ATS 537/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2017:3634A |
| Número de Recurso | 2483/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 537/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 14 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 175/2016 , dimanante de las diligencias previas 1327/2006, procedentes del Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, por la que se condena a Ovidio y a Victorio , como autores, criminalmente responsables, de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de siete meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago por mitades de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y al pago, conjunta y solidariamente, a Armando . de la cantidad de 1.000.000 de euros, con los intereses legales correspondientes.
Contra la sentencia anteriormente citada, Victorio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Eva María Escolar Escolar, formula recurso de casación alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24 de la Constitución e indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Armando ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de la Rubia Ruiz, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta, quien asume la ponencia en sustitución del Excelentísimo Señor Don Manuel Marchena Gómez.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24 de la Constitución e indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .
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Aduce que no ha quedado acreditado que tuviera el propósito de engañar a su cuñado, dato al que estima que la Sala le ha dado una importancia excesiva y que es totalmente intrascendente para la apreciación del delito citado. Impugna la existencia de engaño bastante y sostiene que el perjudicado ha incumplido su deber de autotutela pues, en todo caso, la trama engañosa era burda.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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Se declaran como Hechos Probados en el presente procedimiento, que los acusados Ovidio y Victorio se concertaron para conseguir que Armando . les hiciese entrega de la cantidad de un millón de euros para su propio beneficio. En aquel momento, Armando era compañero sentimental de la hermana de Victorio .
Los acusados, conociendo la capacidad económica de Armando ., y aprovechando la cercanía y la confianza derivada de la relación sentimental que éste mantenía con la hermana de Victorio , se presentaron ante él como personas con conocimientos y experiencia suficientes como para llevar a cabo con éxito inversiones en productos financieros de alta rentabilidad vinculados a entidades bancarias ubicadas en el ámbito de la Unión Europea, pese a que carecían por completo de tales conocimientos y experiencia; y, en tales circunstancias, propusieron a Armando que realizase una inversión de esa naturaleza y le dijeron que obtendría una alta rentabilidad, explicándole que, para llevar a cabo esa inversión tenía que entregarles un millón de euros en efectivo, que ellos procederían a depositar en una agencia de la entidad bancaria "ING Direct" situada en alguno de los países de la Unión Europea, a fin de materializar la inversión referida.
De esta manera, la acusados consiguieron que Armando les entregase el día 2 de agosto de 2005, la cantidad de un millón de euros en efectivo (1.000.000 euros), que aquél había extraído ese mismo día de una cuenta bancaria de su titularidad abierta en una sucursal del BBVA ubicada en la calle García Noblejas de Madrid. Armando entregó el dinero a los acusados para que lo depositaran en alguna entidad bancaria "ING Direct" ubicada en algún país de la Unión Europea con la finalidad de invertirlo en los productos financieros de alta rentabilidad de cuya existencia le hablaron los acusados.
Los acusados, que nunca tuvieron intención de llevar a cabo la inversión financiera en los términos comprometidos con Armando , recibieron ese dinero, con ánimo de lucro y con la intención de destinarlo a sus propios fines, desconociéndose su paradero. Aquellos no han devuelto a Armando cantidad alguna, ni en concepto de principal ni en concepto de beneficios o rentas derivadas de ese principal, pese a las reclamaciones que Armando les realizó para que le reintegrasen su dinero.
El Tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de engaño bastante, a partir de lo que había resultado de la prueba practicada. Concretamente, la coherencia de la declaración en plenario de la víctima (única existente en el procedimiento), sus corroboraciones documentales y la carencia de toda explicación mínimamente atendible por parte de los acusados.
Armando había sostenido en todo momento que quienes le convencieron sobre la posibilidad de invertir un millón de euros a través de cuentas del banco "ING Direct" en el extranjero fueron ambos acusados, Victorio y Ovidio , negando en todo momento la participación de una tercera persona. Así, rotundamente, había descartado la participación de la tercera persona, fallecida ya al tiempo de la celebración de la vista oral, designada en sentencia como Andrés . El denunciante había señalado que no tuvo conocimiento de la participación de esta persona hasta el momento mismo en que hizo entrega del dinero.
Las documentales obrantes en actuaciones ratificaban su declaración: el poder notarial otorgado por el denunciante el 1 de agosto de 2005, un día antes de la entrega, se verifica exclusivamente a favor de Victorio y Ovidio , sin que para nada figure Andrés en él. Además, se otorga a éstos capacidad para abrir cuentas corrientes o de cualquier tipo en instituciones públicas y privadas financieras o bancarias suizas, alemanas, luxemburguesas, inglesas u holandesas y se les apodera para negociar rentabilidades y comisiones, tanto bancarias como de agentes o intermediarios, o para hacer pago a las partes intervinientes, y realizar repartos o beneficios, incluso transferencias de dinero de unas cuentas a otras y se les apoderaba para representar al poderdante en cualquier tipo de acto, contrato o convenio. Así mismo, había constancia documental de la entrega del dinero a Ovidio y Victorio , al folio 17 de las actuaciones, en la que, por un lado, no figura Andrés y, por otro, se especifica el destino concreto de la cantidad de un millón de euros que se entrega, en concreto, para su ingreso, "en una cuenta en Luxemburgo, Alemania, o donde corresponda de la Unión Europea, en el banco "ING"".
