancias, visionado de imágenes y declaraciones testificales, que los cuatro primeros establecimientos "se encuentran no ya cercanos sino uno al lado del otro", zona de Barcelona colindante con el barrio donde viven los acusados, argumentando como conclusión que "de lo expuesto es que se puede acotar una zona relativamente pequeña, donde se ubican todos los establecimientos y además relativamente cercana al lugar donde viven los acusados, donde se perpetraron los robos y donde fueron vistas las motocicletas supuestamente utilizadas en los robos"; en segundo lugar, subraya también el Tribunal de instancia que las horas de perpetración de los robos son coincidentes puesto que los señalados más arriba se producen entre las 2 y las 2,15 horas y la del restaurante Cañota a las 3 horas; también se señala por los funcionarios policiales esa noche se efectuó una vigilancia en la zona del BARRIO000 donde viven los acusados, ratificado su contenido por los agentes que intervinieron en la misma y el que realizó el visionado de las imágenes grabadas; afirman que a las 1,08 horas se identifica en la zona del BARRIO000 , donde viven, la moto utilizada habitualmente por el acusado, concretando el modelo y la matrícula, añadiendo "dato que era conocido por los policías actuantes, dadas las vigilancias ya efectuadas", describiendo la vestimenta de la persona que la manejaba "vestida con una chaqueta 3/4 verde, mochila y casco oscuro"; después llega otra motocicleta, cuyo modelo y matrícula también se incorpora al atestado, que había sido sustraída el 26/10/2012, color gris plateado con dos ocupantes concretando el color de los cascos (gris y rojo) que portaban los mismos y que uno de ellos llevaba una "chaqueta tipo plumas de color negro brillante" y tras contactar sus ocupantes se van de la zona.

Las cámaras de vigilancia del establecimiento Gaes evidencian que al mismo llegan dos motos con cuatro personas, del mismo tipo que las reseñadas más arriba, haciendo constar "que una persona lleva una chaqueta 3/4 color verde, y otra un casco rojo y una chaqueta color negro tipo plumas". También declaran que después del robo que tiene lugar en el restaurante Cañota circulan por la acera dos motocicletas del mismo tipo, una blanca y otra metalizada, en la que uno de sus ocupantes lleva casco rojo. Existe un testigo que se encontraba en un establecimiento cercano a Gaes que declara haber visto a tres personas y una motocicleta delante del establecimiento, describiendo la vestimenta y los cascos utilizados por las mismas, concretamente una de ellas llevada un chaquetón 3/4 verde militar y el color de los cascos señala que eran azul, gris claro y rojo anaranjado. En el restaurante Cañota dice la Audiencia que fueron testigos dos funcionarios de la guardia urbana "quienes llegaron a la zona del restaurante cuando cuatro personas estaban forzando la entrada y los vidrios del local, dándose a la fuga. Los agentes identifican dos motocicletas y una de ellas es una honda Scoopy modelo SH300 de color plateado, y describen a los autores como personas que llevan cascos, entre otros, de color negro y otro rojo".

La Audiencia, partiendo de los indicios reflejados anteriormente, que no es único sino plurales, concluye en la participación del recurrente en la totalidad de los robos perpetrados, argumentando que "en todo caso la descripción que efectúan los testigos y se deduce de las grabaciones visionadas, permite establecer plenamente la coincidencia con la descripción de las personas que realizan los agentes que llevan a cabo esa misma noche la vigilancia de la zona donde vive el Sr. Romulo Rodolfo ".

Se trata por lo tanto de examinar si los hechos extraprocesales reflejados como indicios son congruentes con la certeza del hecho procesal típico cual es la participación del acusado en los robos, de forma que el razonamiento de la Audiencia sobre ello constituye el objeto de la revisión casacional.

Los argumentos de la Audiencia, agrupados al final del fundamento correspondiente (folio 71 de la sentencia), son los siguientes: « Todos los robos fueron perpetrados por el mismo grupo de personas, pues en todos ellos se identifican dos motos, una blanca y otra gris plateada, en todo caso brillante. Esta segunda moto consta, según manifestaron los agentes policiales, que fue sustraída en 2012. Fueron vistos antes del inicio de la actuación depredatoria, en su ejecución y en el último robo, el perpetrado en el restaurante Cañota, donde se encontraron con la Guardia Urbana.- En las motos van al menos tres personas, una de ellas con casco oscuro y chaqueta 3/4 verde militar, idéntica a la que lleva la persona que está en la moto de Romulo Rodolfo cuando se inicia la vigilancia.- En la moto sustraída, cuyo color era llamativo por lo brillante, cuando son vistas en el inicio de la vigilancia, van otras dos personas con cascos gris y rojo, y una lleva un chaquetón tipo plumas negro.- Los agentes que efectuaron la vigilancia y el visionado - NUM032 - aun sin verle la cara, pero por su estructura física, avalado por el uso de esa moto concreta, identificaron a Romulo Rodolfo , como el conductor de la misma, aunque él manifestase en el juicio oral que no se reconoce en las fotografías. Manifestación relativa a la identificación, que ya consta en el acta de visionado del folio 158, y conclusión a la que llega el agente NUM032 tras haber visionado el conjunto de las imágenes analizadas, no pudiendo obviar que los funcionarios policiales efectuaron múltiples vigilancias y por tanto conocían la estructura física y la forma de moverse y gesticular de Romulo Rodolfo ».

Justifica a continuación las posibles discrepancias entre los testigos sobre el número de personas partícipes en los hechos delictivos, salvando la contradicción sobre ello cuando argumenta que "en todo caso, en todas las sustracciones aparecen las mismas motos y los ocupantes llevan la misma vestimenta, pues dos datos son esenciales en ésta identificación, no solo el color de la moto brillante, sino, algo especialmente llamativo, el uso de un casco integral rojo", añadiendo que las probabilidades de que fuesen otras personas distintas son escasísimas pues no son colores habituales ni en la moto ni en el casco, de forma que no teniendo duda los agentes "de la identidad de la persona que va en la primera moto y Romulo Rodolfo ", "corroborado el testimonio por el agente que visionó las imágenes, utilizando estos agentes la experiencia obtenida en sus vigilancias, concluye que el mencionado intervino en todas las sustracciones".

La decisión no puede tacharse de arbitraria, ilógica o ajena a la experiencia común, especialmente en este caso cuando se trata de agentes policiales conocedores de la persona y medio de transporte empleado, siendo por lo tanto congruente, -partiendo de la interrelación entre los indicios reflejados, siendo uno fundamental, como es la identificación del acusado y su motocicleta, llevada a cabo por aquéllos, y otros periféricos pero convergentes-, afirmar la certeza del hecho presunto. Evidentemente ello no significa que no puedan manejarse otras hipótesis o articularse objeciones a dicha conclusión pero en todo caso lo decisivo de los argumentos contrarios para su prosperabilidad será aportar otros datos objetivos capaces de desvirtuar la lógica del razonamiento judicial, lo que no sucede en el presente caso.

3.1. El hecho 15 se refiere al robo perpetrado en el establecimiento Original en fecha 02/05/2013. Debemos señalar que en este caso no solo fue identificado el ahora recurrente. Los argumentos esgrimidos en el apartado correspondiente a este hecho del quinto motivo ponen en cuestión la falta de sustento probatorio de la ubicación del teléfono móvil del acusado, la atribución del terminal telefónico al mismo o las transcripciones realizadas en relación con la suficiencia de los indicios que aportan y el razonamiento de la Sala.

3.2. Las objeciones planteadas de índole probatorio no pueden ser estimadas si tenemos en cuenta que la prueba ha sido introducida en el plenario a través de la testifical de los agentes policiales. Por otra parte, ya en las cuestiones previas (página 38 de la sentencia) se razona "que algunos de los investigados ya tenían intervenciones telefónicas previas, otros habían sido detenidos y por tanto se pudo ubicar su teléfono y número de IMEI y la policía judicial, como declararon en sede de juicio oral, utilizaron sus bases de datos para obtener los teléfonos y los números de IMEIS de los anteriores"; además, también en las cuestiones previas (folio 43), la Audiencia trata para desestimarla la pretensión de anular el auto de 20/03/2013 del Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona (diligencias previas 880/2013), que tenía por objeto autorizar a las compañías telefónicas la petición policial de aportar "a la causa los números de teléfono, IMEI y IMSI de los abonados que realizaron conexión con determinados repetidores ubicados en Barcelona, en un periodo concreto de tiempo, que es el que se corresponde con la realización de determinados robos objeto de investigación". Por lo tanto existía autorización judicial previa aun cuando la información sobre los datos aludidos no afectase al contenido que es objeto de protección constitucional en el artículo 18.3 CE , es decir, el secreto de las comunicaciones telefónicas, pues como ha señalado la jurisprudencia hay que distinguir entre el contenido de las llamadas y los mensajes SMS y el historial de esas mismas comunicaciones, que es de lo que se trata en el presente caso. La Audiencia se remite expresamente a nuestra STS 884/2012 donde se afirma que la petición por el Juez de Instrucción del listado histórico de llamadas telefónicas y SMS no vulnera ningún derecho teniendo en cuenta que las Directivas 2002/58/CE, 2006/24/CE y la Ley 25/2007, 18 de octubre, autorizan la investigación retrospectiva de los datos electrónicos generados con ocasión de las comunicaciones telefónicas y telemáticas realizadas 12 meses atrás. Por último, la impugnación debe aportar algún dato o al menos un indicio que ponga en duda la ilícita obtención de la información policial sin que sea suficiente su alegación genérica.

En relación con la prueba de cargo manejada en este caso la Sala en el fundamento jurídico correspondiente (folios 92 y siguientes), hace una detallada y extensa descripción del contenido de las intervenciones telefónicas del hoy acusado en los momentos anteriores y posteriores al robo (últimas horas del día 1 y primeras horas de la madrugada del 02/05/2013): las conexiones anteriores con otros partícipes tendentes a que le facilitasen la ubicación concreta del local donde se produce la sustracción, el lugar de la cita desde el que finalmente les va a conducir hasta el mismo, cuyo contenido es singularmente sugestivo. Pero es que también son igualmente significativas las conversaciones posteriores de las que se deduce sin esfuerzo que el robo ya ha tenido lugar. Además hay otros datos objetivos como el contenido en una conversación del día 4 posterior en la que otro de los partícipes utiliza la expresión "Frankilizados, todos Frankilizados por el barrio".

Concluye la Audiencia "que a través de las conversaciones telefónicas analizadas (numerosas y plenamente significativas añadimos), y el hecho de haber encontrado en el interior del vehículo matrícula ....- JCP (debe ser .... HVW ) prendas sustraídas, la mención expresa de la marca Franklyn que hacen tanto Romulo Rodolfo en la misma noche del robo, como después Obdulio Romulo en la distribución de la ropa en el barrio, evidencia la participación" de ambos en el robo, además de otro dato esencial como es la ubicación del teléfono de Romulo Rodolfo en Sant Cugat del Vallés momentos antes de perpetrarse el robo, subrayando igualmente la circunstancia de que tras la incesante actividad telefónica entre las 00,11 y las 00,50, "se desconectan los móviles, tiempo suficiente para perpetrar un robo y volver a Barcelona". Por lo tanto no cabe tachar la congruencia apreciada por la Audiencia para llegar a la certeza del hecho presunto, sin que ni siquiera en el caso sea necesario interpretar el sentido de las conversaciones que diáfanamente apuntan y permiten sostener la realidad de los hechos probados.

4.1. El hecho veinte describe el robo con fuerza en la empresa JB García SL. Los argumentos del recurso coinciden sustancialmente con los empleados en el apartado anterior, especialmente en relación con la cobertura en que los repetidores sitúan el teléfono del recurrente precisamente en la zona de Seo de Urgel "en las franjas horarias en que se produce el robo investigado", pues "los mandamientos enviados a las compañías telefónicas no dan ningún fruto", también, como en el caso anterior, cuestiona la atribución del teléfono al acusado y la suficiencia de los indicios manejados por la Sala para llegar a la conclusión de la participación del mismo en este robo.

4.2. Debemos dar por reproducidos los argumentos empleados en el apartado 3.2 en relación con la licitud de la información manejada por los agentes policiales. En el recurso se admite que aun cuando los mandamientos enviados a las compañías telefónicas no dan ningún fruto los agentes informan que existen otros datos nuevos aportados por las compañías para acreditar que los terminales atribuidos estaban conectados en la localidad mencionada más arriba en la fecha del robo. Aun admitiendo que dichos datos no llegasen al Juzgado de Instrucción lo cierto es que el Tribunal ha tenido en cuenta su aportación mediante la prueba testifical de los agentes. Además lo fundamental de cargo son el contenido de las conversaciones y el acusado ni siquiera ha propuesto prueba de reconocimiento de voz.

En el recurso de Feliciano Alejo nos hemos ocupado de este robo en el fundamento quinto apartado 5. Pues bien, es cierto que los indicios para concluir en la participación de aquél hemos señalado que eran demasiado abiertos, lo que ha determinado su absolución. Sin embargo, basta con tener en cuenta lo dicho en el apartado 5.2 para llegar a la conclusión que los atinentes a la participación del ahora recurrente son suficientes para despejar la duda sobre el hecho presunto, pues la intervención del mismo deducida del contenido de las conversaciones con interlocutores desconocidos que se reflejan en el fundamento jurídico transcrito anteriormente permiten enlazar estos hechos extraprocesales con el hecho procesal de su participación de forma lógica y congruente.

5.1. El siguiente apartado, referido al hecho veintiocho, tiene por objeto impugnar la prueba de cargo manejada por la Audiencia para fundamentar la integración del acusado en el delito de pertenencia a grupo criminal. Los argumentos son sustancialmente los empleados en el recurso de Feliciano Alejo .

5.2. Para desestimar la impugnación debemos remitirnos a lo ya dicho en el apartado 6.2 del fundamento quinto, pues dichos argumentos son en general aplicables a todos los recurrentes acusados de la pertenencia a un grupo criminal. Descendiendo a lo concreto también es aplicable al ahora recurrente el contenido de las intervenciones telefónicas interceptadas, especialmente la del día 08/05/2015, que es una conversación entre Romulo Rodolfo y Obdulio Romulo en relación con la detención de Feliciano Alejo y otro, que aquí damos por reproducido. Pero es que además, concretamente al analizar la prueba del hecho veintiocho, la Audiencia, a propósito del hecho quince (robo en el establecimiento Original), argumenta que "la actuación conjunta de Romulo Rodolfo y Obdulio Romulo , junto con otros dos", que no forman parte del grupo "permite establecer la pertenencia al mismo del primero de los citados", argumentando que "el Sr. Romulo Rodolfo , no solo es quien organiza este atraco, sino quien fija el objetivo y se encarga de buscar gente que les pueda facilitar la perpetración del hecho. Tarea que comparte de forma activa con Obdulio Romulo , según puede constatarse en las intervenciones telefónicas referidas en la valoración de la prueba de este hecho", que ya hemos mencionado en el apartado 3 del presente fundamento.

6.1. El último apartado de este motivo quinto, hecho veintiséis sobre tenencia ilícita de armas, vamos a asociarlo con el noveno por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 563 CP , que no desarrolla por cuanto el mismo ya lo ha sido en el motivo quinto del presente recurso.

Por lo que hace a la presunción de inocencia alega que ha sido vulnerado en un doble sentido: en primer lugar por imputarle el conocimiento de la prohibición de poseer las armas halladas en el domicilio familiar, y en segundo lugar por atribuirle la tenencia de aquéllas en un domicilio en el cual no residía. Por lo que hace a la estricta infracción de ley se refiere a la falta de prueba de la potencialidad lesiva de las armas encontradas porque si no se tiene ello en cuenta se trataría de un ilícito meramente formal. Subsidiariamente interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 565 CP y la imposición de la pena de seis meses de prisión.

6.2.1. Por lo que hace a la presunción de inocencia, ante todo debemos señalar la regularidad de las diligencias de entrada y registro tanto en el domicilio donde residía como en el de su abuela registrado a continuación. La atribución de la tenencia al mismo de las armas halladas en ambos es deducida por la Audiencia de su conducta delictiva incluyendo su pertenencia a un grupo criminal. Es cierto que la Audiencia no da mayores explicaciones sobre este punto en el apartado correspondiente al hecho veintiséis y debemos entender que si ello es así es porque la cuestión de la tenencia de las armas a persona distinta del acusado no deja de ser una mera hipótesis carente de otro apoyo que no sea la mera alegación defensiva. En el domicilio principal residían también sus padres y su hermana y dicen que acudían ocasionalmente dos hermanos más de Romulo Rodolfo sin mayores precisiones. En el domicilio de su abuela residía también un hermano, incluso aduce que cuando se practicó el registro estaba residiendo en Madrid. Sin embargo, ello no es suficiente teniendo en cuenta los hechos imputados al mismo si no se asocia a la hipótesis un dato de verosimilitud ajeno al mero hecho de la convivencia. Por ello la conclusión implícita a la que llega la Audiencia no puede tacharse de arbitraria o ilógica.

En cuanto al sustento subjetivo de la conciencia de la prohibición de la tenencia de las armas intervenidas, el Tribunal argumenta que deducir su falta sería incompatible con "la actividad desarrolla del acusado y ya analizada, así como su participación, según veremos, en un grupo criminal" lo que "obliga necesariamente a afirmar que era conocedor del carácter peligroso del arma y de la prohibición de su tenencia". No es necesario un conocimiento del contenido preciso del Reglamento de Armas para que el poseedor de un arma prohibida alcance el mandato de su prohibición y en un caso como el presente sería desde luego poco verosímil pensar lo contrario. Por ello la conclusión de la Sala debe ser ratificada.

6.2.2. Por lo que hace a la estricta infracción de ley no es discutible la catalogación de algunas de las armas halladas como prohibidas en el Real Decreto 137/1993, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Con independencia que bastaría la tenencia de una de ellas para que se produjese la consumación del delito, el hecho probado refiere, entre otras, la intervención de una navaja automática de 15,1 centímetros de hoja y una pistola eléctrica marca Taser. El artículo 4.1.f) prohíbe la tenencia de las navajas automáticas y el artículo 5.1.c ) las defensas eléctricas. Su potencialidad como instrumentos peligrosos es notoria y no se puede excluir la misma porque el informe pericial no la mencione expresamente. Por lo tanto el error de subsunción, teniendo en cuenta el hecho probado, no existe en el presente caso por cuanto la tenencia es acogible dentro de la tipicidad del artículo 563 CP , sin que el dolo sea necesario que abarque otros elementos distintos al conocimiento del arma de que se trate y la voluntad de tenerla.

Por lo que hace a la aplicación de la cláusula atenuatoria del artículo 565 CP , que invoca el recurrente, hemos dicho en la STS 879/2016 , que la misma «es heredera del previgente artículo 256 CP 1973 , teniendo un ámbito de aplicación más restrictivo que éste pues ahora solo se aplicará a los delitos de tenencia ilícita de armas (artículos 563 y 564) mientras con anterioridad se refería a todos los delitos incluidos en el Capítulo, incluso el depósito de armas y de explosivos.- En línea de principio se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Tribunal, se utiliza el tiempo podrán, pero sujeta no a una discrecionalidad absoluta sino reglada, como se deduce del segundo inciso del precepto que añade "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos". De lo anterior se desprenden dos consecuencias: a) la obligación del Tribunal que omite su aplicación de explicar sus razones cuando concurran posibles condiciones o circunstancias que puedan justificarla; y b) la posibilidad de revisar por ello en casación el ejercicio de dicha facultad. En síntesis incorpora una vía específica de individualización de la pena».

Aun cuando el Tribunal no se ha pronunciado sobre la aplicación de este precepto la Sala de Casación a la vista de los hechos probados podría considerar la misma si estuviese justificada a la luz de aquéllos en caso de que la decisión de la Audiencia fuese arbitraria, como sucede cuando se trata del ejercicio de potestades o facultades discrecionales. Sin embargo, en el caso, fuese o no planteado en la instancia el subtipo atenuado, no se trata de un supuesto en el que pueda excluirse la falta de intención del uso de las armas con fines ilícitos si nos atenemos a los argumentos empleados por la propia Audiencia subsumibles en las circunstancias del hecho y del culpable, es decir, la actividad desarrollada por el acusado y su participación en un grupo criminal.

El motivo quinto por todo ello debe ser desestimado en su integridad.

DECIMOSEGUNDO

1. Renunciado el motivo sexto por cuanto se desarrolla en el decimosegundo, el séptimo se formaliza ex artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 22.8 CP . Los argumentos impugnatorios coinciden con los esgrimidos por el coacusado Feliciano Alejo en su motivo octavo.

  1. En los hechos probados sienta la Audiencia que Romulo Rodolfo fue condenado por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona el 27/03/2012 (PA 92/2011) a la pena de tres meses de prisión. Pues bien, a la vista de ello, dando por reproducidos los argumentos empleados en el fundamento séptimo.2 precedente, el recurrente no tiene razón pues la Audiencia ha tenido en cuenta que a la vista de la fecha de firmeza de la sentencia en relación con los hechos por los que ha sido condenado a partir de febrero de 2013 no han transcurrido los dos años que fija el artículo 136 CP , aun cuando tuviese cumplida la pena por abono de la prisión preventiva, como bien señala el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto el motivo también debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

1. Los motivos octavo y noveno también han sido renunciados, asociados al motivo quinto por presunción de inocencia, al que ya hemos respondido. El décimo motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., denuncia la aplicación indebida del artículo 127 CP .

  1. Los argumentos también coinciden con los expuestos en el motivo décimo por el correcurrente Feliciano Alejo y la respuesta debe ser la misma admitiendo la objeción de falta de petición del comiso por el Ministerio Fiscal (fundamento octavo precedente).

Por lo tanto este motivo debe ser estimado.

DECIMOCUARTO

1. Los motivos undécimo y decimotercero son renunciados en el escrito de formalización y solo queda pendiente el decimosegundo por infracción del artículo 24 CE para denunciar la defectuosa motivación de la sentencia al imponer las penas señaladas ignorando las circunstancias personales de los acusados y haciendo unas simple alusión a la gravedad del hecho.

  1. También en este caso el motivo sigue la pauta y argumentación del de idéntico orden formalizado por el anterior correcurrente. La respuesta debe ser común y reproducimos lo dicho en el fundamento noveno.2 con carácter general.

En concreto, el acusado ha sido condenado a la pena de tres años y nueve meses de prisión por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia. Como en el presente caso los delitos de robo con fuerza objeto de condena (hechos 6, 15 y 20) son siete está justificada la imposición de la pena en su límite máximo, teniendo en cuenta las consideraciones ya hechas en el fundamento precedente mencionado más arriba; el delito de tenencia ilícita de armas ha sido sancionado con el mínimo legal (un año de prisión); y el de pertenencia a grupo criminal con la pena de dieciocho meses impuesta a todos los acusados, justificada, como ya hemos señalado por el número de delitos enjuiciados y calificados con independencia de las distintas participaciones de los condenados como integrantes del grupo criminal.

Por ello este motivo no es acogible.

RECURSO DE Edmundo Federico .

DECIMOQUINTO

1. Son siete los motivos formalizados. Los dos primeros por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ) y a la intimidad y a la propia imagen ( artículo 18.1 CE ), que ya han sido respondidos como hemos explicado en el fundamento de derecho primero precedente, de forma que nos remitimos al segundo y tercero 2.2. Por ello nos ocuparemos a continuación del tercero de los motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como señala en su enunciado, "al no existir prueba de cargo suficiente que fundamente la pena impuesta en la sentencia, y por haberse basado la misma en pruebas ilegítimas". En su desarrollo pone en cuestión la racionalidad de la valoración llevada a cabo por la Audiencia, en relación con cada uno de los hechos por los que ha sido condenado (hechos 5 y 10.2, 10.3 y 11 y 10.4, 12 y 13).

2.1. Se trata de los hechos 5 (Commcenter) y 10.2 y 3 (Super Basi, Maxi Pan y Bon Preu). En relación con el primero, que tuvo lugar el 06/02/2013, aduce el recurso que es insuficiente para fundamentar la condena el hallazgo de una muestra de sangre en el lugar de los hechos y que la explicación dada por el recurrente para ello es coherente.

Nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento quinto 2.2.2. sobre la prueba indiciaria. Efectivamente consta acreditado que en el día señalado una o varias personas penetraron en el establecimiento tras destrozar el cristal apoderándose de teléfonos móviles, módems y una caja registradora, no obteniendo la policía judicial ninguna huella dactilar en el lugar de los hechos, pero sí pudo recoger "un hisopo con una muestra de sangre", identificándose el ADN, pero sin obtener resultado positivo en principio acudiendo a la base de datos CODIS. Sin embargo, una vez detenido el ahora recurrente en julio de 2013, se recogió una muestra biológica del mismo que introducida en la base de datos mencionada tras su análisis "permitió un segundo dictamen biológico, ...., y en este caso, una vez introducido el perfil genético del Sr. Edmundo Federico , la comparativa dio positivo, de tal forma que en la muestra de sangre recogida en el establecimiento Commcenter fue identificado, en este segundo análisis, ADN con unas altísimas probabilidades de pertenecer" al acusado.

Nos hemos referido a que la prueba indiciaria puede partir de una pluralidad de hechos, que es lo que sucede con más frecuencia, pero ello no excluye que la existencia de un solo hecho demostrado especialmente relevante puede ser decisivo para afirmar la certeza del hecho presunto, en el presente caso la participación del recurrente en el robo, y ello es así porque la prueba indiciaria se asienta fundamentalmente en la directa interrelación congruente entre el hecho extraprocesal y el procesal que se trata de demostrar, lo que constituye una actividad intelectual del Tribunal que no puede estar sujeta a reglas o criterios fijos e inamovibles sino en términos amplios a las pautas del razonamiento lógico y racional, en suma a las reglas de la sana crítica. En un caso como el presente la conclusión científica sobre la comparativa de la muestra de ADN se considera concluyente hasta el extremo que el propio acusado admite su presencia en el lugar. Lo que sucede es que la explicación es inverosímil como también razona la Audiencia con argumentos totalmente plausibles.

2.2. La participación del recurrente en los robos en los establecimientos Super Basi, Bon Preu y Maxi Pam, junto con otros dos coacusados, es analizada por la Audiencia en las páginas 77 y siguientes de la sentencia recurrida. No discutiéndose los hechos objetivos de los tipos penales aplicados, el recurso cuestiona la conclusión acerca de la participación no ejecutiva del recurrente "deducida por sus movimientos", es decir, afirma que no existe prueba alguna para fundamentar la condena por estos hechos y que la misma se basa "en conjeturas y no en pruebas de cargo", subrayando especialmente que ningún testigo ha identificado al Sr. Edmundo Federico y ninguna de las cámaras de vigilancia lo han situado en el lugar de los robos.

En primer lugar, debemos señalar que evidentemente no existe prueba directa de cargo pero ello no significa que no exista prueba indiciaria que permita acreditar conforme a las reglas de la sana crítica el hecho presunto de su participación en los robos de los que nos estamos ocupando.

La Audiencia ha tenido en cuenta el resultado del visionado de las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento Bon Preu e igualmente el resultado de la vigilancia efectuada el día 28/03/2013, fecha en que los hechos tuvieron lugar, habiendo constatado los datos concretos que se reflejan sobre los movimientos del acusado y los coacusados implicados en los mismos hechos, describiendo la vestimenta de cada uno de ellos, las salidas y entradas en el domicilio del recurrente, hecho especialmente significativo, ratificando todo ello los agentes en el acto del juicio oral y poniendo de relieve la coincidencia temporal y de la vestimenta y cascos que llevaban los mismos, siendo por lo tanto congruente la conclusión final a la que llega el Tribunal de instancia cuando afirma "que actuaron conjuntamente y que el papel de Edmundo Federico , no es de ejecutor material, sino de vigilancia y previsiblemente de controlador o incluso organizador del hecho. Añadir que en los robos que analizaremos a continuación se constata que todos salen de casa de Edmundo Federico y vuelven a ella con el botín obtenido (como también sucede en este caso) y que Edmundo Federico , en ningún caso, es autor material de los robos, y siempre queda fuera de los establecimientos, en tareas de control y vigilancia", como se repite no solo en los establecimientos de los que nos estamos ocupando sino también en los siguientes (la Sirena, Caprabo o Condis), como ya hemos argumentado al responder al motivo quinto de Feliciano Alejo en el fundamento quinto 2.3 y 3.1.2 en relación con los dos últimos. Por lo tanto la conclusión sobre la certeza del hecho presunto no puede negarse que sea congruente sin que admita tacha de ilógica o arbitraria. Partiendo de los hechos objetivos fruto de las grabaciones y las vigilancias policiales tampoco el recurso ofrece una alternativa objetiva a la secuencia fáctica indiciaria tenida en cuenta por la Sala, ni siquiera se explica la finalidad de las salidas y entradas en su domicilio.

2.3. El hecho 11 se refiere al robo en el establecimiento la Sirena. Sostiene el recurrente que ni la comparativa de las imágenes obtenidas en la puerta del Sr. Edmundo Federico con las imágenes de la grabación del establecimiento asaltado ni las conversaciones telefónicas sirven de fundamento para la condena, impugnando expresamente la licitud de una y otra prueba por vulneración de los derechos fundamentales, que ya hemos desestimado apreciando aquélla.

Por lo tanto, partiendo de la validez de los medios probatorios empleados, grabaciones y comparativas ratificadas por los agentes judiciales y contenido de las conversaciones telefónicas del 13/04/2013 entre el acusado y su interlocutor coacusado por los mismos hechos, explícitas y sugestivas, aun cuando no exista ningún testigo directo como afirma el recurso, la conclusión es igualmente congruente relacionando los indicios que maneja la Audiencia, hechos extraprocesales, con el procesal de la participación del acusado en este robo. El contenido de las conversaciones además es una prueba cuasidirecta.

2.4. Restan los hechos 12 y 13 que se refieren a los delitos de robo cometidos en Caprabo y Condis. Nos hemos ocupado en el fundamento quinto 2.3 y 3.1.2 de los mismos dando respuesta al motivo planteado por Feliciano Alejo que también impugna su participación en ambos. En realidad basta con remitirnos a lo ya señalado en el fundamento mencionado por cuanto los argumentos impugnatorios se reproducen en este caso, teniendo en cuenta que Feliciano Alejo e Edmundo Federico son los conductores de las motocicletas que esperan a los coacusados que acceden a los establecimientos. Por lo tanto lo dicho en relación con la participación del primero sirve para fundamentar la del ahora recurrente, al que además citamos expresamente en diversas ocasiones como coprotagonista en los datos indiciarios aportados y manejados por la Audiencia para alcanzar la evidencia de la prueba de cargo.

Tan solo señalar en relación con el argumento sobre el delito de receptación que ello solo sería posible siempre y cuando el recurrente no fuese coautor de los delitos de robo, pues ello tiene también lugar cuando se desempeñan funciones de vigilancia y transporte de los autores que materialmente ejecutan los actos previstos en el delito calificado de común acuerdo con éstos. Pero es que además los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de pertenencia a un grupo criminal en el que se integra el propio acusado.

Por todo ello el motivo tercero debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

1. El cuarto motivo, como los restantes, lo es por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . y denuncia la aplicación indebida del artículo 570 ter, 1 b ) y 2 b) en relación con los artículos 237 , 238 , 242 , y 563 CP , relativos al delito de pertenencia a grupo criminal. En su desarrollo niega que exista el supuesto de hecho para calificar tal delito, limitándose a reproducir parcialmente el fundamento jurídico destinado por la Audiencia a dicha calificación (páginas 50 y siguientes).

2.1. Siendo un motivo por infracción de ley, el hecho 28, bajo la rúbrica de organización criminal, debe permanecer intangible (página 27). Pues bien, se declara probado que los acusados expresamente mencionados (tres o más), entre ellos Edmundo Federico , eran amigos y se reunían asiduamente en el barrio donde vivían; que en todo caso desde principios de 2013 "decidieron ponerse de acuerdo para facilitarse mutuamente la obtención de beneficios económicos, mediante la perpetración conjunta de sustracciones bien de dinero o de objetos, principalmente prendas de vestir. Acuerdo que facilitaba no solo la perpetración de varios hechos consecutivos, sino que además permitía la ocultación de los efectos sustraídos en casa de persona distinta a aquélla que participaba en el hecho.- En este contexto, planificaban las salidas, para perpetrar una o varias sustracciones, y las realizaban formando grupos de dos a cuatro personas, en ocasiones de cinco. Para ello se ponían de acuerdo telefónicamente, quedando ..... en un lugar concreto del que salían, llevando alguno de ellos el material que necesitaban para perpetrar el hecho o hechos planificados, tales como armas, cascos, bolsas, y que algunos de ellos tenían a su disposición, para repartirlos entre todos los que hacían la salida. Posteriormente, después de llevar a cabo su plan, en la mayoría de las ocasiones volvían al lugar del que habían salido y que habían utilizado como centro de operaciones", más adelante sienta la Audiencia "elemento común a todos los hechos, se perpetrasen de día o de noche, y que también se cuidaban de clarificar antes de cada salida, era el llevar la cara cubierta, bien con cascos, capuchas, pañuelos, bufandas e incluso con guantes que se prestaban entre ellos e intercambiaban".

2.2. La STS 798/2016, fundamento primero 2.1 , expone que « ..... la Convención de Palermo, firmada en dicha ciudad, de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de Ratificación del mismo publicado en el BOE nº 233 de 29/09/2003), define el "grupo delictivo organizado" como aquél "estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material", añadiendo en su apartado c) que "por «grupo estructurado» se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada". Si lo fortuito equivale a un suceso inopinado o casual, fruto de una decisión inmediata, repentina o proyectada a la comisión de una acción concreta, que sería el caso de la mera codelincuencia .....», lo que no se refleja obviamente en el hecho probado.

Por otra parte, para apreciar la existencia de un grupo criminal, decíamos en la sentencia citada que no se exige « ... la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación ....». En el presente caso concurren todas las circunstancias del tipo penal previsto en los artículos 570 bis y 570 ter CP , tanto desde el punto de vista de la estructura personal del grupo, como de su finalidad u objeto que consiste en la perpetración conjunta de sustracciones bien de dinero u objetos, sustituyéndose entre si los miembros del grupo, planificando sus acciones y aportando los instrumentos o medios para su ejecución.

Por lo tanto no existe el error de subsunción que se denuncia y el motivo no puede acogerse.

DECIMOSÉPTIMO

1. Nos restan por examinar los motivos quinto, sexto y séptimo, también ex artículo 849.1 LECrim ., escasamente desarrollados, que respectivamente se ocupan de denunciar la indebida aplicación del artículo 22.2 CP, agravante de disfraz, del 242.1 y 3 CP y 66.3 CP del mismo texto.

2.1. En relación con la agravante de disfraz, que se suscita subsidiariamente, alega el recurrente que tiene naturaleza objetiva y solo será comunicable a aquéllos partícipes que tuviesen conocimiento de su empleo y se aprovechasen del mismo. Para dar respuesta a la infracción que se denuncia nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho séptimo.2 frente a idéntica alegación esgrimida por el correcurrente Feliciano Alejo en su motivo octavo.

2.2. El motivo sexto, en relación con los tres delitos de robo con violencia e intimidación, aduce que "no habiéndose quedado acreditado que actuara de forma conjunta con el resto de los acusados, como tampoco ha quedado acreditado que tuviera conocimiento que los otros acusados usaran de un medio peligroso para cometer dichos robos", debería no serle aplicada la agravante del apartado tercero. Sin embargo dichas alegaciones se enfrentan a los hechos probados y por ello debió ser inadmitido ( artículo 884.3 LECrim .) y ahora desestimado.

2.3. El último motivo, también ex artículo 849.1 LECrim ., aduce la indebida aplicación del artículo 66.3 CP . Considera el recurrente que en cuanto a la individualización de la pena se ha infringido "al no valorarse tampoco las circunstancias concretas" del acusado. Por lo que hace a los dos delitos de robo con intimidación, con la agravante de disfraz, la pena impuesta es muy elevada y siendo su participación no ejecutiva debió serle impuesta una condena menor, de la misma forma sucede con la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos de robo con intimidación con uso de objeto peligroso y agravante de disfraz, o la pena impuesta de tres años por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

El ahora recurrente ha sido condenado por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, por lo que no ha sido infringida la regla del artículo 66.3 por cuanto la pena imponible lo será en el tramo superior de la mitad superior por concurrir la continuidad delictiva ( artículo 74.1 CP ) y la agravante señalada; por dos delitos de robo con intimidación, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de tres años y siete meses de prisión por cada uno de ellos, de forma que también debe serle impuesta en la mitad superior, abarcando el arco punitivo desde los tres años y seis meses a los cinco años; por tres delitos de robo con intimidación con uso de objeto peligroso, concurriendo la agravante de disfraz, la pena para cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión, es decir, la mitad superior de la mitad superior, lo cual tampoco infringe la regla penológica citada en el enunciado del motivo; por último se le ha impuesto la pena de dieciocho meses por el delito de pertenencia a grupo criminal, es decir, le ha sido impuesta en su mitad inferior la pena correspondiente al delito de pertenencia a grupo criminal. En todo caso nos remitimos a lo dicho en el fundamento noveno.2 cuando dimos respuesta al motivo decimosegundo del coacusado Feliciano Alejo que además citó expresamente en punto a la individualización concreta de la pena el artículo 72 CP .

Por lo tanto los tres motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Clemente Eulogio .

DECIMOCTAVO

El primer motivo formalizado, ex artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , "por obtención de pruebas con vulneración del derecho fundamental ex artículo 18.1 CE ", ha tenido ya respuesta en el fundamento jurídico tercero.1 y 2.2, al que nos remitimos íntegramente para ratificar su desestimación.

DECIMONOVENO

1. El siguiente motivo, bajo el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE , teniendo en cuenta "la insuficiente virtualidad enervadora" del material vídeo-gráfico obtenido por la policía con vulneración del artículo 18.1 CE . En realidad este motivo está íntimamente relacionado con el anterior y tiene por objeto poner en cuestión la regularidad del acceso al proceso y especialmente al plenario de la prueba derivada de las grabaciones y vigilancias policiales incorporada a los atestados, lo que califica de medio de prueba documental que debe ser completada con la declaración de sus autores. Además la queja se extiende a la falta de aportación completa de lo filmado "a fin de que se garantice el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva", lo que no se ha hecho en el presente caso, no habiendo tenido en consecuencia las partes acceso a su contenido íntegro. También argumenta que las actas aportadas por la policía "no tendrían más valor que el de mera denuncia como atestado". Considera que no puede imputarse a las defensas no haber solicitado la aportación al plenario de los soportes originales de las grabaciones.

  1. La incorporación del resultado de las vídeo-grabaciones al plenario por medio de las actas levantadas por la policía judicial derivadas de aquéllas ya ha sido tratada en el fundamento de derecho quinto 2.2.1, al que nos remitimos. Las mismas como parte del atestado tienen el valor de una denuncia que debe ser ratificada ante el Tribunal por los agentes que han intervenido en tales vídeo-grabaciones, que efectivamente han sido incorporadas mediante los "foto-printers" extraídos de las mismas, ratificados por los agentes en el plenario, lo que en principio valida su autenticidad mientras no se contradiga la misma con datos o pruebas que lo justifiquen.

Ahora bien, pretender, como se hace en el recurso, equiparar las vídeo-grabaciones realizadas en lugares públicos por los agentes policiales al procedimiento probatorio de las escuchas telefónicas no es el caso. Estas constituyen una injerencia en un derecho fundamental, sujeta a la habilitación judicial correspondiente, lo que no sucede con las imágenes tomadas en la vía pública de hechos que son percibidos directamente por la vista de los agentes sin suplemento instrumental alguno, como por la de cualquier persona, que testificarán posteriormente sobre ello, partiendo de la base de que ello no constituye vulneración de ningún derecho fundamental. Si no hubiesen sido tomadas las imágenes la prueba no quedaría huérfana por cuanto el testigo debería describir al Tribunal lo acontecido ante sus ojos. En segundo lugar, si viene exigiéndose que el soporte completo de las escuchas debe incorporarse al acervo probatorio y estar a disposición de las partes, lo que no quiere decir que las transcripciones debidamente cotejadas por el Secretario Judicial no constituyan una prueba válida cuando no se haya solicitado su audición directa, ello está en función de la garantía de su valoración, pues mientras que las imágenes tomadas reflejan un hecho objetivo instantáneo susceptible de ser valorado inmediatamente las conversaciones son una secuencia modulada en el tiempo por las expresiones y formas del lenguaje vertidas en su curso, lo que diferencia sustancialmente su apreciación y los márgenes de interpretación son mucho más amplios en las segundas. Es cierto que las conversaciones también pueden ser introducidas a través de la prueba testifical de los policías que las han escuchado pero la escucha no se reduce exclusivamente a las transcripciones y pueden ser interrogados sobre el contenido global de las mismas. Evidentemente es posible la alteración de las imágenes mediante distintos procedimientos técnicos como también lo es la falsedad de una declaración testifical pero ello no equivale a la exigencia de una prueba pericial preventiva.

Por lo tanto, ratificadas las imágenes por los agentes que intervinieron en las vigilancias en cuyo curso se tomaron las mismas, que acudieron al juicio oral, el motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO

1. El último motivo invoca el artículo 849.2 LECrim . para denunciar el error en la apreciación de la prueba, designando como documento casacional la conclusión segunda del informe médico-forense obrante a los folios 474 y 475 del rollo de Sala que dice lo siguiente: << .... 2. Respecto a las capacidades intelectivas y volitivas, si tenemos en cuenta que la inteligencia está situada en el rango medio-bajo/límite de la normalidad, consideramos que dichas capacidades estarían ligeramente disminuidas respecto al delito imputado>>. El recurso pretende la adición al "factum" de dicha conclusión (a lo que debería seguir un motivo por infracción de ley artículo 849.1 LECrim .). El argumento para su estimación se basa en la falta de otro informe pericial que pueda desacreditar la opinión manifestada en la conclusión forense que hemos acotado, luego el Tribunal debió aceptarla e incorporarla al "factum".

  1. El documento casacional invocado es una prueba pericial, ratificada por su autora en el juicio oral, sujeta por ello al principio de contradicción, y por lo tanto su literosuficiencia no equivale a la de un documento casacional en sentido estricto, pues si la pericial es una prueba personal está sujeta a la valoración de su desarrollo en el plenario. En segundo lugar, la pretensión atenuatoria es respondida por el Tribunal en el auto de rectificación, complementación y aclaración de 15/03/2016, donde ha tenido en cuenta además del informe médico-forense la resolución de incapacidad dictada por la Generalitat de 30/03/2013, que reconoce al acusado una discapacidad del 45 %, llegando a la conclusión que "la ligera disminución de sus facultades intelectivas y volitivas" carecen de "entidad para afectar a las bases de su imputabilidad". Argumenta el Tribunal provincial, en relación con el propio informe, que "el coeficiente de inteligencia está en el rango bajo de la normalidad, presenta un discurso coherente aunque tenga un lenguaje poco fluido, no tiene alteradas las principales funciones psíquicas, ni se observan alteraciones en el curso del pensamiento, aunque tiene baja autoestima y tampoco presenta alteraciones conductuales". También tiene en cuenta que según el informe el recurrente presenta distimia y psicoticismo, "categoría psicológica, que no se integra en la psicosis y que no está tratada por la jurisprudencia, pero que no consta que haya producido una alteración de sus facultades mentales con entidad suficiente para fundar una circunstancia ni eximente ni atenuante", refiriéndose después a nuestra jurisprudencia sobre el alcance de los trastornos de la personalidad. Según ello, aún admitiendo que la conclusión forense en este caso pudiese asimilarse a los efectos probatorios de un documento casacional, lo cierto es que para que ello fuese posible sería necesario que el Tribunal hubiese obviado cualquier argumentación valorativa de dicho informe o la empleada fuese arbitraria.

Decíamos en la STS 1469/2003 que « no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99 , nº 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, " ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo " ( S.T.S. de 20/01/93 , nº 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( S.T.S. de 11/06/02, nº 1074 o 1841/02, de 12 / 11, 2006/02 , de 03/12, y 218/03 , de 18/02)».

Más recientemente explicábamos también en la STS 607/2015 , citando la precedente 1570/2005 que «cabe naturalmente la posibilidad de que los trastornos de la personalidad sean penalmente irrelevantes, aplicándose la atenuante analógica en otros casos, reservándose la aplicación de la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías orgánicas o psíquicas de las que son las más citadas el alcoholismo, crónico o agudo, la oligofrenia en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía etc».

En relación con la distimia y psicoticismo referidos en el informe pericial, no existe jurisprudencia como señala la Audiencia, pero indudablemente ello está en relación con el alcance de la distimia pues según los cuadros de la Sociedad Americana de Psiquiatría y de la Organización Mundial de la Salud es un trastorno depresivo o del humor o afectivo persistente pero no alcanza el grado de depresión mayor. Consiste por lo tanto en un trastorno de humor deprimido leve pero mantenido al menos a lo largo de años, lo que indudablemente en principio no afecta a la imputabilidad del sujeto, mientras que el umbral a partir del cual se puede incidir en la misma es el de la depresión mayor especialmente cuando va acompañada de síntomas psicóticos. En cuanto al psicoticismo no se trata propiamente de un trastorno mental sino que su referencia tiene que ver con un rasgo o dimensión de la personalidad constituyendo un modelo de la misma, junto con la extraversión y neuroticismo, asociado a la teoría Eysnk.

Por lo tanto, aceptando que los trastornos de la personalidad no tienen relevancia necesariamente en la capacidad de culpabilidad del agente, el error no puede ser estimado, por lo que el motivo se rechaza.

RECURSO DE Obdulio Romulo .

VIGESIMOPRIMERO

1. Ha formalizado tres motivos de casación por vulneración de derechos fundamentales, invocando los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . El primero se refiere al secreto de las conversaciones telefónicas ex artículo 18.3 CE pidiendo que se declare prueba ilícita las conversaciones derivadas del auto de 22/04/2013 del Juzgado de Instrucción nº 13 Barcelona y ex artículo 11.1 LOPJ , por conexión de antijuricidad, declarar también nula el resto de prueba consistente en los demás autos habilitantes de intervenciones telefónicas, así como los de entradas y registros y los efectos en ellos hallados. En el segundo, se centra en un aspecto concreto de la regularidad y control de las conversaciones objetando que se ha vulnerado el mismo derecho fundamental por falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto citado de 22/04/2013.

  1. Ambas cuestiones han sido ya tratadas en los fundamentos primero y segundo de la presente sentencia, comprendiendo los motivos aducidos por los coacusados, entre ellos el ahora recurrente, como se explica en el fundamento segundo.1. En el apartado 2.5 del mismo fundamento se responde específicamente a la objeción suscitada por este recurrente sobre la falta de notificación del auto al Ministerio Fiscal.

Por lo tanto ambos motivos ya han sido desestimados.

VIGESIMOSEGUNDO

1. El tercero de los motivos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado "en cuanto a la acreditación de la existencia de un grupo criminal" y debemos añadir de su pertenencia al mismo.

  1. Sobre la subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicado de grupo criminal nos vamos a remitir al motivo decimosexto precedente donde se da respuesta al cuarto motivo formalizado por el acusado Edmundo Federico que denuncia la aplicación indebida del artículo 570 ter.1 b) y 2 b), donde nos hemos ocupado de la definición de grupo criminal y su estructura conforme a la jurisprudencia citada en el mismo.

Por lo que hace a la prueba de cargo de la pertenencia del acusado al grupo criminal calificado, debemos señalar en primer lugar que en relación con la pertenencia de los coacusados en general la Audiencia Provincial ha manejado no solo datos objetivos plenamente acreditados, como se refleja en las páginas 115 y siguientes de la sentencia, a los que también nos hemos referido en fundamentos anteriores (especialmente en el quinto 6.1 y 2), sino prueba directa consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por diversos integrantes del grupo, entre ellos y especialmente el ahora recurrente, acotando fragmentos de las mismas que permiten directamente vincular a aquél con el grupo criminal. Así Obdulio Romulo dice a Simon Pedro el NUM016 que "se han hecho un vehículo y a continuación le pregunta a éste si mañana tendrá coche"; al mismo el 11/05 le comunica que "le necesita urgentemente a las cinco", como su interlocutor le participa que no puede, quedan en llamarse después y Obdulio Romulo le dice que es "algo bueno, pepino, pepino, hermano"; igualmente se reflejan llamadas telefónicas de éste con terceros, "unas que les propone una salida mañana a las nueve de la mañana en Plaza de España, tu y yo solos hay una mujer sola dentro y nos abre la puerta, hermano, nos abre para preguntar quien es, la puerta. Entramos para adentro ... hay dinero, hay 30.000 euros"; igualmente las conversaciones mantenidas sobre la detención de Feliciano Alejo con Romulo Rodolfo y su contenido, a las que ya nos hemos referido en el fundamento citado más arriba. En fin, se trata de prueba directa que vincula con fundamento al acusado en la estructura del grupo criminal.

Por todo ello el motivo tampoco es acogible.

RECURSO DE Felipe Alexis .

VIGESIMOTERCERO

1. El primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo bastante para condenar al recurrente por los cinco delitos de robo con violencia, pues el único fundamento de la condena consiste en la vestimenta observada en las diversas diligencias de la policía similar a la que llevaba alguno de los autores de tales robos, lo que considera insuficiente. También se ha adherido a la nulidad de las conversaciones telefónicas.

  1. Efectivamente ha sido condenado como coautor de los cinco delitos mencionados que se corresponden con los hechos 10 (Super Basi, Maxi Pam y Bon Preu), 11 (La Sirena), 12 (Caprabo) y 13 (Condis). La prueba de cargo manejada por la Audiencia, prueba indiciaria, ya ha sido analizada anteriormente al dar respuesta a los motivos por vulneración del derecho que ahora se denuncia de los correcurrentes Feliciano Alejo , Edmundo Federico y Clemente Eulogio , partícipes todos o alguno de ellos junto con el acusado en los hechos mencionados. Debemos subrayar ante todo que la prueba indiciaria no solo se ha basado en la comparativa de las imágenes para fijar la identidad de los partícipes sino también en otros datos interrelacionados como son los movimientos de los mismos en el tiempo y en el espacio, conforme a las vigilancias policiales, y la referencia constante del domicilio de uno de ellos ( Edmundo Federico ). Por otra parte, en concreto, el ahora recurrente fue identificado directamente por los agentes policiales, en varios de los hechos enjuiciados según se desprende del fundamento de la Audiencia a partir del folio 79 donde se ocupa de motivar la condena por estos hechos. Pero es que además la comparativa mediante la vestimenta de los partícipes, cámaras de seguridad y grabaciones policiales, contiene datos y descripciones específicas coincidentes. Por todo ello en los motivos anteriores hemos ratificado por congruente la conclusión de la Audiencia acerca de la certeza del hecho presunto de la participación atribuida a los autores.

Por lo que hace al ahora recurrente, en relación con el hecho 10 se concreta su identificación ya cuando sale de casa de su madre, describiendo precisamente su indumentaria que coincide con las imágenes obtenidas en el establecimiento Bon Preu, que se corresponde también con la descripción que hace el testigo en el establecimiento Super Basi; en relación con el hecho 11, donde interviene junto con Edmundo Federico , coincide la descripción de la vestimenta de la persona que entró en el establecimiento y la grabación de seguridad obtenida en el mismo, identificando al acusado al quitarse el casco antes de entrar en el domicilio de Edmundo Federico , pero es que en este caso la Audiencia también ha tenido en cuenta las conversaciones telefónicas entre ambos; en cuanto a los hechos 12 y 13 donde intervienen los cuatro el hoy recurrente es identificado con claridad en las imágenes, de donde se desprende que junto con Sergio Felicisimo son los que entran en el establecimiento, correspondiéndose estas imágenes con Felipe Alexis y Clemente Eulogio . Por lo tanto ha sido identificado como la persona que accede a los establecimientos lo que corrobora los movimientos anteriores y posteriores en cada caso que ha tenido en cuenta el Tribunal.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOCUARTO

1. Los motivos segundo y tercero, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . denuncian la indebida aplicación de los artículos 242.1 y 3 y 28 y 570 ter.1 y 2, respectivamente.

Lo que sucede es que las infracciones denunciadas se hacen depender de su participación en los cinco robos con violencia por los que ha sido condenado, luego desestimado el motivo por presunción de inocencia los enunciados más arriba también deben decaer. En relación con el tercero aduce que se trataría de un supuesto de codelincuencia esporádico y no estable por lo que no debió ser condenado por pertenencia a un grupo criminal. Sin embargo ya hemos tratado esta cuestión en los motivos precedentes llegando a la conclusión que se dan los requisitos del grupo criminal.

Por lo tanto tampoco son acogibles estos dos motivos.

VIGESIMOQUINTO

1. El último motivo, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación del artículo 21.2 en relación con el 20.2, ambos CP , alega que presentó en la vista del juicio un informe médico "acreditativo de la dependencia de mi representado de la cocaína y de la heroína".

  1. Aun admitiendo la temporaneidad de la presentación del informe lo cierto es que como afirma la Audiencia lo único que puede deducirse del Informe Clínico de Seguimiento del Servicio de Psiquiatría del Hospital Vall dŽHebrón, al que se vinculó el 08/03/2013 derivado del Centro Penitenciario, es la historia toxicológica donde se refleja consumo de cocaína, opiáceos y cannabis pero ello no significa que su capacidad de culpabilidad estuviera afectada en el momento de cometer los hechos por los que ha sido condenado. Tampoco el informe realizado a petición del interesado que lleva fecha de 21/08/2015 del Servicio Catalán de Salud aporta datos relevantes distintos a su consumo.

Por ello la Audiencia en el fundamento jurídico sexto "in fine" razona correctamente, conforme a nuestra jurisprudencia, que "la mera alegación de ser drogodependiente, e incluso acreditarse consumos no supone la aplicación de la atenuante, debe acreditarse una disminución de los frenos inhibitorios en la persona concernida que por su adicción al consumo de drogas delinque -de ahí la condición de la droga de factor criminógeno- con la finalidad de seguir financiándose sus adicciones -delincuencia funcional- debiéndose apreciar una disminución relevante de su capacidad volitiva -que no la intelectiva- que se vería afectada por la necesidad de tal pronunciamiento a todo trance - SSTS 647/2003 ; 763/2005 ; 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 , 769/2011 o 370/2013 , entre otras-", jurisprudencia que sigue vigente. Como explicamos recientemente en la STS 461/2016 : «en cualquier caso debemos señalar que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos, de forma que no puede compartirse la tesis de la defensa cuando sostiene que el consumo por sí solo implica "una alteración mental que afecta a la conducta del sujeto y puede incidir en la conformación" de su voluntad», lo que igualmente es predicable de la analógica que también exige una adicción grave, aunque la funcionalidad pase a un segundo plano, pero en relación con el artículo 20.1 CP , pues no puede privilegiarse la intensidad, sin alcanzar la eximente incompleta, de una atenuante sobre otra.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Simon Pedro .

VIGESIMOSEXTO

Este recurrente alega dos motivos de impugnación, ambos por vulneración de derechos fundamentales, el primero el relativo al secreto de las comunicaciones y el segundo a la presunción de inocencia, excepto su último apartado cuyo desarrollo debe entenderse propio de la infracción de ley. Como en casos anteriores el primer motivo ya ha tenido respuesta desestimatoria en el fundamento de derecho segundo precedente, donde expresamente se cita en su apartado primero. De la presunción de inocencia nos ocuparemos a continuación.

VIGESIMOSÉPTIMO

1. La denuncia de la vulneración del derecho mencionado en el segundo motivo se desarrolla acotando la parte de la sentencia que se refiere a los hechos imputados al recurrente (22.2.3 y 4, realizados todos ellos el 23/06/2013 en un corto espacio de tiempo), 24 y 24.2 (ejecutados el 28 siguiente) y el 28 (que como decíamos más arriba su desarrollo se configura como infracción de ley por aplicación indebida del artículo 570 ter CP ).

2.1. En relación con los tres delitos de robo con intimidación y uso de objeto peligroso llevados a cabo en los establecimientos Topizza, Burger King y Petardos CM (el 22.1 se refiere al robo del coche utilizado en los tres delitos, pero invocando el principio acusatorio, acusación genérica, no se condena como autor o autores del mismo a ninguno de los partícipes), tras acotar los fundamentos de la Audiencia en relación con cada uno de los hechos imputados, pone en cuestión la suficiencia de los indicios empleados para concluir en el hecho presunto de la participación del ahora recurrente en los mismos.

Por lo que hace a la prueba indiciaria manejada por la Audiencia nos remitimos con carácter general a la doctrina que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto 2.2.2. No discutiéndose los hechos objetivos de las respectivas sustracciones, ratificados además por los responsables de los establecimientos y testigos empleados de los mismos, la Audiencia ha tenido en cuenta una serie de indicios y datos extraprocesales, acreditados además por prueba directa, que conducen tras su interrelación razonada a la evidencia de la participación del acusado en ellos, fundamentalmente las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad de los establecimientos asaltados y lo declarado por los testigos mencionados más arriba acerca de la utilización del mismo vehículo y la vestimenta o indumentaria de los asaltantes, ocupándose además en el robo en el establecimiento Petardos CM una camiseta negra sobre la que se elaboró un informe biológico, tras analizar las muestras halladas en la misma, que dio positivo y permitió identificar el ADN del recurrente, lo que constituye una prueba directa de su participación en el robo en dicho establecimiento, es más, también se ocupa la Audiencia de contradecir la versión del acusado para justificar el hallazgo de dicha prenda en el lugar señalado (le habían robado la mochila con la camiseta en su interior), tachándola de mera alegación defensiva por cuanto no aparece corroborada por otro elemento de prueba diferente a sus propias manifestaciones, "y por vía indiciaria, fundándonos en los hechos expuestos, que también participó en las otras sustracciones".

La Audiencia ha valorado en primer lugar el dato relativo al vehículo utilizado por los autores que es el Seat León sustraído al que se refiere el hecho 22.1, lo que se deduce de las declaraciones testificales y además del hallazgo en el mismo de alguno de los objetos sustraídos de Topizza y Burger King; la identidad de algunas indumentarias y armas, a partir del visionado de imágenes obtenidas en Burger King y Petardos CM, que coinciden con la descripción de los testigos, subrayando especialmente "que la fisonomía e indumentaria de los autores, son idénticas, sobre todo en la chaqueta azul eléctrico, el vehículo utilizado es el mismo, así como las armas"; también apunta el Tribunal como hecho constatado la compatibilidad de las horas atendiendo a las distancias existentes entre los tres establecimientos, abundando en la posibilidad cierta de aquélla tomando como referencia las vías de desplazamiento en relación con la hora en que tienen lugar los hechos; en los tres robos se describe a uno de los autores como el usuario de una sudadera de color azul eléctrico con ribetes blancos en las mangas; la manifestación de varios testigos, tres en el primer robo y uno en el segundo, de que el individuo que lleva la cazadora azul eléctrico es una persona de raza negra, que coincide con la del acusado; además en relación con esta prenda también ha tenido en cuenta el Tribunal que en la entrada y registro llevada cabo en el domicilio del recurrente una chaqueta igual, azul eléctrico con capucha, fue vista por los policías aunque no la ocuparon "por estar usada y pensar que no tenía relación con los hechos".

