ATS, 26 de Abril de 2017

Ponente:PEDRO JOSE VELA TORRES
Número de Recurso:1057/2015
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución:26 de Abril de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Germán y D. Indalecio ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 400/2014 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación del concurso n.º 193/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santander.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación de 23 de marzo de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de Sala, la procuradora D.ª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. Germán y D. Indalecio , presentó escrito el 15 de abril de 2015 por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La parte recurrida Algi SRL no ha comparecido ante esta Sala. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por Providencia de 15 de febrero de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente única comparecida ante esta Sala.

QUINTO

Mediante escrito enviado el 23 de febrero de 2017, la parte recurrente se oponía a la inadmisión del recurso, mientras que el Ministerio Fiscal alegaba en favor de la inadmisión de este.

SEXTO

La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación tiene por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente de oposición a la calificación culpable del concurso. Se trata de una resolución recaída en un procedimiento sustanciado por razón de la materia, al quedar sometida al trámite del incidente concursal ( art. 171.1 LC ). Por esta razón, la única vía posible de acceso a la casación es la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC . De manera que, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar la presencia del interés casacional, manifestado en alguna de las modalidades que contempla el art. 473.3 LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

SEGUNDO

En el presente caso el recurso de casación se interpone a través del ordinal 3º del art. 477.2 y se articula en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 164.1 LC y la jurisprudencia que lo interpreta, sin especificar cuál sea esta, al no acreditarse la concurrencia de culpa grave o dolosa. Consideran los recurrentes que la sentencia recurrida basa la calificación del concurso como culpable y por lo tanto, su declaración como personas afectadas por dicha declaración, en un único argumento sustentado en una simple suposición de lo que en realidad hubiera sucedido si se hubiera solicitado un ERE, cuando en su opinión tal argumento no puede servir para la calificación culpable de un concurso ante lo incierto de su resultado y además la ley no recoge como presupuesto de actuación dolosa o culposa grave, la falta de presentación de tal expediente con carácter previo a la solicitud de concurso. Fundamenta el interés casacional en la oposición a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 9 de abril de 2013 y 17 de noviembre de 2011 en cuanto a los criterios a tener en cuenta para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable, tras lo cual sostiene que la sentencia recurrida no prueba una actuación dolosa ni culposa grave de los recurrentes, pues en modo alguno puede considerarse como tal la no presentación previa de un expediente de regulación de empleo. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 172.2 apartado 3.º LC y la jurisprudencia que lo interpreta, sin especificar cuál sea esta, en relación con el art. 1106 CC al no acreditarse la existencia y certeza del presunto daño causado. En su desarrollo se sostiene que no se ha probado la relación de causalidad entre la omisión que se achaca a los recurrentes y el daño que se dice producido (223 079,31 euros) ya que no existe base alguna para concluir que el ERE hubiera concluido con una indemnización de 20 días por año de trabajo, de manera que basa la condena indemnizatoria en un perjuicio hipotético, dudoso y contingente. Basa el interés casacional en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en relación a la responsabilidad concursal por daños y perjuicios del art. 172.2.3º LC y la exigencia de certeza del daño contenida en SSTS de 5 de noviembre de 1998 , 30 de octubre de 2007 y 8 de julio de 1996 .

El recurso así interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) porque la parte recurrente en los dos motivos que articulan el recurso no menciona en su encabezamiento cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente; b) inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC , tal y como se recogen en el mencionado Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, porque el recurso en su conjunto no consiste sino en mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida en relación a la calificación del concurso como culpable, rebatiendo el hecho de que no existe culpa grave o dolo en el actuar de los recurrentes ni en la propia concursada, por el simple hecho de que no presentaran un ERE, máxime cuando el resultado de este es incierto y la ley no recoge como presupuesto de actuación dolosa o culposa grave la falta de presentación de tal expediente, de manera que no ha quedado acreditada la conducta dolosa o culposa grave ni la causación o agravación de la insolvencia ni la relación de causalidad entre ambas para poder calificar el concurso como culpable, ni tiene porqué responder de los daños y perjuicios al considerar estos como inciertos e hipotéticos. Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre en la causa de inexistencia de interés casacional alegado, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. Ello es así porque el recurso obvia que la sentencia recurrida concluye ante el examen de la prueba practicada, que la calificación del concurso como culpable parte de un comportamiento no diligente cual es la injustificada falta de solicitud de un ERE en las circunstancias en que se encontraba la empresa (retraso en el pago de las nóminas desde finales de 2011, impago de cuotas de la Seguridad Social en el último semestre de 2011, situación de insolvencia conocida desde el 1 de octubre de 2011, incumplimiento del deber de solicitar el concurso a partir del 1 de diciembre de 2011, cese total del pago de salarios a partir de febrero de 2012, pleno conocimiento por parte de los recurrentes de la negativa de los trabajadores a aceptar una reducción de la indemnización, paralización relevante de la actividad empresarial en el primer semestre de 2012) de las que se desprende como imprescindible una reacción adecuada frente a la actitud de los trabajadores que habían expresado a las claras su voluntad de no negociar, que imponía que los recurrentes hubieran presentado un ERE a fin de evitar una agravación de la situación de insolvencia, derivada de la previsible condena que pudiera recaer por consecuencia de la presentación de demandas en reclamación de extinción de la relación laboral por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. De igual forma la sentencia recurrida afirma la existencia de una relación de causalidad entre la omisión de solicitud del ERE y la insolvencia agravada, pues teniendo en cuenta la situación patrimonial de la empresa, su estado de insolvencia conocida desde octubre de 2011, el cese en el pago de sus principales obligaciones y la práctica situación de inactividad en el segundo semestre de 2012 hacen pensar que el ERE, de haberse solicitado, hubiese sido aprobado, debiendo por ende responder de los daños y perjuicios causados. En conclusión considera que sí existe conducta dolosa o culposa grave que determina la calificación del concurso como culpable y que la misma ha tenido una incidencia negativa y muy significativa en el agravamiento de la insolvencia, si bien rechaza la responsabilidad de los administradores en relación con el déficit concursal por falta de legitimación activa al haber sido solicitada por la Tesorería General de la Seguridad Social. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la misma es aplicable y, de hecho, la sentencia recurrida la aplica, pero en relación a una base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interes casacional alegado no concurre.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

TERCERO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

CUARTO

Siendo inadmisible el recurso, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Germán y D. Indalecio contra la sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 400/2014 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación del concurso n.º 193/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santander, sin expresa imposición de costas.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Con pérdida del depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.