La víctima, así mismo, siguió indicando que entregó el dinero en una mochila, en efectivo tal y como insistentemente le habían requerido los acusados, a la puerta de la sucursal del BBVA de donde extrajo la cantidad, y que éstos le dijeron que, cuando la ingresaron en una entidad de "ING" de la Unión Europea, se lo harían saber. Armando siguió relatando que, como pasó un cierto tiempo sin tener noticias, intentó contactar con Victorio sin conseguirlo, hasta que, por fin, hacia septiembre del año 2005, consiguió hacerlo; que Victorio le dijo que lo habían utilizado para adquirir un bono de la Reserva Federal Americana, y que, entonces, él se enfadó mucho porque no era lo pactado y que tras presionarle a Victorio , éste le entregó una fotocopia del supuesto bono y un recibo de 3 de agosto de 2005, redactado en alemán y firmado por Julio , que obraba en actuaciones también al folio 28-1 del Tomo I.
Por último, Armando indicó que, al requerir a los acusados por el destino del dinero, estos afirmaron que, al día siguiente de su entrega, hubo una reunión en el Hotel Barajas en el que participaron Ovidio , Victorio , Andrés , Julio y otras personas, en la que se había decidió dar a su dinero ese destino. Entonces les hizo saber que iba a realizar un viaje a Suiza para seguir el rastro del dinero y que le acompañaron Victorio y Andrés , pagando el propio Armando la totalidad de los gastos. Una vez en Suiza se entrevistaron con una persona italiana y con otra extranjera de la que él no entendió nada porque desconocía el idioma, y que lo único que le supieron decir es que el dinero se lo habían llevado otras personas, sin especificar más. Por último, Armando declaró que, ante lo infructuoso del viaje, requirió a Victorio y Ovidio (sólo a ellos) por burofax la devolución del dinero.
La existencia del viaje citado no era negada por las partes, constando en autos la copia del mencionado burofax.
Frente a esta declaración, advertía la Sala que ambos acusados reconocían no tener ninguna experiencia en operaciones comerciales de inversión, además de dar unas respuestas sobre el supuesto negocio absolutamente oscuras y vagas, atribuyéndose idénticos papeles pero de manera inversa, según el acusado que declarase. Ambos hablaron de unas personas de Sevilla que les habían propuesto el negocio a través de Andrés , de los que no sabían dar la más mínima señal de identidad. También advertía la Sala de instancia que, aunque los acusados pretendían trasladar toda la responsabilidad al fallecido Andrés , constaba documentalmente, en línea con lo manifestado por Armando , que Andrés no apareció sino hasta el día mismo de la entrega de dinero y que tanto los poderes como el recibo como los burofax se expidieron o enviaron a Victorio y a Ovidio . En segundo término, no había nada que acreditase la supuesta reunión en el Hotel Barajas en la que participó supuestamente Julio y otras personas y, en definitiva, que sobre el destino del dinero, ni la fotocopia del supuesto bono de la Reserva Federal ni el recibo en alemán escrito por el tal Julio (que, además, habla de 340.000 euros, de los que no hay constancia de ningún tipo que procedan del dinero entregado) eran suficientes.
De todo ello, resultaban meridianamente acreditados los dos polos esenciales de los hechos: por un lado, la entrega de dinero a Victorio y a Ovidio , para una finalidad concreta, y, por otro, la ausencia absoluta de cuál fue el destino del dinero, dando los acusados respuestas insustanciales y vagas sobre lo que se supone que era una operación de inversión, que hubiese generado un auténtico alud de documentación de diverso tipo.
En tal estado de cosas, la existencia de un engaño bastante fluye naturalmente del relato de Hechos Probados. Los acusados insistentemente proponen a Armando una inversión en un banco existente, en concreto "ING Direct", que opera, según común conocimiento, al menos, en la órbita de la Unión Europea y, una vez que reciben el dinero, no dan explicación alguna de su destino y, además, cuando se les pide explicaciones, escenifican una entrega de un supuesto bono, del que no se acompaña documentación adicional, y de un recibo en alemán; incluso, se prestan para ir con el perjudicado a Suiza para rastrear el dinero (del que obviamente tenían que ser ellos los primeros en saber su destino), todo ello para llevar a cabo unas conversaciones que no sirven para nada, y que ni siquiera el perjudicado entendía debido al idioma. En este escenario, la condición de cuñado de Victorio respecto de Armando no es un dato inocuo. Es común que frente a parientes, de sangre o políticos, el grado de desconfianza que existe hacia extraños, disminuya.
Por último, el recurrente trae a colación la doctrina referente a la denominada autotutela o autoprotección, que considera que el perjudicado negligentemente ha obviado. A este respecto, la doctrina de esta Sala, como las SSTS de 15 de marzo de 2012 , 30 de octubre de 2012 , 26 de marzo de 2013 y 30 de abril de 2013 , ha recordado los márgenes estrechos en los que ha de apreciarse el incumplimiento del deber de autoprotección, manifestando que: "Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección". Una interpretación abusiva de la doctrina de la autoprotección supondría desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta ( STS 331/2014, de 15 de abril ).
Este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales ( STS 319/2014, de 15 de abril ).
En el presente caso, como se ha señalado, no hay nada que apunte a un desconocimiento por Armando . de las más elementales reglas de prudencia ni en cuanto a su comportamiento ni en cuanto a la propia operación que se le propone. La oferta hecha al perjudicado no se refiere a una operación descabellada, abiertamente contraria al sentido común o abiertamente temeraria, desarrollándose por los acusados, según lo dicho, toda una serie de actuaciones destinadas a fortalecer el engaño. Además, como también se ha hecho advertencia antes, el hecho de que el recurrente fuera cuñado del perjudicado Armando permite estimar que la natural desconfianza que se pueda guardar en un primer momento en el caso de una inversión de dinero, se atenúe.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución
