STS 250/2017, 5 de Abril de 2017

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10441/2016
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:250/2017
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados D. Marcos Rogelio , D. Marcelino Miguel , D. Matias Everardo , D. Mateo Olegario , D. Prudencio Modesto , D. Cecilio Severino , D. Felix Balbino , D. Balbino Pelayo y D. Emiliano Florencio , contra Sentencia 13/2016, de 1 de junio de 2016 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de sala núm. 9/14 dimanante del Sumario núm. 7/13 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, seguido por delito contra la salud pública contra D. Marcos Rogelio , D. Marcelino Miguel , D. Matias Everardo , D. Mateo Olegario , D. Prudencio Modesto , D. Cecilio Severino , D. Felix Balbino , D. Balbino Pelayo , D. Emiliano Florencio y D. Ceferino Bernardino . Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresanse han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han intervenido en la presente causa: el Ministerio Fiscal, y los recurrentes representados por: D. Marcos Rogelio representado por el Procurador Don Ludovico Moreno Martín-Rico y defendido por el Letrado Don David Carrau Guitart, D. Marcelino Miguel por el Procurador de los Tribunales D. Ludovico Moreno Martín Rico y defendido por el Letrado Don Raúl Pretel Marín, D. Matias Everardo representado por el Procurador de los Tribunales Don José Periáñez González y defendido por la Letrada Doña Mónica Martínez Pereira, D. Prudencio Modesto representado por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Sanguino Medina y defendido por el Letrado Don José Antonio Tuero Sánchez, D. Cecilio Severino representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Torrecilla Jiménez defendido por el Letrado Don Raúll Pretel Marín, Don Balbino Pelayo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Mota Torres y defendido por el Letrado Don Joaquín Robles García, Don Emiliano Florencio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Caro Bonilla y defendido por el Letrado Don Sergio A. Sánchez Fernández, Don Mateo Olegario representado por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo Borja Rayón y defendido por la Letrada Doña Mónica Martínez Pereira, y Don Felix Balbino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado Don Raúl Petrel Marín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 instruyó Sumario núm . 7/13 por delito contra la salud pública contra D. Marcos Rogelio , D. Marcelino Miguel , D. Matias Everardo , D. Mateo Olegario , D. Prudencio Modesto , D. Cecilio Severino , D. Felix Balbino , D. Balbino Pelayo , D. Emiliano Florencio y D. Ceferino Bernardino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 1 de junio de 2016 dictó Sentencia núm. 13/2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

«ÚNICO.- El procesado Marcos Rogelio era el máximo dirigente de una organización criminal que había establecido la infraestructura necesaria para introducir grandes cantidades de hachís por el Sur peninsular por medio de helicópteros que realizaban vuelos rasantes entre España y Marruecos, así como de importantes cantidades de cocaína a través del aeropuerto de Barajas, drogas que distribuían por la zona norte de España y que vendían a terceros para su distribución en países europeos principalmente Rusia.

La referida organización contaba al menos con dos ramas perfectamente diferenciadas: por un lado la encargada de introducir el hachís asentada en la zona de Andalucía y, por otro, la encargada de la introducción de la droga por el aeropuerto de Madrid-Barajas, Asimismo Marcelino Miguel , hombre de la máxima confianza de Marcos Rogelio , era el encargado de la disciplina interna, cobros y ajustes de cuentas, así como de asegurarse del cumplimiento de todas las tareas de ejecución de los distintos cometidos encargados a los demás miembros, para lo cual se servía, entre otros, de Balbino Pelayo , antiguo boxeador y persona de gran corpulencia.

Para la introducción del hachís la organización contaba con la FINCA000 , sita en el término municipal de El Algar (Cádiz), de la que figuraba como arrendatario Mateo Olegario , en la que habían acondicionado una pista de aterrizaje de helicópteros colocando unas balizas para darle visibilidad por la noche, y en la que simulaba tener una explotación equina con su código de explotación. También contaba la organización con la FINCA001 en el término municipal de El Saucejo (Sevilla), donde tenían acondicionada una nave para ocultar los helicópteros que transportaban el hachís desde Marruecos, finca que figuraba a nombre de una persona de su total confianza Matias Everardo , que la acondicionó para tal fin auxiliándose de terceras personas y confeccionado un contrato de arrendamiento a nombre del también procesado Prudencio Modesto , a cuyo nombre se puso otra explotación equina también simulada, en la que únicamente se localizaron 5 caballos famélicos. También contaban con un camión RENAULT matrícula NUM000 de transporte de caballos al que habían acondicionado un doble fondo para ocultar y transportar al hachís, que figuraba a nombre de Mateo Olegario , responsable de la descarga, ocultación y posterior transporte del hachís. Mateo Olegario también compró e instaló una persiana metálica en la nave donde se ocultaba el helicóptero al objeto de dificultar su observación. También llevaba una contabilidad elemental, anotando en un dietario que se le intervino los gastos que hacía por cuenta de la organización.

También contaba con un grupo de personas, no todas identificadas encargadas de la descarga del hachís y ocultación del helicóptero, así como de las labores de mantenimiento y conservación de la infraestructura a las que no se pudo detener. También contaban con una vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM001 de Morón de la Frontera (Cádiz), que había alquilado Mateo Olegario a su propietario identificándose como " Rodrigo Pascual " y diciendo que lo hacía en nombre de su supuesto "jefe", vivienda que utilizaban como "piso franco" y un garaje sito en la CALLE001 n° NUM002 de la localidad de El Coronil (Sevilla) también alquilado por Mateo Olegario en las mismas circunstancias, donde guardaban el camión de transporte de caballos acondicionado con el doble fondo para ocultar el hachís.

Así, en ejecución de sus designios criminales, la organización preparó la introducción de una partida de hachís por medio de un helicóptero. Para ello Marcos Rogelio , había encargado al testigo protegido Limpiabotas en el mes de agosto del año 2011 que hiciera las gestiones necesarias para comprar un helicóptero, concretamente un MBB BO-105 modelo Volkov, lo que éste hizo poniéndose en contacto con un intermediario marroquí, ignorando el destino que le pretendía dar y creyendo que lo utilizaría en su supuesta empresa de actividades aéreas, llegando a desplazarse Marcos Rogelio a Casablanca para ver el aparto en compañía de técnicos aeronáuticos de su confianza el 27/09/2011, realizando finalmente su adquisición por un importe de 450.000 C.

Marcos Rogelio también encargó a Limpiabotas , en el mes de diciembre de 2011, la compra de combustible de aviación tipo JETA 1 -combustible usado por el helicóptero BO-105- para lo cual éste contactó con Maximiliano German , que era el propietario de unas instalaciones en un aeródromo en Casarrubios del Monte (Toledo), realizando al menos dos compras de unos 700 litros cada una, que transportó un subordinado de Marcos Rogelio no identificado a bordo de un todoterreno tipo pick-up en recipientes de plástico. Posteriormente le encargó la compra de un remolque moto-bomba para transportar el combustible del helicóptero, dado que los responsables del aeródromo de Casarrubios donde lo comenzó a comprar se negaron a seguir vendiéndole combustible si no lo transportaba de manera correcta, negativa que había sido hecha con anterioridad a Matias Everardo . Limpiabotas hizo las gestiones necesarias para ello poniéndose en contacto con Maximiliano German , y el remolque se compró por Mauricio Cosme en virtud de contrato de 12/03/2012 pero se puso a nombre de su empresa MAC (Mantenimiento de Aviación Corporativa), recogiéndolo un subordinado, no identificado, de Marcos Rogelio pagando este último la cantidad de 5000 C en efectivo y aprovechando su traslado para realizar otra compra de combustible que ya se transportó en el nuevo remolque. Tras esa adquisición hicieron al menos 4 repostajes a nombre de la empresa MAC de cantidades en torno a los 800 litros en fechas 09/03/2012, 19/04/2012, 30/04/2012 y 04/05/2012, que supuestamente eran para el avión modelo CESSNA F-550, matrícula NUM003 , cuyo mantenimiento se llevaba a cabo en las instalaciones de Maximiliano German en el aeródromo de Casarrubios, pero aquél no había realizado ningún vuelo en los 6 meses anteriores a junio 2012.

