ATS 541/2017, 16 de Marzo de 2017

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 18/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lérida, como Diligencias Previas nº 2804/2014, en la que se condenaba a Juan Pedro y a Carlos como autores de un delito de estafa, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Gonzalo y a Aurelia en la suma de 60.000 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la querella y con aplicación de los intereses del artículo 576 del Código Civil . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Fabricados Roi, S.L.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de Juan Pedro y Carlos con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del Código Penal ; 2) y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 27 y 28 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo. La representación procesal de Don Gonzalo y de Doña Aurelia , la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

1. Sostienen que no concurren los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del delito de estafa agravada por el que han sido condenados.

   Niegan que el desplazamiento patrimonial tuviera su origen en engaño alguno. Sostienen que el dinero entregado fue en concepto de préstamo. Asimismo cuestionan la existencia de prueba alguna que acredite la connivencia entre ellos o la maquinación engañosa. Concluyen que estamos ante un incumplimiento civil o, en todo caso, ante una apropiación indebida por la que no se formuló acusación.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   En cuanto a los elementos del tipo del delito de estafa, lae STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ). No siendo necesario constatar el efectivo enriquecimiento del autor de los hechos.

3. Relatan los hechos declarados probados que los acusados, Juan Pedro y Carlos , eran socios y administradores solidarios de la empresa "Fabricados Roi, S.L.", para la que trabajaba Gonzalo desde el año 1997.

   De común acuerdo con su hermano Carlos , Juan Pedro mantuvo una reunión en el mes de marzo de 2012 con Gonzalo en la que le propuso, aprovechando la relación de confianza que tenían, que realizara una aportación dineraria a la empresa para superar los problemas de liquidez por los que atravesaba; prometiéndole, en contraprestación, que pasaría a ser socio de la empresa, pudiendo así participar en las decisiones y en los beneficios, además de que su puesto de trabajo se vería reforzado. Consiguiendo de este modo que hiciera una aportación total de 60.000 euros, sin que los acusados tuvieran intención de cumplir dichas promesas.

   El día 23 de marzo de 2012, Gonzalo realizó una primera aportación en metálico de 6.000 euros a la sociedad; seguidamente el día 26 de marzo de 2012 Gonzalo y su esposa, Aurelia , cancelaron tres depósitos, lo que constituía todos sus ahorros, y entregaron a la empresa un total de ocho cheques de diversos importes con un total de 52.000 euros; al día siguiente, 27 de marzo de 2012, Gonzalo realizó una última aportación en metálico por importe de 2.000 euros para completar la cantidad de 60.000 euros.

   Gonzalo reclamó en diversas ocasiones a los acusados que formalizaran su participación en la sociedad, oponiendo éstos diversas excusas sin que realizaran ningún tipo de gestión encaminada a tal fin, lo que finalmente no tuvo lugar, sin que aquél haya podido recuperar el capital aportado, habiendo experimentado la sociedad "Fabricados Roi, S.L." una acusada disminución de sus ingresos desde el año 2013, lo que finalmente abocó a que fuera declarada en concurso de acreedores.

   El motivo ha de inadmitirse.

   Del relato de hechos probados se constata la concurrencia de todos los elementos del tipo. En el presente caso consta el engaño bastante, que consistió en ofrecer al perjudicado, a cambio de la aportación patrimonial, adquirir la condición de socio de una empresa que creía que funcionaba bien, a pesar de algunos problemas de liquidez y en la que estaba involucrado desde hacía muchos años.

   La entidad del engaño está acreditada por cuanto los acusados se aprovecharon de la relación de confianza que existía con el perjudicado, por su relación profesional de muchos años en la empresa y su implicación en el devenir de la misma como responsable de producción. El error en el que incurrió la víctima, en la creencia de la realidad de la operación, le llevó a realizar la disposición patrimonial causante del perjuicio, superior a 50.000 euros. Asimismo, en los hechos probados se constata el dolo antecedente de los recurrentes, realizaron la promesa al perjudicado a sabiendas de que no tenían intención de cumplirla.

