ATS 561/2017, 9 de Marzo de 2017

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2017:3597A
Número de Recurso10753/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución561/2017
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de cuatro de Julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 21/2016 , dimanante de las diligencias previas 708/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vilanova i la Geltrú, por la que se condena a doña Iván , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.051.295,60 euros así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Iván , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Gil Segura, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24. 2 de la CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal, formulando escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El acusado sostiene, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .

  1. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que acredite su intervención en los hechos.

    Sostiene que no queda acreditado que la llamada que recibió la empresa de envíos UPS a fin de determinar la dirección exacta del envío de los paquetes fuera realizada por el acusado, al no existir prueba alguna sobre el número de teléfono que llamó.

    Aduce que el número de teléfono NUM000 que figuraba como contacto en el envío del paquete no es de su titularidad, no realizando llamada alguna desde el mismo.

  2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

  3. En la Sentencia de instancia se declara probado que el día 22 de junio de 2015, las autoridades aduaneras del aeropuerto de Koln/Bonn, oficina de Investigación Criminal Aduanera de Essen, cuando realizaban un control de envíos aéreos, detectaron que el paquete con número NUM001 enviado desde Lima (Peru) con destino a Barcelona contenía aproximadamente unos 5.000 kg de cocaína ocultos en un rollo de plástico, por lo que lo comunicaron a la Unidad de Vigilancia Aduanera de Barcelona a la que también se comunicó que en el aeropuerto de Lousville (USA) se había interceptado otro paquete con número NUM002 de idéntica procedencia y dirigido al mismo destinatario de Barcelona, paquete que analizado el día 25 de junio de 2015 contenía asimismo cocaína en el interior de un rollo de plástico.

    Ambos paquetes habían sido cursados a través de la empresa UPS. En uno de sus aviones de carga se remitió a la Aduana de koln (Alemania), el interceptado en Lousville bajo la custodia del servicio de seguridad a efectos de solicitar la circulación y entrega vigilada de ambos, solicitudes que se llevaron a cabo los días 23 y 25 de junio respectivamente, acordándose el tránsito y entrega vigilada por el Juzgado de Instrucción número uno de Vilanova i la Geltrú en resoluciones fechadas el 23 y 25 de junio de 2015.

    El día 26 de junio de 2015, las autoridades alemanas procedieron al envío de ambos paquetes a Barcelona donde fueron recibidos en el aeropuerto por funcionarios de vigilancia aduanera, los cuales el mismo día acudieron a la sede de UPS en Hospitalet de Llobregat donde se realizaron los trámites para la entrega al propietario, llamando al teléfono NUM000 que constaba como contacto en los paquetes puesto que la calle donde debía ser entregada, tal como constaba en los paquetes no existía, no recibiendo respuesta hasta más tarde cuando la empresa recibió una llamada de aquel mismo teléfono, en la cual su interlocutor identificándose como el destinatario, proporcionó la dirección correcta ( CALLE000 NUM003 , URBANIZACIÓN000 de Vilanova i la Geltrú) puntualizando que la hora de entrega debía ser entre las 13:00 horas y las 14:00 horas del mismo día.

    Siguiendo las instrucciones, sobre las 13:30 horas el funcionario de la Agencia Aduanera número NUM004 caracterizado como empleado de UPS se dirigió junto a otros miembros del operativo al domicilio indicado y una vez allí tras preguntar por el destinatario, salió el acusado Iván , quien se identificó con su DNI, al cual el agente, tras comunicarle que ambos paquetes venían de Perú y leerle el nombre y señas de remitente, entregó los paquetes a Iván , quien sin hacer pregunta alguna ni mostrar ningún tipo de sorpresa, firmó la hoja de entrega y los recibió, momento que fue detenido por los NUM003 que le comunicaron su real identidad.

    El mismo día sobre las 16:00 horas se procedió al apertura de los paquetes hallándose presentes el acusado y su letrado, extrayéndose de cada uno una pieza maciza cuyo contenido se vertió en dos bolsas por cada pieza y que consistía en una sustancia que dio como resultado provisional positivo en cocaína. Pericialmente analizadas, el paquete número NUM002 resultó contener en cada una de las bolsas respectivamente 4.820 kg y 2.684 kg de sustancia y el paquete número NUM001 resultó contener en cada una de las dos bolsas respectivamente: 2.769 kilos y 3.664 kilos de sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 13.737 gramos con una riqueza en base del 87 por ciento (+ -3), cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 525.647,83 euros.

    Iván conocía el contenido de los paquetes expedidos en Perú y remitidos a su nombre y a su domicilio así como su destino a ser introducidos y distribuidos en el mercado ilícito y estaba de acuerdo tanto en la recepción como en su introducción en España a fines antedichos.

    El Tribunal de instancia consideró probado que el acusado era el verdadero destinatario del paquete intervenido y que estaba concertado con los remitentes para la introducción y venta de la cocaína en España sobre la base de los siguientes indicios:

    - La declaración contundente en el plenario del agente NUM004 que, camuflado de empleado de la empresa de envios UPS, efectuó la entrega al acusado, y que manifestó que el acusado actuó con total normalidad, sin que mostrara ninguna sorpresa al comprobar los tamaños de los paquetes que le quería entregar (que tuvieron que ser transportados en una carretilla) ni al ser informado de la entrega, ni cuando le comunicó que tales paquetes venían del extranjero así como los datos del remitente; llegando a decirle Iván que eran para él, identificándose con el DNI y firmando la recepción.

    - La declaración contundente en el plenario del agente NUM005 , que intervino una vez entregado el paquete, ratificando la versión anterior.

    - La ausencia de motivos espurios en la declaración de los agentes al no conocer al acusado de actuaciones anteriores.

    - La falta de credibilidad en la versión del acusado al manifestar que los paquetes no eran para él pero los cogió por "curiosidad".

    - La declaración en el plenario del empleado NUM006 de la empresa UPS, manifestando que se recibió una llamada del teléfono NUM000 de quien dijo ser el destinatario de los envíos, dando la dirección correcta de envío en la CALLE000 NUM003 , URBANIZACIÓN000 de Vilanova i la Geltru, puntualizando el interlocutor que la hora de entrega debía ser entre las 13 y las 14 horas del mismo día y corrigiendo el apellido al existir un error en un letra del mismo.

    Consecuentemente, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante, relacionando una pluralidad de indicios, que se anudan lógicamente entre sí. Como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

    Alega el recurrente que no existe prueba alguna que acredite que la llamada realizada a la empresa de envíos UPS para facilitar la dirección exacta del envío fuera realizada por él a través del número de teléfono NUM000 , teléfono que no es de su titularidad.

    El empleado nº NUM006 de la empresa UPS declaró que la llamada se realizó desde dicho número de teléfono, aunque no se dejó constancia escrita de ello. Tal como advirtió el Tribunal de instancia, el móvil desde el que se realizó la llamada era un móvil de prepago y, por tanto, imposible de identificar su titularidad, sin embargo, tales hechos son irrelevantes desde el momento en que, tal como la Sala valoró, remitidos los paquetes a la dirección donde vivía el acusado en la la CALLE000 NUM003 , URBANIZACIÓN000 de Vilanova i la Geltru, tras identificase éste como Iván , lo recibió sin ningún tipo de alegaciones y sin negar que fueran para él, a pesar de que el agente policial previamente a su entrega, le informó con claridad que los paquetes se habían enviado desde Lima.

    En conclusión, las testificales, el hallazgo de la droga, la documentación y la declaración del acusado llevaron al convencimiento de la Sala de instancia de que él era el destinatario de los paquetes, cuyo contenido conocía; lo que determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

    Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal sentenciador respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

    Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo se formaliza, al amparo del art. 849.2 LECrim ., alegando error en la apreciación de la prueba.

  1. Se indica por el recurrente que el documento en el que basa el error son los documentos que obran a los folios 2 a 4 y 16 a 26 donde no consta que la llamada realizada a la empresa de envíos UPS para facilitar la dirección exacta del envío fuera realizada por él a través del numero de teléfono NUM000 , en contra de lo que se dice en los hechos probados.

  2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  3. Los documentos que se citan en el recurso consistente en el atestado carece de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia. El Tribunal basó tal declaración de los hechos probados en la testifical del empleado NUM006 de la empresa UPS, manifestando que recibió una llamada de dicho número de teléfono de quién dijo ser el destinatario de los envíos, sin que los documentos alegados basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16 y 62 del Código Penal .

  1. Alega que la droga incautada nunca estuvo a disposición del recurrente, por lo que se trataría de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

  2. En cuanto a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de su existencia, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas:

    1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

    2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 ; 249/2011 de 3 de abril y 910/2015 , de 2 de enero).

  3. En relación a la concurrencia de la tentativa, los hechos probados exponen que Iván conocía el contenido de los paquetes expedidos en Perú y remitidos a su nombre y a su domicilio así como su destino para ser introducidos y distribuidos en el mercado ilícito y estaba de acuerdo tanto en la recepción como en su introducción en España a los fines antedichos.

    Como se observa, no concurren los presupuestos de la tentativa sino de la consumación por las siguientes razones: en primer término, la sustancia fue incautada en España, habiéndose transportado desde Lima; en segundo término, existió un previo pacto o convenio entre el acusado y los que enviaban la droga desde Lima para que procedieran a dicho envío; y, en tercer término, el Tribunal consideró probado que era el acusado el destinatario de los paquetes que recogió.

    Por todo ello, cabe concluir que el recurrente actuaba en concierto con los remitentes de la sustancia, lo que determina que el delito se haya ejecutado en grado de consumación.

    Concorde con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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