Llegados a este punto, la Guardia Civil de Cádiz había ido recibiendo información desde diferentes Unidades rurales de avistamientos de aeronaves volando a baja altura durante la noche y que hacían los trayectos de España a Marruecos y viceversa, por lo que tenía establecido un dispositivo de control de las mismas. Sobre las 00,10 horas del día 08/05/2012 el referido dispositivo detectó un helicóptero que con rumbo Sur se encontraba en las coordenadas 37° 01' 27" N y 005° 12' 45" W, por lo que se puso en alerta a personal del EDOA ante la posibilidad de que se tratara de un helicóptero que intentaba realizar un alijo de drogas en algún punto aún indeterminado de la provincia de Cádiz. Así mismo se pasó aviso a la Gendarmería Real de Marruecos (GRM) para coordinar y detectar dicha aeronave a su regreso al territorio nacional. Sobre las 01,00 horas, se recibió contestación de la Gendarmería en la que participó la toma de tierra del aparato en territorio marroquí, concretamente en las coordenadas 35° 42' 12" N y 005° 34' 32" W, sin luces ni plan de vuelo, sospechándose que en ese lugar cargaría una partida de hachís con destino a España, por lo que se activó un dispositivo para interceptar dicho aparato, para lo que se solicitó apoyo al Sector Aéreo Sur de la Guardia Civil, lográndose localizar al helicóptero objetivo sobre las 01,19 horas por parte del helicóptero oficial de la Guardia Civil con indicativo NUM005 , que detectó la aeronave cuando regresaba de territorio marroquí. Previamente se había unido al dispositivo un segundo helicóptero del cuerpo con indicativo NUM004 . Entre los dos helicópteros de la Guardia Civil se inició el seguimiento en territorio nacional del helicóptero sospechoso, el cual sobre las 01,35 horas hizo estacionario y posterior aterrizaje en la posición 36° 43' 02" N 005° 43' 32" W, en un lugar perfectamente balizado por tres luces de emergencias para facilitar su aterrizaje. Tras la toma de tierra, un miembro de la organización no identificado que esperaba en tierra descargó del helicóptero varios fardos de hachís, tras lo cual éste inició nuevamente vuelo, siendo seguido en todo momento sin perder contacto visual por el helicóptero oficial con matrícula NUM004 . Por su parte el helicóptero oficial con matrícula NUM005 se posicionó en el lugar de descarga y marcó esta posición a las fuerzas de tierra próximas a la zona, las cuales una vez en el punto confirmaron la presencia de 27 fardos de hachís.

En las proximidades de la zona del alijo se intervino el vehículo marca TOYOTA, modelo LAND CRUISER con matrícula NUM006 , el cual se encontraba provisto de un remolque caja con matrícula NUM007 , que estaba dispuesto para ser utilizado por los miembros de la organización para cargar los fardos de hachís y trasladarlos hacia un lugar seguro. El titular de ambos vehículos resultó ser el procesado Mateo Olegario , el cual también tenía arrendados los pastos de parte de la FINCA000 , sita en el término municipal de El Algar (Cádiz), que fue el lugar donde se produjo el desembarco del hachís. Asimismo, junto a unas naves próximas pertenecientes a la parte de la finca arrendada por Mateo Olegario , se localizó un camión caravana y acondicionado para el transporte de caballos, marca RENAULT, matrícula NUM000 que se encontraba abierto y preparado para cargar en él el hachís. Tras producirse la actuación, se realizó inspección ocular del camión, donde se halló diversa documentación y útiles pertenecientes a Mateo Olegario y se localizó un doble fondo acondicionado por la organización para la ocultación y el transporte del hachís, dándose la circunstancia de que el hueco habilitado tenía las mismas dimensiones que los fardos aprehendidos.

Por otro lado, de manera simultánea al hallazgo de los 27 faros de hachís en la FINCA000 , por parte del helicóptero del cuerpo con indicativo HCO2, se continuó el seguimiento al aparato objetivo, el cual tras realizar la descarga de los fardos volvió a despegar y tomó rumbo norte, tomando tierra nuevamente a las 02,17 horas en las coordenadas 37° 06' 15" N 005° 03' 41" W. posición que se sitúa en la FINCA001 , un paraje próximo a la localidad El Saucejo (Sevilla). Los miembros de la tripulación del HC2 observaron la presencia en tierra de al menos seis personas pertenecientes a la organización que cooperaron en las labores de ocultación del helicóptero en una nave anexa al lugar del aterrizaje y que al detectar la presencia del helicóptero de la Guardia Civil huyeron a la carrera de la zona internándose en el monte y no pudieron ser detenidos, ya que, aunque se pasó aviso al dispositivo en tierra, no pudieron ser localizados.

Los componentes del helicóptero HC2 identificaron el helicóptero sospechoso, tratándose del MBB B0-105, modelo Volkov, que se había comprado con la intermediación del testigo protegido, de color negro, careciendo de matrícula. Asimismo, en el lugar de ocultación del helicóptero se localizó un vehículo, marca NISSAN, modelo PATHFINGER, matrícula NUM008 , con las llaves puestas, que resultó ser propiedad del procesado Prudencio Modesto y el remolque autobomba para el traslado del combustible comprado meses antes por el testigo protegido.

El titular de la FINCA001 de El Saucejo donde se guardó el helicóptero resultó ser el procesado Matias Everardo , el cual, para evitar que se le relacionara con los hechos se apresuró a remitir a la Guardia Civil una copia de un contrato privado de arrendamiento de la finca al también procesado Prudencio Modesto con fecha de inicio el 01/02/2012.

En el lugar del alijo, FINCA000 ", sita en CARRETERA000 a la altura del km. NUM009 , término municipal de El Algar (Cádiz) se hallaron los siguientes efectos:

En el TOYOTA LAND CRUISER, con matrícula NUM006 , se localizó en su interior los siguientes efectos:

* Un teléfono marca NOKIA, modelo X3 de color blanco, el cual se encontraba encendido.

* Un plano de la FINCA000 ", observándose sobre el mismo inscripciones en bolígrafo azul en el que se puede apreciar entre otras, un aspa que coincide de manera aproximada con la zona donde se localizó el TOYOTA LAND CRUISER, matrícula NUM006 y donde se produjo el alijo de hachís. Así mismo se puede observar una inscripción en la que pone "NAVES", que se corresponde con unas naves anexas al lugar del alijo y donde se lee: camión marca RENAULT, con matrícula NUM000 .

* Un dietario con diferentes anotaciones de parte de la contabilidad de la organización.

En el camión caravana marca RENAULT, matrícula NUM000 se localizaron en su interior los siguientes efectos:

* Una mochila en cuyo interior se localizan dos Blackberry de color negro encendidas.

* Un bolso en cuyo interior se localizaron dos teléfonos, uno negro y otro rojo y blanco, ambos encendidos.

* En la puerta del conductor del camión un teléfono móvil marca NOKIA de color negro encendido.

En el lugar de ocultación del helicóptero, FINCA001 , sita en el polígono NUM005 , parcela NUM010 de la localidad de El Saucejo (Sevilla):

En el helicóptero modelo MBB BO 105 no se localizaron objetos de interés, toda vez que los GPS de los que está provista la aeronave no se hallaron en la misma al haber sido extraídos por miembros de la organización antes de su huída.

En la vivienda anexa a la nave donde se ocultó el helicóptero y que se encontraba abierta a la llegada de los agentes se halló:

* Diversa documentación.

* Un teléfono Blackberry de color blanco.

* Una llave del vehículo NISSAN PATHFINGER con matrícula NUM008 .

* Una carta aeronáutica.

* El remolque autobomba para el traslado del combustible comprado meses antes por el testigo protegido, sin placa de matrícula, pero con placa identificativa NUM011 .

* Un teléfono móvil, marca NOKIA, de color negro que se encontraba encendido.

Realizado un primer análisis de los 27 fardos intervenidos se comprobó que se trataba de unos fardos de tamaño rectangular envueltos en sacos de arpillera de color azul con la inscripción "Leo" y provistos de un asa de color blanco. En el interior del fardo había 20 paquetes envueltos en cinta de embalar, en cuyo interior de manera independiente se localizaban 10 tabletas con el anagrama de un cocodrilo, con un peso estimado cada una de ellas de 100 gramos, por lo que el peso total de cada paquete es de un kilogramo y por tanto el fardo tiene un peso estimado de 20 kilogramos. El peso neto total de la droga intervenida ascendió a 547,072 kilos con un índice de THC del 23,8%; el kilo de hachís se vendía en esas fechas a un precio medio de 1527 e, por lo que al alijo intervenido había alcanzado un valor de 835.378,944 E.

Los vehículos Nissan Pathfinger, matrícula NUM008 ; el camión Renault NUM000 ; Toyota NUM006 y remolque NUM007 y el helicóptero BO-105 quedaron intervenidos.

Así las cosas, en la madrugada del día 8 de mayo de 2012, Marcos Rogelio comunicó al testigo protegido la intervención del helicóptero con el hachís y le conminó a que le ayudara a borrar pruebas, puesto que él también podría resultar implicado, pues se había intervenido el remolque motobomba comprado por él a Maximiliano German y el helicóptero BO-105 en cuya compra había intervenido como intermediario, advirtiéndole de la peligrosidad de su grupo y que se atuviera a las consecuencias si no colaboraba con ellos, todo ello ante la sorpresa del testigo protegido ignorante de los negocios de narcotráfico de aquél. Por eso, en los días siguientes a la intervención del hachís Marcos Rogelio ordenó al testigo protegido Limpiabotas que realizara una serie de actuaciones para evitar que se le pudiera relacionar con tales hechos. Así, le encargó al testigo protegido que se desplazara hasta la FINCA001 , base de ocultación del helicóptero para que le prendiera fuego y que realizara las gestiones con el fin de venderla ya que figuraba a nombre de Matias Everardo . También le ordenó que fuera a la vivienda de Mateo Olegario , sita en Arcos de la Frontera y que recuperara un ordenador que se encontraba en ella y le podía comprometer, nada de lo cual hizo aquél a pesar de que se trasladó a esos lugares. Y también le ordenó que sacara de España a Prudencio Modesto y a su familia, trasladándolos a Portugal para que allí tomaran el primer vuelo que saliera hacia Sudamérica, ya que esta persona es la que figuraba como arrendatario de la finca donde se ocultaba el helicóptero en virtud de un contrato figurado con Matias Everardo , lo que el testigo hizo, recogiéndoles en Madrid y trasladándolos a Lisboa.

Con anterioridad a estos hechos, la persona a la que se le confirió la condición de testigo protegido identificada como Limpiabotas había entrado en contacto con el procesado Marcos Rogelio en el año 2011 con motivo de realizar éste, a través de un tercero, una inversión de dinero en efectivo de 500.000 E en la sociedad COMUNITY 360 de la que el testigo era socio al 50% con el también procesado Emiliano Florencio , que ocupaba el cargo de administrador único. A partir de ese momento entablaron cierta confianza, encargándole Marcos Rogelio la realización de varias gestiones personales, como la búsqueda de un domicilio en Madrid y su amueblado, al tiempo que continuó haciendo nuevas inversiones en la referida sociedad.

Tras la intervención del helicóptero con la droga Marcos Rogelio quiso recuperar la importante inversión de más de un millón de euros en efectivo -dinero procedente de los beneficios del narcotráfico- que había realizado en COMUNITY 360, de la que eran socios al 50% el testigo protegido y Emiliano Florencio . Para ello le prepararon al testigo protegido una "encerrona" citándolo el 18 de octubre de 2012 en el domicilio de Marcos Rogelio , sito en la URBANIZACIÓN000 de Pozuelo para lo que él creía que sería un encuentro para aclarar el estado de las inversiones. Cuando llegó a ese lugar se encontró que allí estaban Marcos Rogelio , Marcelino Miguel , Balbino Pelayo y tres individuos no identificados reteniéndolo en contra de su voluntad y diciéndole Marcos Rogelio que iba a venir Emiliano Florencio para aclarar el tema del dinero que él había invertido en la sociedad, llegando a la vivienda Emiliano Florencio , con conocimiento de la situación a la que se había abocado al testigo protegido, quién, viéndole retenido, le responsabilizó de su pérdida diciendo que se había quedado con el dinero y que hiciesen con el testigo lo que quisieran, abandonando la vivienda.

La actuación especialmente violenta la protagonizó Marcelino Miguel , quien golpeó en varias ocasiones al testigo y profirió contra él y su familia todo tipo de amenazas de muerte, y Balbino Pelayo , antiguo boxeador y persona de gran corpulencia, quien le apuntó con una pistola de ignoradas características a la cabeza a corta distancia impidiéndole hablar. Minutos después llegó a la vivienda un individuo al cual habían llamado, quien haciéndose pasar por policía le arrancó varios pelos, le tomó una muestra de saliva con una torunda y le hizo coger una pistola por la corredera y unos cartuchos de ella para que dejara marcada sus huellas, abandonando la vivienda y amenazándole Marcos Rogelio y Marcelino Miguel con que en su caso lo utilizarían contra él. Además Marcelino Miguel le arrebató un reloj BREITLING, teniendo que entregar contra su voluntad siguiendo instrucciones de Marcos Rogelio un vehículo BMW 740 matrícula NUM012 del que hasta ese momento había efectuado a la empresa SOBREME de Aureliano Eloy diferentes pagos a cuenta de la totalidad del precio. El testigo fue retenido en contra de su voluntad en el interior de ese domicilio por tiempo de una hora u hora y media, diciéndole al marchar que si llamaba a la policía su mujer y sus hijos aparecerían muertos.

No queda acreditado que en este episodio ocurrido en casa de Marcos Rogelio estuvieran presentes y participaran Cecilio Severino y Ceferino Bernardino .

Continuando con esas amenazas sobre el testigo protegido para que devolviera el dinero y se plegara además a las exigencias de la organización, en la tarde del 23 de octubre de 2012 cuando se dirigía caminando a su anterior domicilio en Torrelodones, Marcelino Miguel efectuó varios disparos de arma de fuego desde la ventanilla del acompañante de un vehículo no identificado los cuales impactaron contra la pared de la vivienda a corta distancia del testigo logrando salvar su vida arrojándose al suelo, alejándose el vehículo del lugar a gran velocidad. Como consecuencia de esta agresión resultó con una crisis de ansiedad con temblor generalizado y estado de ansiedad reactivo, tumefacción en zona parieto- occipital y contusiones en cara, nariz y cuello, lesiones de las que fue atendido por el SUMMA 112, habiendo precisado tratamiento farmacológico de Diazepan durante 3 meses, lesiones que tardaron en curar un total de 90 días, con los 85 primeros de impedimento, y que le han dejado como secuelas un trastorno por estrés postraumático de carácter leve.

Las amenazas hacia el testigo y su familia continuaron principalmente por parte de Marcelino Miguel , quien continuó profiriendo contra él y su familia todo tipo de amenazas de muerte si no pagaba la deuda ni se plegaba a las exigencias que le hacían, principalmente las gestiones para la compra de un nuevo helicóptero para la organización y recuperar el último helicóptero comprado, un CESSNA CITATION que se matricula NUM013 que se encontraba en el aeródromo de Casarrubios, que pusiera a nombre de una persona de confianza de la organización el aeródromo Aerobalas de Casas de Los Pinos (Cuenca) que había comprado a su nombre por órdenes y con el dinero proporcionado por Marcos Rogelio , así como localizara a un trabajador del aeropuerto de Barajas para que les facilitara la introducción de partidas de cocaína que la organización venía haciendo desde Sudamérica. Para la realización de todas esas tareas y para estar continuamente localizado le entregaron la blackberry con n° NUM014 , mientras que Marcelino Miguel se comunicaba con él a través de otra con n° NUM015 , decidiendo denunciar los hechos, compareciendo en la Comandancia de la Guardia Civil de Tres cantos (Madrid) el 27/03/2013.

A las 12,57 y 14,29 h. del día 21/05/2013 Marcelino Miguel efectuó dos llamadas telefónicas al testigo protegido, que se intervinieron en el teléfono NUM016 , en las que profirió todo tipo de amenazas muy graves contra él y toda su familia porque no se plegaba a sus exigencias.

El 27/11/2013 personas desconocidas le metieron por la ranura de la puerta de su domicilio y en su buzón de correos dos notas mecanografiadas con el siguiente texto:

"a los listos Hermenegildo Benjamin siempre se les encuentra ya sabes que hay muchos berrugones y se te aviso que se te iba a encontrar y no creas que se va a olvidar la cosa así que tente la boca cerrada y no busques problemas porque parece mentira se te olvide que tienes familia así que tente la boca cerrada que para encontrarte solo hay que dar tu dni a algún amigo y en horas estas esta vez te lo dejamos como aviso pero como molestes o se te vaya la lengua por Madrid le abra que picar a casa a tu mujer o pasar a rezar a San Nico así que cúidate y déjate de meterte en negocios de los demás".

Como habíamos dicho, con parte del dinero invertido por Marcos Rogelio en COMUNITY 360 el testigo protegido compró en su propio nombre otras fincas y el aeródromo Aerobalas en Casas de Los Pinos (Cuenca) por el que Marcos Rogelio tenía interés para dedicarlo a la introducción de droga, aunque al testigo protegido le ocultó ese dato y le manifestó que lo quería utilizar para su empresa de transporte aéreo, habiendo realizado este último las gestiones a partir del mes de abril de 2012 con Ignacio Narciso -se lo presentó Maximiliano German - gestiones que finalmente culminaron cuando el día 23/10/2012 otorgaron tres escrituras públicas de venta en la Notaría de San Clemente (Cuenca) de las fincas propiedad de AEROBALAS, S.L n° 740 del Registro de San Clemente (escritura NUM047 ), la n° NUM017 del mismo Registro (escritura NUM046 ) y la finca urbana sita en Parla en el Camino DIRECCION003 Sector 5 Terciario-Industrial, Polígono NUM035 , parcela NUM036 en el PARAJE000 sin inmatricular (escritura n° NUM048 ), todas ellas por precio que se decía recibido con anterioridad al otorgamiento de las escrituras, si bien Ignacio Narciso no recibió ninguna cantidad del precio pactado.

Como quiera que a fecha de 15/11/2012 Ignacio Narciso todavía no había abandonado la casa en la que vivía, sita en la misma finca en que se ubicaba el aeródromo vendido y su presencia en el lugar impedía a la organización de Marcos Rogelio , utilizarlo para sus fines ilícitos, entre éste y Marcelino Miguel enviaron a 2 personas no identificadas para amedrentarlo y conseguir que la desalojara, los cuales se presentaron sobre las 22:30 horas encapuchados y armados con dos bates de béisbol, llamando a la puerta y en cuanto Ignacio Narciso la abrió comenzaron a golpearlo de manera indiscriminada con los bates, cayendo al suelo y perdiendo el sentido, a pesar de lo cual continuaron con su agresión. Posteriormente se apoderaron de 10.000 € que guardaba en su domicilio y se marcharon. Como consecuencia de la agresión Ignacio Narciso sufrió policontusiones, contusiones en la cabeza con heridas incisas en cuero cabelludo, fractura de maxilar inferior a nivel de la región anterior, herida inciso-contusa en la palma de la mano derecha y fractura diafisaria distal del cúbito derecho, lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en la inmovilización del antebrazo derecho con férula, y quirúrgico consistente en la sutura de las heridas en la cabeza y en la mano, así como tratamiento farmacológico con analgésicos y antiinflamatorios; lesiones que precisaron para su sanidad 2 días de hospitalización más otros 35 días con impedimento y que no le han dejado como secuelas más que un perjuicio estético ligero.

Posteriormente, cumpliendo las referidas órdenes de Marcos Rogelio , el día 14/02/2013 el testigo protegido Limpiabotas otorgó la escritura pública n° NUM049 del Notario de Majadahonda por la que transmitía al testaferro de aquél Ismael Dario las fincas que previamente había comprado a AEROBALAS en escritura de 23/10/2012, n° NUM017 y n° NUM018 en concepto de adjudicación en pago de una supuesta deuda inexistente de 128.000 €, para poder utilizar el aeródromo para actividades de narcotráfico.

Por otra parte, como quiera que Marcos Rogelio había decidido recuperar el dinero que había invertido en la sociedad Comunity 360, de la que eran socios el testigo protegido Limpiabotas y Emiliano Florencio , decidió hacerse el pago cobrando él unas deudas que antiguos jugadores de fútbol como Leopoldo Eloy ( NUM019 e) debían a Limpiabotas . Para ello el día 06/05/2013 Marcos Rogelio llamó por teléfono a Emiliano Florencio diciéndole que localizara a Leopoldo Eloy y le dijera que los 40.000 E que le debía a Limpiabotas se los pagara a ellos, a lo que Emiliano Florencio accedió.

El día 13/05/2013 el procesado Marcelino Miguel se desplazó desde su domicilio en Málaga a Madrid a cobrar con la colaboración de Emiliano Florencio los 40.000 € que Leopoldo Eloy le debía al testigo protegido Limpiabotas , convocando al procesado Balbino Pelayo para que le acompañara, dirigiéndose ambos a la cafetería del hotel AC MARRIOT LA FINCA en Pozuelo donde instantes después llegaron Emiliano Florencio y Leopoldo Eloy , contactando los cuatro y pagando Leopoldo Eloy a Marcelino Miguel parte de la deuda y quedando con éste al día siguiente en el Hotel Ritz de Madrid para completar el pago de la cantidad adeudada, encuentro que se llevó a cabo, entregando posteriormente Marcelino Miguel a Marcos Rogelio el dinero cobrado.

Continuando con la actividad del narcotráfico, la referida organización dirigida por Marcos Rogelio también había conseguido establecer los contactos necesarios con varios suministradores de cocaína en Sudamérica que le proporcionaban la droga de manera continuada y también había tratado establecer hasta cuatro rutas de salida de la misma hasta España desde Perú, Bolivia, República Dominicana y Ecuador, por lo que se dispuso a organizar una vía permanente y segura de introducción de la droga a través del aeropuerto de Barajas, para lo cual idearon captar a un trabajador de una empresa de handling del aeropuerto que les facilitara el rescate de las maletas que enviaran desde Sudamérica conteniendo la droga y que las sacara del aeropuerto y se las entregara, a cambio de la correspondiente remuneración por sus servicios, teniendo previsto introducir de 25 a 30 kgs. y posteriormente de 80 a 100 kgs. una vez que comprobaran la seguridad del procedimiento. Para ello Marcos Rogelio encargó a su hombre de confianza Marcelino Miguel que tratara de localizar a esa persona idónea para sus plantes, lo que éste, a su vez, transmitió al testigo protegido Limpiabotas , que en esas fechas estaba siendo objeto de continúas amenazas por parte de ambos como consecuencia de las discrepancias sobre las inversiones realizadas por Marcos Rogelio en Comunity 360 y estaban tratando de implicarlo en sus actividades delictivas para presionarlo. Si bien el testigo protegido en un primer momento consiguió darles largas con evasivas, a raíz de los disparos que hicieron contra su persona el día 23/10/2012, se decidió a denunciar los hechos a la Guardia Civil, así como los planes de la organización de captar a un trabajador del aeropuerto. Una vez autorizada por el Juzgado la actuación del agente encubierto, el testigo protegido comunicó a Marcelino Miguel que había encontrado a la persona idónea que le habían requerido, la cual en realidad era el agente encubierto, limitándose a indicarle quién era.

Así, de acuerdo con lo planeado por la organización el día 09/04/2013, Marcelino Miguel , siguiendo instrucciones de Marcos Rogelio , concertó una reunión con el agente encubierto en el bar La Caña, sito en la Avda. de Logroño 205 de Madrid, lugar cercano al aeropuerto de Barajas, para concretar la posibilidad de que éste, que se hizo pasar por trabajador de una empresa de handling del aeropuerto de Madrid-Barajas, pudiera colaborar con la organización de manera continuada y estable, a cambio de precio, para extraer las maletas que contenían la cocaína que éste pretendía enviar desde Sudamérica de manera continuada.

Sobre las 11:15 h, salieron del domicilio sito en el PASEO000 n° NUM020 , chalet NUM021 , de la URBANIZACIÓN000 de Pozuelo de Alarcón los procesados Marcos Rogelio y Marcelino Miguel a bordo del vehículo Mercedes C63 matrícula NUM022 , conducido por Marcos Rogelio , con el que se dirigieron al lugar de la cita, deteniéndose no exactamente a la altura del mencionado bar, sino más adelante, bajándose del vehículo Marcelino Miguel , que se dirigió andando hasta el mismo para encontrarse con el agente encubierto que ya le esperaba, mientras que Marcos Rogelio se dedicó a realizar labores de contra-vigilancia, dando vueltas por los alrededores con el vehículo, observando a las personas y a los vehículos estacionados y dirigiéndose seguidamente al lavadero de coches existente en una gasolinera cercana, repostando y aparentando lavar su vehículo, regresando posteriormente a las inmediaciones del bar, circulando a baja velocidad dando vueltas a la manzana, pasando hasta en dos ocasiones junto a los otros, que se encontraban sentados en una mesa de la terraza exterior de la cafetería.

Durante el transcurso de la entrevista, el agente encubierto se presentó a Marcelino Miguel como trabajador de una empresa de handling del aeropuerto de Madrid-Barajas y simuló aceptar el ofrecimiento de éste de apoderarse de las maletas en que ocultarían la droga que la organización tenía previsto introducir y que le indicarían convenientemente en su momento, solicitándole al encubierto que le indicara cuáles serían los mejores vuelos y la procedencia de los aviones dependiendo de la terminal aeroportuaria de destino y de sus turnos de trabajo y explicándole cómo sería la forma de ocultarla en la bodega de la tripulación, la forma de reconocer la maleta clandestina por los datos que le facilitaran y de extraerla el encubierto, así como la forma de entregársela a la organización. Para este aspecto esencial el encubierto ofreció un sistema que a Marcelino Miguel le pareció apropiado y seguro consistente en hacer la entrega alquilando por los días que fuera necesario en cada ocasión un apartamento sito en la C/ DIRECCION000 , cercano al aeropuerto y lugar de mucho tránsito de viajeros donde nadie se conoce y pasa totalmente desapercibido, dotado de aparcamiento y sin ningún tipo de medida de seguridad o control de acceso, donde se llevaría a cabo aquélla.

Para comprobar la seguridad de la infraestructura ofrecida por el encubierto la organización le propuso hacer un primer envío de prueba introduciendo sólo la cantidad de 25 kilos de cocaína, aunque estaban dispuestos a pagarle por sus servicios como si introdujeran 50 kilos, es decir, 150.000 en lugar de la mitad.

Tras finalizar la reunión entre el encubierto y Marcelino Miguel éste se dirigió a pie hasta el lugar donde anteriormente le había dejado Marcos Rogelio , que lo recogió unos instantes después con el mismo vehículo, iniciando ambos la marcha hasta el domicilio de Marcos Rogelio en Pozuelo.

Siguiendo la organización con sus planes de introducir cocaína de manera continuada por el aeropuerto de Barajas y una vez que creían contar con la colaboración del encubierto para extraerla del aeropuerto, el 17/04/2013 Marcelino Miguel concertó una segunda reunión con el agente encubierto en el restaurante Asador de Aranda, sito en el km. 16,900 de la vía de servicio de la N-VI en Las Rozas, en la que le presentó a la persona que se encargaría de tratar con éste de la recepción y entrega de la droga una vez que el encubierto la hubiera sacado del aeropuerto. Esta persona era el procesado, miembro de la organización llamado Cecilio Severino , que se presentó al encubierto como " Avelino Javier ". Así, sobre las 13:30 horas llegaron al citado restaurante Marcelino Miguel y Cecilio Severino , haciéndolo posteriormente el encubierto, reuniéndose con los anteriores. A lo largo de la entrevista Marcelino Miguel presentó al agente encubierto a Cecilio Severino como la persona de su confianza que iba a manejar directamente con él el tema de la extracción de la droga del aeropuerto y su entrega a la organización, pidiéndole detalles del contenido de su trabajo y de las posibilidades que tenía de apoderarse de las maletas con droga que enviaran y exigiéndole "exclusividad" con ellos, ya que, según él, tenían capacidad para hacer una introducción cada semana de 75 kilos, afirmando que la vendían inmediatamente a 36.000 e el kilo a alguien que la llevaba a Rusia y que se venían dedicando a ello durante 20 años, insistiendo hacer un envío de prueba con las características dichas, que procedería de Perú, y dándole incluso detalles del funcionamiento de su organización.

Finalizada la reunión, los tres participantes abandonaron el restaurante reuniéndose Marcelino Miguel y Cecilio Severino con Marcos Rogelio en la cafetería Cavana, sita en el n° 23 de la Vía de las dos Castillas, quienes le dieron cuenta de lo tratado en la reunión con el agente encubierto, abandonando la cafetería y dirigiéndose los tres a bordo del Porsche Panamera NUM023 conducido por Marcos Rogelio , y con el cual había llegado a la cita, hasta el domicilio de éste en la URBANIZACIÓN000 en Pozuelo de Alarcón, realizando durante el trayecto una conducción totalmente anómala para detectar posibles seguimientos.

El 23/04/2013 Cecilio Severino concertó una nueva entrevista con el agente encubierto en el Asador de Aranda de Las Rozas. Así, sobre las 16:00 horas llegó al aparcamiento del mismo el agente encubierto, momento en que se le aproximaron los procesados Cecilio Severino y Felix Balbino , que fue presentado como " Gumersindo Julio ", quienes se subieron al coche que conducía el encubierto, dirigiéndose los tres hacia el aparcamiento del centro comercial Makro (Polígono "Las Mercedes") donde permanecieron sobre 3/4 de hora en que lo abandonaron, dirigiéndose Cecilio Severino y Felix Balbino hasta el centro comercial Hipercor de Pozuelo de Alarcón, esperando la llegada de Marcos Rogelio , que se presentó a bordo del Mercedes C-63, matrícula NUM022 , quien en lugar de introducirlo en el parking dio al menos tres vueltas a baja velocidad entre dos rotondas fijándose en los vehículos que circulaban y en los viandantes, para terminar estacionándolo fuera del aparcamiento del centro comercial, en la C/ Rafael Botí, a pesar de existir numerosas plazas libres, para no tener que pasar por el lector de matrículas, y se dirigió a pie por zona no peatonal hasta el interior del centro encontrándose finalmente en la cafetería con Cecilio Severino y Felix Balbino reuniéndose los tres, dándole estos dos cuenta a Marcos Rogelio del resultado de la entrevista con el encubierto e informándole de lo tratado en ella.

En esta entrevista -llevada a cabo en el vehículo del agente encubierto- Cecilio Severino (a) Avelino Javier concretó al encubierto ciertos detalles de la operación: el envío de prueba de entre 25 y 30 kilos lo harían por Air Europa en un vuelo nocturno que estaría preparado en 10 días, que luego ya harían envíos de 50 a 60 kilos o de la cantidad que el encubierto estuviera en condiciones de recibir, teniendo la organización capacidad incluso para enviar 80 ó 100 kilos por semana, así como la forma en la que le entregarían el dinero en pago de su colaboración, dedicándose Marcelino Miguel al tema del cobro.

El 05/05/2013 Cecilio Severino concertó otra cita con el agente encubierto, para lo cual se desplazó hasta Madrid reuniéndose con Felix Balbino con quien se dirigió en el vehículo BMW 330, matrícula NUM024 hasta las inmediaciones del Hotel NEW BOSTON, en el Polígono de "Las Mercedes" donde se había citado con el encubierto que les esperaba en el interior de su vehículo, subiéndose a él Cecilio Severino y Felix Balbino y dando varias vueltas por su interior mientras conversaban entre los tres, hasta las 18:25 horas en que el encubierto dejó a los otros dos en las inmediaciones del lugar en que se habían citado.

En el transcurso de esta entrevista Cecilio Severino confirmó al encubierto que finalmente llegarían 30 kilos de cocaína en un vuelo de Air Europa procedente de Lima que aterrizaría en Barajas a las 5 de la madrugada y que la droga vendría oculta en una maleta dentro de la bodega de la tripulación cuya descripción exacta se la facilitaría por la Blackberry que utilizaban para sus comunicaciones cuando los suministradores le hubieran confirmado que ya había sido embarcada en el aeropuerto de origen, indicándole que le diría el color de la maleta refiriéndose al color de una camiseta. También indicó Cecilio Severino al encubierto que la droga se la debería entregar en el interior del apartamento de la C/ DIRECCION000 , donde Felix Balbino contaría los paquetes en su presencia y una vez comprobara que no habían sido manipulados, se lo comunicaría a Cecilio Severino y el encubierto se dirigiría entonces hasta la cafetería de Makro donde éste le esperaría y le entregaría los 150.000 E pactados en pago de su colaboración con la organización. Y concertaron otra cita para el día siguiente para que el encubierto entregara a Felix Balbino las llaves del apartamento en la que el encubierto le iba a entregar la droga.

En cumplimiento de lo acordado el día anterior, sobre las 16:40 horas del 06/05/2013 el agente encubierto y el agente de la Guardia Civil con TIP n° NUM025 se dirigieron hasta la C/ DIRECCION000 donde le estaba esperando Felix Balbino (a) Gumersindo Julio , saludándole y presentándole aquél a éste como un subordinado compañero de trabajo del aeropuerto que le ayudaría a sacar la maleta con la droga, siendo en realidad el agente de cobertura del encubierto. A continuación Felix Balbino los siguió a bordo del BMW 33, matrícula NUM024 hasta el n° NUM026 de la referida calle, estacionando Felix Balbino su vehículo y sacando su equipaje e introduciéndolo en el vehículo del encubierto y accediendo al garaje los tres a bordo de éste, subiendo hasta el apartamento NUM027 , que había sido alquilado por el encubierto para hacer en él la entrega de la droga, procediendo a mostrárselo a Felix Balbino y tratando con él los detalles de la entrada del vehículo que trasladaría la maleta con la droga, la subida de la maleta hasta el apartamento, y la forma de comprobarla y de sacarla de él. Sin embargo, en el transcurso de esta entrevista Felix Balbino recibió la noticia de que la organización no había logrado meter la maleta en el aeropuerto de origen, por lo que había que paralizar la operación, le pidió disculpas por ello y le preguntó sobre su disponibilidad para intentarlo la semana siguiente, pero que ya se lo confirmarían.

En la tarde del día 07/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier , convocó al agente encubierto a una nueva reunión en la C/ DIRECCION000 del Polígono "Las Mercedes", por lo que sobre las 18:25 el encubierto recogió a Cecilio Severino en ese lugar, que se introdujo en el vehículo del primero, donde se justificó ante éste diciéndole que el fracaso del día anterior era la primera vez que les pasaba, que se debió a que el lugar de partida no era el habitual y que probablemente la semana siguiente llegaría la droga, aunque se lo tendría que confirmar cuando a él le confirmaran el embarque.

El día 08/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una nueva reunión para las 17:00 horas en la cafetería del Centro Comercial Makro del Polígo de "Las Mercedes". En el curso de la misma Cecilio Severino confirmó al encubierto que la maleta conteniendo la droga llegaría el sábado siguiente en un vuelo de Air Europa que aterrizaría a las 5 de la madrugada en Barajas y que faltaba que le enviaran la foto de la maleta para que pudiera reconocerla el encubierto.

Sobre las 21:00 horas del día 09/05/2013 Cecilio Severino , (a) Avelino Javier citó con urgencia al agente encubierto para una entrevista en la C/ DIRECCION000 por lo que sobre las 21,50 horas el encubierto llegó al lugar a bordo de su vehículo, recogió a Cecilio Severino y circularon ambos por el polígono de Las Mercedes, comunicando Cecilio Severino al encubierto que por un problema que hubo en Lima (el asesinato de dos personas) el aeropuerto había estado muy controlado y sólo habían podido introducir parte de la droga en el aeropuerto, pero no meterla en el avión, aunque su jefe de Madrid, refiriéndose a Marcos Rogelio , le había indicado que tuviera un detalle con él por los gastos y molestias y le entregó 5.000 € en billetes de 50 €, al tiempo que le comunicó que la operación quedaba pendiente de la gente de Perú, que tratarían de embarcarla en el siguiente vuelo de Air Europa y que estuviera pendiente del teléfono para confirmárselo.

El día 10/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una nueva entrevista, que se produjo a partir de las 10:50 horas en la cafetería del centro comercial Makro del polígono de Las Mercedes, en la que le confirmó que la maleta con la droga venía para Madrid en el vuelo que había salido de Lima esa misma tarde y que llegaría a Barajas a las 5:00 horas del día siguiente, y que le confirmará posteriormente el color de la maleta. Sin embargo, a las 21:00 horas se produjo una nueva entrevista entre ellos en el interior del vehículo del agente encubierto mientras circulaba por las calles del referido polígono en la que Cecilio Severino le comunicó que había existido un malentendido, que no habían podido meter la maleta que contenía la droga en el avión y que hablaría con su amigo al día siguiente, refiriéndose a Marcos Rogelio , al tiempo que le pedía disculpas porque eso no les había pasado nunca.

A partir de las 19:20 horas del día 11/05/2013, Cecilio Severino (a) Avelino Javier , tal y como le había adelantado al encubierto el día anterior, se desplazó a la estación del AVE de Madrid a bordo del vehículo Mercedes ML, matrícula NUM028 donde recogió a Marcos Rogelio y lo trasladó a su domicilio en el PASEO000 , n° NUM020 de URBANIZACIÓN000 . Sobre las 22:25 horas, Cecilio Severino envió un mensaje al encubierto en el que le manifestó que había estado con el amigorefiriéndose a Marcos Rogelio y emplazándole para una nueva reunión en el Asador de Aranda de Las Rozas a las 11:00 del día siguiente.

El día 12/05/2013, sobre las 10:25 horas salió del referido domicilio de Marcos Rogelio el procesado Cecilio Severino (a) Avelino Javier llegando al aparcamiento del referido restaurante, introduciéndose en el vehículo en que le esperaba el encubierto, permaneciendo unos minutos en su interior. En el transcurso de la entrevista Cecilio Severino le comunicó al encubierto que su amigo ayer llegó tarde y por eso no lo llamó, pero que había hablado con él y le explicó los motivos por los cuales no habían podido meter la droga en el avión, reiterando los problemas de incremento de control en el aeropuerto de Lima por el incidente de las muertes de dos personas, pero que tenían cinco opciones, refiriéndose a 5 posibles aeropuertos en Sudamérica desde donde podían enviar la droga, así como lo preocupado que estaba su amigo por lo acontecido.

El día 13/05/2013 el agente encubierto recibió un mensaje en el que empleando un lenguaje simulado convenido Cecilio Severino le comunicaba que la droga finalmente había salido y que su llegada a Barajas era inminente: "reserva la pista de padel para el 20, 21 y 22", refiriéndose a que alquilara el apartamento de la C/ DIRECCION000 en la que tenían previsto que les hiciera la entrega de la droga. Y seguidamente recibió otro mensaje, este ya el día 14 de mayo en el que quedaba con él para ultimar los detalles de la recepción y entrega de la droga: "te veo el mismo lunes antes del partido".

El 20/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una entrevista personal que se celebró a partir de las 16:30 horas en el centro comercial Makro del polígono de Las Mercedes en la que concretaron todos los detalles de la llegada y recepción de la maleta conteniendo la droga que llegaría en la madrugada del 21 de mayo al tiempo que Cecilio Severino emplazó al encubierto para que entregara las llaves del apartamento a Felix Balbino (a) Gumersindo Julio , que era la persona encargada de recibir la droga del encubierto, comprobarla, contarla y dar el visto bueno a Cecilio Severino . El encubierto entregó las llaves a Felix Balbino sobre las 18:30 horas en las proximidades de la C/ DIRECCION000 . Posteriormente Cecilio Severino informó al encubierto del embarque de la maleta en Lima y sus características para que la reconociera fácilmente: maleta de lona de color negro en cuyo interior habían introducido una bolsa de deporte y dentro de ella dos mochilas que contenían la droga. Aunque le tendría que confirmar posteriormente el embarque efectivo de la maleta.

Efectivamente, a raíz de esa información en la madrugada del día 21/05/2013 se montó en el aeropuerto de Barajas el dispositivo policial oportuno para interceptar la droga, pero tras una comprobación minuciosa de la bodega n° 5 de tripulación del vuelo NUM029 de la Cía. Air Europa, que aterrizó procedente de Lima en la Terminal T-1, no se localizó ninguna maleta de las características dichas, lo que inmediatamente el agente encubierto comunicó a Cecilio Severino , quien insistía que su amigo le confirmaba que la maleta conteniendo la droga había sido embarcada y que tenía que estar en el interior de la bodega, llegando incluso a enviarle las fotografías de la maleta que a él le habían enviado sus contactos desde Perú, pero no coincidían con ninguna de las que había en el interior de la bodega. Ante ello Cecilio Severino emplazó al encubierto a una reunión inmediata que se celebró a las 11:00 horas de ese mismo día en la cafetería de Makro del Polígono de Las Mercedes en la que ambos intentaron aclarar lo sucedido, no descartando Cecilio Severino ninguna opción, aunque el tema lo tenía que aclarar su amigo el cual estaba fuera de España y regresaba esa misma tarde.

El día 22/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una cita a las 12:30 horas en el centro comercial Hipercor de Pozuelo. Así, sobre las 12:05 horas Marcos Rogelio salió de su domicilio en La Finca a bordo del Porsche Panamera, matrícula NUM023 , mientras que a las 12:10 salía del mismo domicilio Cecilio Severino a bordo del Mercedes C-63 NUM022 dirigiéndose al Hipercor, donde ya le esperaba el encubierto, dirigiéndose ambos a la cafetería del centro, donde Cecilio Severino informó a éste que ya habían descubierto que la maleta que contenía la droga finalmente no fue embarcada en Lima por problemas de la organización con las personas que la tenían que introducir en la bodega del avión, pero que ya habían encontrado solución, al tiempo que le pedía disculpas en nombre de su amigo y manifestándole que querían seguir trabajando con él y que mirara las posibilidades que tenía para recoger envíos de droga procedentes de Bolivia, que volverían a intentarlo la semana próxima, le emplazaba a una nueva reunión para esa misma tarde en cuanto tuviera los datos de los vuelos de Bolivia y que iba inmediatamente a darle cuenta a su amigo del resultado de la entrevista con él, lo que efectuó posteriormente en el centro comercial Zoco de Pozuelo donde había quedado con Marcos Rogelio .