   Por tanto, concurren todos los elementos propios del delito de estafa agravada por razón de la cuantía (ánimo de lucro por parte de los recurrentes; utilización de un ardid o engaño bastante; causación de un error esencial en el perjudicado que justifica el acto de disposición patrimonial por parte del perjudicado; relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición; cuantía del objeto de la estafa superior a 50.000 euros) y, por ende, la subsunción realizada por el Tribunal de instancia fue correcta.

   En relación a los reproches que los recurrentes efectúan relativos, de un lado, a que no existió engaño alguno por su parte, y de otro, a la ausencia de connivencia entre ellos, se dirigen a considerar insuficiente la prueba practicada o a expresar su discrepancia con la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal, cuestiones que son objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la LECrim .

El segundo y tercer motivo se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. En el segundo motivo, refiere Carlos que no está acreditada su participación en el delito. Alega que él no estuvo presente en la reunión, ni en las entregas del dinero, ni tampoco el querellante se dirigió a él para efectuarle reclamación alguna.

   En el tercer motivo, denuncia Juan Pedro la falta de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. La sentencia recurrida explica en los razonamientos jurídicos el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   No habiéndose cuestionado por los recurrentes la entrega por Gonzalo de la suma de 60.000 euros, la controversia se centró en determinar si el desplazamiento tuvo lugar mediante el engaño denunciado por Gonzalo , o se trató, como refieren los recurrentes, de una entrega, por propia voluntad y sin previa petición, por el querellante para ayudar a la empresa en la que trabajaba.

   La acreditación de la reunión y el ofrecimiento que los querellantes efectuaron a Gonzalo de adquirir la condición de socio a cambio de la aportación la apoya la Sala en el testimonio del querellante. Quien en el acto del juicio manifestó que le ofrecieron adquirir la condición de socio en una empresa que creía que funcionaba bien, a pesar de algunos problemas de liquidez, y en la que estaba involucrado desde hacía muchos años. Confió en que el dinero sería computado como aportación dineraria en una futura ampliación de capital que los acusados le dijeron que estaba pendiente. Efectuó las aportaciones siguiendo las indicaciones que le efectuó Juan Pedro .

   Declaración del perjudicado que se encuentra corroborada por la entrega inicial de una suma en metálico y, a los pocos días, la suma de 52.000 euros fraccionada en un total de ocho cheques. Forma de entregar el dinero que pone de manifiesto, concluye la Sala, la previa conversación con los acusados sobre la forma de entregarlo; pues dicho fraccionamiento y su entrega en cheques carece de sentido si se trataba de un acto voluntario del perjudicado, que prestaba el dinero.

   Asimismo, el Tribunal a quo tomó en consideración como elemento corroborador del acuerdo el hecho de que el dinero fuera contabilizado inicialmente en la cuenta 551, en las que se incluían las partidas sin asignación especial, y no en la cuenta número 171, correspondiente a préstamos recibidos por terceros. A lo anterior, se une el dato de que la primera entrega del dinero fue documentada como aportación.

   Asimismo, se une la falta de lógica de que el perjudicado efectuara un préstamo a una empresa con problemas de liquidez, sin ningún tipo de pacto en cuanto a la forma de devolución o a los intereses, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de todos sus ahorros y los de su mujer.

   Finalmente, la Sala consideró como elemento demostrativo del acuerdo, el correo electrónico que Gonzalo remitió a Juan Pedro , en el que le recrimina que hubieran pasado ya dos años desde la entrega de 60.000 euros sin que hubiera formalizado su entrada como socio de la empresa.

   Con respecto a la acreditación de la existencia de la maquinación fraudulenta por parte de los dos recurrentes con la exclusiva finalidad de que Gonzalo les entregara en dinero, sin ningún tipo de intención de proceder a cumplir su contraprestación, la Sala consideró como elementos demostrativos del engaño los siguientes:

   - Los hechos tienen lugar a finales del año 2011 y principios del año 2012, época en la que la empresa tenía un importante volumen de trabajo, si bien pasaba por problemas de liquidez debido a la falta de financiación bancaria. Este contexto, afirma la Sala, fue aprovechado por los acusados para proponer a Gonzalo una aportación dineraria a la sociedad.

   - Gonzalo trabajaba en la empresa desde hacía más de 15 años, estaba involucrado con el devenir de la misma y tenía una relación de confianza con los acusados, más allá de la estrictamente profesional. Además, él se consideraba parte de la sociedad y se veía con capacidad para adoptar decisiones al menos en su ámbito de trabajo, como lo demuestra, concluye la Sala, el hecho de que en una ocasión obligara a Juan Pedro a marcharse de la zona de producción de la que él era responsable, pues no quería que interfiriera en sus funciones.

   La connivencia de ambos acusados se infiere por la Sala de la expresión que Carlos efectuó a Gonzalo , con posterioridad a la reunión que había tenido con Juan Pedro , en la que le propuso ser socio a cambio de la aportación patrimonial. Carlos le dio las gracias y le dijo "ya eres parte de la empresa", lo que evidencia que era conocedor de la proposición efectuada por su hermano y de que nunca se iba a cumplir. A lo anterior, se une el hecho de hacer referencia Juan Pedro a su hermano en la contestación que efectuaba al correo que le había enviado Gonzalo recriminando que hubiera pasado dos años desde la entrega del dinero, le informa que hablaría con su hermano para ver si era viable. Finalmente, la Sala afirma que no cabe desconocer que ambos acusados eran administradores solidarios, lo que exige el acuerdo de ambos para desempeñar las facultades de administración; siendo contrario a dicha situación que Carlos no participara en la adopción de un acuerdo sobre ampliación de capital o no se enterara y aceptara la propuesta formulada por su hermano; máxime si se tiene en cuenta la situación de falta de liquidez por la que pasaba la empresa, que haría que los acusados estuvieran preocupados por el tema e intentaran encontrar vías de solución.

   La Sala consideró como elementos demostrativos de la falta de voluntad de cumplimiento de los acusados los siguientes indicios:

   - La falta de constancia documental de la promesa.

   - La ausencia de gestiones algunas encaminadas a la ampliación de capital; procediendo a poner excusas a Gonzalo cuando les reclamaba el cumplimiento de lo convenido.

   - La modificación, en enero de 2013, de la contabilización de la suma recibida, de la partida sin asignación especial a la partida de préstamo.

   De conformidad con lo expuesto, no puede prosperar el reproche formulado por los recurrentes por cuanto, en efecto, el Tribunal de instancia justificó sobradamente la existencia del engaño en virtud de la racional valoración de la prueba antes expuesta. La forma en que se efectuaron las aportaciones, de manera fraccionada y con utilización de ocho cheques; la ausencia de constatación formal de un préstamo, la falta de lógica que alguien presté todos sus ahorros a cambio de nada y sin ninguna garantía; la forma inicial de contabilizarse la primera aportación y el contenido de los correos entre Gonzalo y Aurelia -en el que se pone de manifiesto el incumplimiento de la promesa de entrar a formar parte de la empresa-, acreditan la existencia del encuentro en el que se prometió a Gonzalo que la aportación de la suma de 60.000 euros le otorgaría la condición de socio en la empresa.

   Promesa que, atendiendo al contexto en que se produjo (efectuada a una persona con una gran implicación en la empresa, con 15 años de servicio en la misma, y con confianza en los acusados) indujo a error a Gonzalo . Quien para adquirir la condición de socio en una empresa que creía que funcionaba bien, pese a tener algún problema de liquidez, procedió a realizar una disposición patrimonial en su perjuicio y en el de su mujer.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 27 y 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29 del mismo texto legal .

1. Sostiene Carlos que no debe ser condenado como autor sino, en su caso, como cómplice.

2. En lo que concierne al concepto de complicidad, la STS 4-2-2015 expone las distintas doctrinas que se han venido aplicando para diferenciar la coautoría, la cooperación necesaria y la complicidad . Dice que "el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis»".

3. El motivo debe ser inadmitido.

El recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que se describe, no una participación accesoria, sino una actuación de mutuo acuerdo con su hermano y en ejecución de un plan preconcebido.

Acreditados los anteriores elementos es evidente que la imputación del delito a título de autor es adecuada, y que por lo tanto, ningún precepto legal ha sido vulnerado.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: