ATS, 26 de Abril de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:3741A |
| Número de Recurso | 31/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 475/2016 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 24 de enero de 2017 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Fermín contra la sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2016 por dicho Tribunal.
Por la procuradora Dª. Cristina E. García Palomino, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto de fecha 24 de enero de 2017 declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 dictada por este Tribunal. Razona la Audiencia que el recurso de casación no puede prosperar porque no se acredita el interés casacional, ya que la aparente discrepancia con los principios jurisprudenciales es instrumental, y la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación.
El recurso se interpone en el marco de un procedimiento de separación contenciosa, tramitado en atención a la materia.
En el primer y único motivo del recurso de queja alega que se ha producido una infracción de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida y no meramente discrepancias de naturaleza fáctica, lo que produce indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Procede examinar si el recurso de casación es admisible.
El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se alega interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por infracción del art. 92 CC .
El recurso de queja no puede prosperar respecto del recurso de casación planteado.
El recurso de casación no puede prosperar. En el primer y único motivo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, limitándose para ello a realizar una mera cita de dos sentencias. Para acreditar el interés casacional es necesario reproducir el contenido de las sentencias en la parte en que se entiendan infringidas e indicar de qué manera se ha producido la infracción en el caso concreto, circunstancia que no queda determinada en el recurso. La parte recurrente se limita a la cita de dos sentencias de esta Sala, pero sin llegar a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sino que hace imprescindible hacer referencia a su contenido y explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.
Tampoco puede admitirse el recurso de casación porque a lo largo de su desarrollo el recurrente realiza una alteración de la base fáctica de la sentencia, omitiendo datos que han sido relevantes para resolver, y pretendiendo una nueva valoración de la prueba practicada. Así, indica que el informe psicosocial practicado concluía recomendando el desempeño compartido de la guarda y custodia de los menores, pero omite, tal y como se desprende de la sentencia de primera instancia, que el mismo informe condicionaba la custodia compartida a que se ponga en práctica en dos viviendas diferentes, valorando que la supresión de la vivienda común para el ejercicio de la guarda y custodia permitiría hacer desaparecer los mensajes negativos del padre hacia la madre y reducir el conflicto. Sin embargo, constata el juez de primera instancia que no se ha resuelto acerca del destino de la vivienda común en la que se había venido desarrollando la custodia compartida, lo que ha incrementado de forma considerable el conflicto. Precisamente, sobre la base de esta conflictividad entre los progenitores y su negativa trascendencia sobre los menores, junto con el desacuerdo en la alternancia del domicilio, la sentencia de apelación confirma el pronunciamiento dictado en primera instancia. La alteración de la base fáctica de la sentencia que realiza el recurrente constituye una causa de inadmisión del recurso de casación. La parte recurrente no puede pretender convertir el recurso de casación en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso.
Respecto de la eventual indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alegadas en el recurso de queja, cabría recordar además que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación del recurso, como viene reconociendo con claridad el Tribunal Constitucional desde su sentencia 19/1981, de 18 de junio hasta pronunciamientos más recientes como la STC 83/2016, de 28 de abril y la STC 12/2017, de 30 de enero , en las que afirma que:
[...] el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. [...]
El artículo 495.3 LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la procuradora Dª. Cristina E. García Palomino, en nombre y representación de D. Fermín , contra el auto de fecha 24 de enero de 2017, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª) denegó tener por interpuesto recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 . La parte perderá el depósito para recurrir, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por así disponerlo el art. 495.3 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