Esta pluralidad de indicios, hechos demostrados o extraprocesales, que no pueden desagregarse, pues su fuerza indiciaria estriba necesariamente en la correlación entre los mismos y la congruencia con el hecho presunto, ha permitido a la Audiencia llegar a la conclusión de la participación del acusado en los tres robos conforme a las reglas de la sana crítica. Frente a ello el que no haya sido condenado por la sustracción del vehículo es irrelevante no solo en la medida que la absolución es consecuencia de una acusación genérica sino por cuanto está acreditada la utilización del mismo en los tres robos por la prueba testifical; de la misma forma que la raza negra del acusado por sí sola carecería de la capacidad de convicción suficiente pero interrelacionado ello con el resto de los hechos demostrados conforman un soporte más que permite la conclusión del hecho presunto; lo mismo sucede con la chaqueta azul eléctrico que por sí sola, como veremos a continuación, no es suficiente para alcanzar la certeza de aquél; y la prueba biológica directa, que "per se" determina su participación en el robo en Petardos CM, refuerza extraordinariamente la eficacia de la conjunción de los demás datos, para atribuirle también los dos restantes cometidos el mismo día y sucesivamente en un corto espacio de tiempo.

Casacionalmente lo contrario a la congruencia es la arbitrariedad o falta de lógica del discurso del Tribunal y no la propuesta de una hipótesis diferente que no lo contradiga objetivamente o aporte una alternativa que suscite una duda razonable y fundada en los jueces de instancia.

2.2. En cuanto a los robos consumado y en grado de tentativa en los hoteles Catalonia y Laumon (hechos 24.1 y 2), que tienen lugar el 28/06/2013, ya hemos anticipado que los indicios manejados por la Audiencia para llegar a la certeza del hecho presunto carecen de la consistencia necesaria para construir la prueba de cargo. En primer lugar debemos señalar que tienen lugar cinco días después y por lo que hace al recurrente el dato que se tiene en cuenta es esencialmente la descripción de que uno de los individuos "lleva una chaqueta azul eléctrico, exactamente igual a la identificada en casa de Simon Pedro , y utilizada en los hechos 22 previamente analizados". Argumenta la Audiencia que "esta identidad permite establecer la participación de Simon Pedro en estos hechos, pues las probabilidades de que otra persona perpetrara atracos en forma similar a los descritos en el hecho 22, con chaqueta idéntica a la utilizada el día 23 de junio es muy escasa. En todo caso, el Sr. Simon Pedro en esas fechas tenía la chaqueta, pues fue vista con posterioridad en la entrada y registro realizada, el día 2 de julio". La conclusión es demasiado abierta pues no se dice que se trate de una chaqueta de diseño exclusivo y no se trata de valorar probabilidades sino de afirmar la certeza del hecho procesal, la participación del acusado en los hechos enjuiciados. Un único indicio puede ser suficiente cuando su potencia acreditativa permite excluir congruentemente cualquier otra alternativa, de ahí que por lo general la consistencia de la prueba indiciaria estriba en la pluralidad de datos convergentes en una misma dirección reforzándose unos a otros. Por otra parte el uso en estos robos de una chaqueta negra con piezas metálicas en su parte delantera y casco integral gris oscuro sin visera, idénticos a los incautados en casa del Sr. Simon Pedro , y el ADN encontrado en estas prendas que no corresponde al mismo, no refuerzan suficientemente su participación porque su identificación se afirma del uso de la chaqueta azul eléctrico, es decir, no en haber sido hallados en su domicilio, pues lo relaciona en todo caso con el coacusado Obdulio Romulo en los hechos que estamos analizando del 28/06. Además tampoco se singularizan especialmente. Por lo que el motivo debe ser estimado parcialmente en relación con la participación del recurrente en los hechos 24.1 y 2.

2.3. El último apartado del motivo segundo no se desarrolla desde la perspectiva de la presunción de inocencia sino de la infracción de ley por haber subsumido indebidamente la Audiencia los hechos probados contenidos en el apartado 28 del "factum" en el delito de grupo criminal. Esta infracción, suscitada también por otros recurrentes, ya ha obtenido respuesta en el motivo vigesimosexto (recurso de Edmundo Federico ) y a él nos remitimos para contestar el presente.

Por lo tanto el motivo segundo, como ya hemos señalado, se estima parcialmente.

RECURSO DE Balbino Abelardo .

VIGESIMOCTAVO

1. Denuncia en el primer motivo ex artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Se refiere al hecho 15 (robo en el establecimiento Original) ejecutado el 02/05/2013. Tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable, especialmente en relación con la prueba de cargo indiciaria, sostiene que no se cumplen los requisitos para enervar su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Sustancialmente pone en cuestión la atribución al recurrente del uso de un teléfono móvil desde el que se efectúan diversas llamadas tenidas en cuenta por el Tribunal que evidencien el uso de aquél por el acusado y además que la identidad de éste se corresponda con el mencionado como " Chipiron ", no siendo además el mismo conocido por la unidad de investigación. También sostiene que en ningún momento se habla sobre la comisión de un robo y las conversaciones se refieren únicamente a "la busca de una chaqueta y la forma de llegar a un sitio". En suma, el juicio lógico del Tribunal no es suficiente, no existen testigos que identifiquen al recurrente en las inmediaciones del establecimiento donde tiene lugar la sustracción ni huellas ni vestigios de ninguna clase de su presencia. Por ello la conducta imputada que consiste en indicar a los coacusados llegar a la localidad de Sant Cugat "no es en si misma constitutiva de ningún delito".

  1. Nos remitimos a la doctrina ya reiterada a lo largo de esta sentencia sobre la validez de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En los folios 92 y siguientes, cuando trata del hecho 15, motiva el Tribunal provincial la participación del acusado en el robo al que se refiere (establecimiento Original). Comienza poniendo de relieve que en el caso no existen testigos directos ni imágenes del establecimiento "y solo contamos con intervenciones telefónicas y control de la ubicación del teléfono del Sr. Romulo Rodolfo en el momento en que se produjo el robo". Después refleja el contenido significativo de las conversaciones cruzadas entre el coacusado mencionado y Obdulio Romulo acerca de la necesidad de contactar con un tercero que a su vez le remite a un tal " Chipiron ", señalando expresamente que el mencionado " Palillo " "le proporciona el número en ese momento y posteriormente se constata que se corresponde con el utilizado por Balbino Abelardo ", para a continuación fijarse en el cruce de llamadas determinantes entre Romulo Rodolfo , que no sabe ir al lugar elegido para cometer el robo, y el propio acusado «a las 22,53 horas, en el ID NUM033 Romulo Rodolfo habla con Chipiron - Balbino Abelardo - se identifica como el chico de ayer, y le pide un favor, que le marque una casa que se la enseñó ayer y que recibirá un buen regalo. Balbino Abelardo pregunta si necesita trasporte y Romulo Rodolfo contesta que no, que solo necesita que "le marque eso". Después de una breve conversación para quedar, al final fijan el sitio y Balbino Abelardo le da instrucciones para llegar donde quedar, en la primera salida de los túneles de Vallvidriera, pasado el peaje, donde verá un rótulo que indica la Floresta, y que irá a buscarle allí.- A las 23,08 en el ID NUM034 , se constata que Balbino Abelardo , manda un mensaje de texto a Romulo Rodolfo que dice "Yamame Kuand vengas rabasada salida La Floresta"»; más adelante la Audiencia se refiere a las siguientes llamadas «A las 23,42, en el ID NUM035 , Romulo Rodolfo llama a Balbino Abelardo , y le dice que están subiendo por la Rabassada, por lo que se deduce que no van a Sant Cugat por la autopista de peaje, sino por la de curvas.- A las 23,44, en ID NUM036 Romulo Rodolfo habla con Balbino Abelardo quien le da indicaciones para llegar a la Floresta.- A las 23,56, ID NUM037 Romulo Rodolfo llama a Balbino Abelardo y le dice que ya han llegado».

En primer lugar, el número de teléfono usado por el recurrente es proporcionado al coacusado Romulo Rodolfo en ese momento por el llamado " Palillo ", luego la fuente de la información está en el propio contenido de las conversaciones; y en segundo lugar, la identificación de " Chipiron " como Balbino Abelardo es consecuencia de la investigación llevada a cabo por los agentes encargados del caso que se ratifican de todo ello en el acto del juicio oral de forma que la defensa pudo en el mismo interrogar a aquéllos acerca de la fuente de su conocimiento. Por lo tanto las dos objeciones previas del recurso no pueden ser estimadas.

En cuanto a los indicios tenidos en cuenta y su congruencia con el hecho presunto debemos subrayar que en rigor no se trata de un solo indicio sino de una pluralidad de ellos enlazados sucesivamente a través del cuadro completo de llamadas cruzadas no solo entre Romulo Rodolfo y el acusado sino con otros de forma que del conjunto de todas ellas se deduce el desarrollo completo del planeamiento inmediato del robo en el establecimiento Original, cobrando por ello singular relevancia la intervención propiciada a última hora del recurrente para dirigirles como guía seguro al lugar del mismo. Por ello no se trata de preguntar a un tercero como llegar a un lugar determinado sino de conseguir su colaboración para llevarles al mismo con conocimiento de la razón de ello. Por lo tanto el enlace preciso y directo entre toda la secuencia telefónica que tiene lugar entre las últimas horas del día 1 y las primeras horas de la madrugada del 02/05/2013 y la intervención en la misma del acusado no puede tacharse de incongruente, arbitraria o ilógica.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMONOVENO

1. Los motivos segundo, tercero, cuarto, sexto, octavo y noveno han sido renunciados en el escrito de formalización. Por lo tanto el siguiente que debemos examinar es el quinto, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 28 en relación con el 29 y 63, todos ellos CP . Impugna el recurrente su consideración como autor del delito de robo con fuerza en las cosas calificado para sostener que en todo caso su participación sería incardinable dentro de la complicidad, acotando para fundamentar el motivo un fragmento de la STS de 27 de febrero de 2008 ( STS 120/2008 , fundamento segundo). Aduce que la participación del acusado era perfectamente sustituible y por lo tanto su aportación meramente secundaria.

