ATS, 28 de Marzo de 2017

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2017:3537A
Número de Recurso2275/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución28 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 1046/13 seguido a instancia de Dª Elisenda contra IBERCAKE, S.L., SERDUL, S.L., HORNO DE TUESTA, S.L., HORNO DE ALMANSA, S.L. y NATURAL PASTRY, S.L., siendo parte la ADMÓN CONCURSAL DE IBERCAKE, S.L. y FOGASA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 29 de abril de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 13 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Domingo Talens Armand en nombre y representación de Dª Elisenda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 5 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 29 de abril de 2016 , en la que, se confirma el fallo de instancia que, con estimación parcial de la demanda, declaró nulo el despido efectuado con efectos de 8-8-2013, y no siendo posible la readmisión declaró extinguida la relación laboral con fecha de 23-4-2014, con condena solidaria a las codemandadas a abonar a la actora la cantidad de 6.238,64 € en concepto de indemnización y 12.649,54 € en concepto de salarios devengados desde el 9-8-2013 hasta el 23-4-2014, condenando asimismo a la Administración Concursal y FOGASA. Ante la Sala de suplicación, y en lo que a la cuestión casacional importa, la trabajadora recurrente denunció que la fecha de extinción de la relación laboral que vincula a las partes debe ser la de la sentencia que declara la nulidad del despido y la imposibilidad de la readmisión, en el caso el 5-11-2015 . Dicho parecer no es compartido por la Sala de suplicación y manteniendo el criterio fijado en resoluciones anteriores, afirma que si la causa de la extinción es la imposibilidad de readmisión, el hecho causante habrá de ser referido al momento en el que se constata fehacientemente la realidad de dicha imposibilidad, que es el momento en que la jurisdicción mercantil declara el cierre definitivo de la empresa [23-4-2014]. Sentado lo anterior, y como argumento de refuerzo, sostiene que el TSJ/Cataluña en sentencia de 20-5-2015 , alcanzó análoga solución, y sin desconocer que el criterio general ha de ser el carácter constitutivo de la sentencia que declara la nulidad, cuando concurre una imposibilidad manifiesta y el trabajador no solicita la extinción de su contrato debe permitirse al Juzgador extinguir su contrato con anterioridad aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 286.1 LRJS , con efectos que regula el apartado 1.b del art. 110 LRJS , pues no es lícito que el trabajador se aproveche de la dilación en el ejercicio de la acción de extinción cuando la imposibilidad está acreditada y procede por causa legal con anterioridad a la demanda.

Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina manifestando su discrepancia con el hecho de que la decisión judicial impugnada declara nulo el despido con efectos retroactivos para devengo de salarios de tramitación e indemnización hasta la fecha del Auto de 23- 4-2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil en el que se declara el cese de la actividad de la empresa, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Galicia de 5 de diciembre de 2014 (rec. 3608/2014). En el caso, el despido se produjo el 23-4-2013, y la empresa fue declarada en concurso voluntario por Auto del juzgado de lo mercantil de 9-5-2013. La sentencia de instancia decretó la nulidad de aquel despido y siendo imposible el cumplimiento de la readmisión por cese de actividad, declaró extinguida la relación laboral en la fecha de la propia sentencia, condenando a la empresa al abono de la indemnización pero sin fijar cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación. El recurso de suplicación que interponía el trabajador pretendía que se incluyera la condena a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de declaración de la extinción de la relación laboral, y la referencial estimó su recurso, al considerar que el actor tenía derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la sentencia que declaró la extinción de la relación laboral, por considerar que no podían verse mermados los derechos del trabajador como consecuencia de la anticipación de la declaración de extinción de la relación laboral, porque de no hacerlo así, no reconociendo el devengo de salarios de tramitación, ninguna parte haría uso de la facultad que le otorga el art. 110.1.b) de la LRJS , sino que optaría por acudir al trámite de ejecución de la sentencia de despido de los arts. 278 y siguientes de la LRJS .

No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren evidentes puntos de contacto, pero un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Los puntos de conexión son claros, en ambos supuestos se pretende que, ante la imposibilidad de readmisión en despido declarado nulo, la fecha de extinción de la relación laboral no sea la relativa al momento en que queda acreditada la imposibilidad de readmisión/despido, sino que la misma se difiera a la fecha de la sentencia que declara la nulidad, lo que tiene incidencia en el montante de la indemnización correspondiente por la extinción del contrato y abono de salarios de tramitación, y que las sentencias enfrentadas dentro del recurso resuelven con sustento en una interpretación y aplicación coordinada de los arts. 113 LRJS en relación con los arts. 282 y 286 del mismo texto legal , llegando a soluciones dispares.

Ahora bien, un examen en detalle de las mismas, pone de manifiesto que en el supuesto de la sentencia recurrida concurre un extremo con insoslayable relevancia jurídica que hace quebrar la identidad y justifica que las decisiones judiciales en contraste siendo dispares no resulten contradictorias a los efectos de apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada. Así, en la recurrida consta que cuando se dicta la sentencia que declara la nulidad del despido [5-11-2015], por parte del Juzgado de lo Mercantil en fecha 23- 4-2014, ya se había declarado el cierre definitivo de la empresa [ la situación de concurso voluntario fue declarada por Auto de 20-11-2013]. Por el contrario, en la sentencia de contraste y pese a que la Sala se refiere a la "situación de cierre de la empresa", es lo cierto que lo único que obra es que la empresa fue declarada en concurso voluntario por Auto de 9-5-2013. Además, procede hacer otra serie de consideraciones que rompen la simetría en los debates desplegados en cada una de las Salas sentenciadoras, así, en la recurrida, se fija como fecha de extinción la correspondiente al momento en que la jurisdicción mercantil declaró el cierre de la empresa, por el contrario, en la de contraste, no constando la fehaciencia de ese extremo, lo que se discute es el periodo que han de abarcar los salarios de tramitación fijando como dies ad quem el del despido y no el de la sentencia que declara la nulidad del despido.

SEGUNDO

No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contradicción. Por lo tanto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Domingo Talens Armand, en nombre y representación de Dª Elisenda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 29 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 114/16 , interpuesto por Dª Elisenda y por IBERCAKE, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Pamplona de fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 1046/13 seguido a instancia de Dª Elisenda contra IBERCAKE, S.L., SERDUL, S.L., HORNO DE TUESTA, S.L., HORNO DE ALMANSA, S.L. y NATURAL PASTRY, S.L., siendo parte la ADMÓN CONCURSAL DE IBERCAKE, S.L. y FOGASA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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