  1. La doctrina sentada en nuestra sentencia acotada, que permanece invariable, puede servir de guía para responder al motivo. Es cierto que el recurrente aduce argumentos para descalificar en este caso la coautoría del acusado en la medida que no participa inicialmente en el plan del autor y se adhiere en un momento posterior y por lo tanto teniendo conciencia de la ilicitud del acto proyectado y según ello puede ser discutida su posición en relación con el dominio funcional del hecho. Sin embargo, en todo caso su participación como cooperador necesario es evidente. No se trata de una intervención meramente secundaria o auxiliar sino que en este caso guiar a los autores al lugar concreto donde habían planeado cometer el acto ilícito se revela como imprescindible para ello. No se trata de considerar en abstracto la relevancia de la cooperación cuando como sucede en el caso se revela como imprescindible para lograr el objetivo planeado por los autores. No tiene razón el recurrente cuando argumenta que la función del cooperador era perfectamente sustituible, pero hay que añadir que sustituible por otro partícipe en el que concurriese no solo el conocimiento del lugar sino una especial relación con los autores que asegurase la aportación sin reservas de lo que se le pedía. Por ello acuden en primer lugar a un tercero de confianza que no puede acompañarles y éste les proporciona el nombre del acusado en la confianza de que estará dispuesto a hacerlo. En un caso como en el presente no tiene sentido que los autores acudiesen a cualquier transeúnte, como argumenta el recurso, con la finalidad de que les indicara como llegar al punto previsto.

Por lo tanto es cierto que puede discutirse la autoría del acusado pero es indiscutible que su cooperación y aportación al hecho era necesario como se desprende además de la secuencia completa de las conversaciones precedentes, por lo que, aun admitiendo esta corrección, el resultado de la calificación como cooperador necesario carecería de cualquier eficacia práctica pues ex artículo 28.2.b) serán considerados como autores los que cooperen a la ejecución del hecho "con un acto sin el cual no se habría efectuado".

El motivo por ello debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO

1. El motivo séptimo denuncia la vulneración de los artículos 120.3 , 9.3 y 24 CE en relación con el 72 y 66, ambos CP . Pone en cuestión la falta de motivación en relación con la condena impuesta al recurrente, un año y tres meses de prisión, por cuanto no se le ha fijado la pena mínima, sin tener en cuenta a la hora de individualizarla las circunstancias personales y familiares del acusado y solo la gravedad del hecho enjuiciado.

  1. La cuestión suscitada en este motivo es similar a la ya planteada y resuelta en el motivo decimosegundo de Feliciano Alejo y Romulo Rodolfo , remitiéndonos a la respuesta dada al primero en nuestro fundamento noveno.2. En primer lugar las reglas del artículo 66 CP no se han infringido en el presente caso pues no concurriendo circunstancias ni agravantes ni atenuantes, conforme a la 6ª de su apartado primero, el Tribunal podrá aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y habiendo sido impuesta en su tramo inferior, excediendo tres meses del mínimo legal, la regla en abstracto no ha sido vulnerada. En segundo lugar, el artículo 72 se refiere a la individualización concreta de la impuesta en el caso con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo II que trata de la aplicación de las penas, el cual nos remite a las mencionadas circunstancias sobre la gravedad del hecho y a las personales del delincuente. En cuanto a la primera no cabe hacer objeciones a la declaración general de la Audiencia que pone de relieve la gravedad de los hechos teniendo en cuenta que en el presente caso el importe de las prendas sustraídas en Original fue valorado en 22.511,14 euros. Por lo que hace a las segundas (edad del acusado que contaba veintiún años, residencia en el domicilio familiar y arraigo, elementos necesarios favorables para su reinserción social o el fin último de la pena) son más bien aspectos que pueden tenerse en cuenta a efectos del régimen penitenciario, como es la reinserción social como fin último, que no único, de la pena privativa de libertad, o los hechos relativos a su edad, veinticinco años en la actualidad, o su arraigo social o familiar, cuya realidad además desconocemos. En todo caso la Audiencia no ha dispuesto una pena desproporcionada subiéndola tres meses sobre el mínimo legal.

El motivo se desestima.

TRIGESIMOPRIMERO

Ex artículo 901 LECrim . deben declararse de oficio las costas de los recursos correspondientes a Feliciano Alejo , Romulo Rodolfo y Simon Pedro y serles impuestas a los recurrentes Felipe Alexis , Clemente Eulogio , Balbino Abelardo , Edmundo Federico y Obdulio Romulo .

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Feliciano Alejo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 10/02/2016 , en la causa correspondiente al rollo de Sala nº 106/2014, seguida por delitos de grupo criminal, robos con fuerza en las cosas, con violencia e intimidación, lesiones y tenencia ilícita de armas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso mencionado.

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Romulo Rodolfo frente a la sentencia citada, que se casa y anula parcialmente, declarando de oficio las costas del mismo.

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Simon Pedro , frente a la misma sentencia, que se casa y anula parcialmente, declarando de oficio las costas de este recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma dirigidos por Felipe Alexis , Clemente Eulogio , Balbino Abelardo , Edmundo Federico y Obdulio Romulo , frente a la misma sentencia, con imposición a los mencionados de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil diecisiete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, con el número diligencias previas 1633/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delitos de grupo criminal, robos con fuerza en las cosas, con violencia e intimidación, lesiones y tenencia ilícita de armas contra Felipe Alexis , con DNI NUM038 , nacido en Barcelona, el NUM007 -1981, hijo de Angel Santos y Salvadora Magdalena , con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales computables; Clemente Eulogio , con DNI NUM039 , nacido en Barcelona, el NUM008 -1995, hijo de Horacio Nicanor y Tania Adelina , con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales; Balbino Abelardo , con DNI NUM040 , nacido en Barcelona, el NUM000 -1991, hijo de Hector Porfirio y Graciela Carolina , con domicilio en Sant Cugat del Vallés, sin antecedentes penales; Feliciano Alejo , con DNI NUM041 , nacido en Barcelona, NUM004 -1988, hijo de Leandro Octavio y Margarita Isabel , con domicilio en Barcelona, ejecutoriamente condenado por robo con violencia en sentencia firme del Juzgado de lo penal nº 17 de Barcelona de 22-04-2009 (PA 128/09) a la pena de 2 años de prisión, y por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo penal nº 14 de Barcelona de 10-01-2011 (PA 306/10) a la pena de 10 meses de prisión; Romulo Rodolfo , con DNI NUM042 , nacido en Barcelona, el NUM002 - 1991, hijo de Gregorio Teofilo y Cristina Zaida , con domicilio en Barcelona, ejecutoriamente y condenado por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona de 27-03-2012 (PA 92/11) a la pena de 3 meses de prisión; Simon Pedro , con DNI NUM043 , nacido en Guayaquil-Ecuador, el NUM006 -1993, hijo de Everardo Eloy y Emma Ofelia , con domicilio en Barcelona, ejecutoriamente condenado por robo con fuerza en sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona de 29-06-2012 (PA 466/11) a la pena de 6 meses de prisión; Edmundo Federico , con DNI NUM044 , nacido en Barcelona, el NUM003 -1980, hijo de Fabio Enrique y de Graciela Carolina , con domicilio en Barcelona, ejecutoriamente condenado por robo de uso de vehículo de motor en sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona de 04-08-2011 (D. Urgentes 101/11) a la pena de prisión en suspenso en 1 de agosto de 2014 y Obdulio Romulo , con DNI NUM045 , nacido en Barcelona, el NUM001 -1993, hijo de Fernando Urbano y de Alejandra Delia , con domicilio en Barcelona, ejecutoriamente condenado por robo con violencia en sentencia firme del Juzgado de lo penal nº 3 de Barcelona de 24-01-2012 (PA 558/11) a la pena de 21 meses de prisión; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia parcialmente casada incluyendo expresamente los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación, especialmente los fundamentos jurídicos quinto 5.1, octavo 2, decimotercero 2 y vigesimoséptimo 2.2., y los de la Audiencia que no se opongan a los mismos. Procede por lo tanto absolver al acusado Simon Pedro de los delitos de robo con violencia o intimidación consumado y en grado de tentativa respectivamente en los Hoteles Laumon y Catalonia descritos en los hechos probados 24.1 y 2; igualmente procede absolver al acusado Feliciano Alejo del delito de robo con fuerza en la empresa JB García SL (hecho 20); y se deja sin efecto la cláusula general última de la parte dispositiva de la sentencia "procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido". A Feliciano Alejo se le ha impuesto por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión, que debe quedar reducida al mínimo legal imponible de tres años, cuatro meses y dieciséis días, teniendo en cuenta su absolución de uno de los delitos integrados en la continuidad. Ex artículo 903 LECrim . la estimación de los motivos de Feliciano Alejo (décimo) y Romulo Rodolfo (décimo) aprovechará a los demás acusados en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que los recurrentes, sin perjuicio de que los bienes de lícito comercio queden sujetos a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la sentencia.

FALLO

Que debemos absolver al acusado Simon Pedro de los delitos de robo con intimidación en el Hotel Laumon y de robo con intimidación en grado de tentativa en el Hotel Catalonia por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de la primera instancia correspondientes a ambos delitos.

Que debemos absolver al acusado Feliciano Alejo del delito de robo con fuerza en las cosas en la empresa JB García SL con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de la primera instancia correspondientes a este delito.

Que debemos dejar sin efecto la cláusula de la parte dispositiva de la sentencia que acuerda "procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido" con la extensión señalada más arriba.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia parcialmente casada dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 10/02/2016 .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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