A las 19:00 horas del mismo día 22/05/2013 Cecilio Severino (a) " Avelino Javier " volvió a convocar a agente encubierto a una nueva cita en la cafetería del Hipercor de Pozuelo, que tuvo lugar en torno a las 19:15 horas en la que aquél le propuso la posibilidad de introducir la droga desde Bolivia, ante las dificultades que habían tenido en Perú le pidió al encubierto que lo estudiara, barajando la posibilidad de intentarlo a través de las Cías. Aéreas Air Europa o Boliviana de Aviación, quedando en que le confirmaría el día y el vuelo en que se haría el envío en cuanto conociera esos datos y barajando la posibilidad de efectuar un envío de prueba en vacío y posteriormente, comprobada la fiabilidad, otro en el que introducirían entre 20 y 30 kilos de cocaína.

Sobre las 10:00 de la mañana del día 23/05/2013 Felix Balbino (a) Gumersindo Julio devolvió al encubierto las llaves del apartamento de la C/ DIRECCION000 , en el que se debería haber producido la entrega de la droga fallida, marchándose a bordo del BMW 330, matrículo NUM024 .

Entre los días 26 y 29 de mayo de 2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier informó por teléfono al agente encubierto que los suministradores colombianos estaban conformes en realizar un envío desde el aeropuerto de Santa Cruz, Viru Viru Internacional (VVI) de Bolivia a lo largo de esa semana, pero que iban a realizar un primer envío de prueba sin droga para evaluar sus capacidades para rescatar la maleta en el aeropuerto de Barajas, diciendo que sería en el vuelo de la Cía. Boliviana de Aviación desde Viru Viru a Barajas del miércoles 29 de mayo en el avión BOV-776, para lo cual Cecilio Severino envió al encubierto dos fotografías de la maleta, concretamente de marca Wilson, marrón y gris oscura, que viajaba en la bodega n° 5 de tripulaciones dentro de uno de los atalajes laterales de sujeción. El vuelo tenía prevista su llegada a Barajas a las 15:40 horas en la Terminal T-1, comprobando el dispositivo policial que en el lugar indicado se hallaba la referida maleta, idéntica a la de la fotografía que al encubierto le había enviado Cecilio Severino , totalmente vacía con sólo un papel arrugado con la anotación manuscrita "TE AMO PANA". El encubierto le confirmó a Cecilio Severino la recepción de la maleta y éste le pidió que le enviara una foto de ella y del papel con el mensaje, lo que este hizo inmediatamente, emplazándolo Cecilio Severino para una nueva reunión a celebrar sobre las 21:30 horas para comentar los detalles de la operación, por lo que sobre esa hora Cecilio Severino recogió al encubierto en el polígono de Las Mercedes de Madrid en las proximidades de Makro y se dirigieron a bordo del vehículo de éste hasta el restaurante Currito, sito en la Ronda de Las Provincias de la Casa de Campo de Madrid, donde comentaron los pormenores de la prueba y las previsiones para efectuar en fechas próximas un envío con droga al tiempo que Cecilio Severino daba al encubierto algunos detalles del funcionamiento de la organización a que pertenecía, de su forma de operar, del tiempo que llevaban en ese negocio, de las clases de drogas que introducían y el destino de éstas.

El 30/05/2013 Cecilio Severino volvió a convocar al agente encubierto a una nueva reunión, que tuvo lugar en torno a las 12:40 horas en el interior de la cafetería de Makro del polígono Las Mercedes en la que le ofreció la posibilidad de introducir la cocaína procedente de Perú y de Bolivia, aunque el amigo también barajaba la posibilidad de alternar semanalmente un viaje desde Ecuador y otro desde Bolivia, o incluso los dos, o ir cambiando las rutas, incluso desde República Dominicana.

El 04/06/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier volvió a convocar al agente encubierto a otra reunión, esta vez en el Hotel LANDA PALACE, sito en el km. 235 de la N-I ya en la provincia de Burgos, en la que hablaron sobre los suministradores sudamericanos y las vías de embarque y de entrada, pero sin concretar datos de una operación determinada.

El día 02/07/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier , informó al encubierto que esa semana no podrían realizar el envío de droga desde Bolivia porque se estaban utilizando scaners para controlar los equipajes en el aeropuerto. Y el día 04/07/2013 emplazó al encubierto para una nueva reunión personal en Madrid.

En la reunión que se celebró sobre las 13:00 horas del 04/07/2013 en la cafetería de la planta baja de Hipercor de Pozuelo, tras reiterarle Cecilio Severino al encubierto las medidas de seguridad que se estaban implantando (scanner, perros) y barajar varias vías de salida, finalmente le concretó que la introducción de la droga sería en el avión que saldría de Santa Cruz (Bolivia) el jueves día 11 que llegaría a Madrid a las 14:15 horas del viernes 12 de julio.

Cecilio Severino el día 11/07/2013 le confirmó que al medio día del día siguiente llegaría el envío de droga desde Bolivia, mientras que en otra comunicación a las 16:26 horas le rectificó diciéndole que el amigo ahora le confirmaba que llegaría por la tarde. En otra comunicación a las 19:34 horas Cecilio Severino envió al encubierto tres archivos de imagen con las fotografías de las maletas enviadas desde Bolivia que contenían la droga, las cuales le habían sido enviadas previamente a él.

En base a esas informaciones, sobre las 15:00 horas del día 12/07/2013 el agente encubierto y otro agente de la Guardia Civil aseguraron el avión y entraron ellos solos a la bodega n° 5 de Tripulaciones el avión de la Cía. Boliviana de Aviación (BOA) con n° de vuelo NUM030 , donde localizaron dos maletas que se correspondían con las fotografías que le había enviado Cecilio Severino , una de la marca V-LINE color gris y otra marca IVAN EXPRESS negra, las cuales estaban rodeadas con una cinta blanca con la inscripción "BUSINESS" y estaban provistas de las etiquetas de facturación de la mencionada Cía. Aérea y con destino Madrid y tenían atados a sus asas unos lazos de color rojo. Las maletas fueron trasladadas por el equipo de la Guardia Civil a sus dependencias del aeropuerto, donde fueron abiertas e inspeccionadas, hallando en el interior de cada una de ellas ropa y debajo de ésta dos bolsas de deporte de color negro en cada una que contenían en su interior 40 paquetes con forma de libro-ladrillo de una sustancia blanca pulvurulenta que dio positivo a cocaína. Las maletas se transportaron hasta las dependencias de la Guardia Civil de Tres Cantos para ser custodiadas y ser entregadas al día siguiente por el agente encubierto. Sobre las 18:30 horas el encubierto se dirigió hasta las inmediaciones del n° NUM026 de la C/ DIRECCION000 y entregó a Felix Balbino (a) Gumersindo Julio las llaves del apartamento NUM004 que previamente había alquilado, donde al día siguiente le haría entrega de la droga, según lo previsto.

Sobre las 9:20 horas del día 13/07/2013 el agente encubierto, acompañado de otro agente de protección para garantizar su seguridad personal y para custodiar la droga, se dirigieron hasta el apartamento de la C/ DIRECCION000 a hacer la entrega de la droga, llegando allí sobre las 9:30 horas, procediendo entonces el encubierto a aparcar su vehículo e introducirse en el del agente de protección en el que se encontraba la droga, lo introdujeron en el garaje del edificio y el encubierto subió al apartamento para avisar a Felix Balbino (a) Gumersindo Julio de su llegada con la droga, bajando nuevamente para subir la droga entre los dos, franqueándoles la puerta Felix Balbino , que procedió a contar la droga en presencia de los dos agentes, utilizando para ello unos guantes negros, confirmando la existencia de los 40 paquetes íntegros, procediendo entonces el agente encubierto a abandonar el apartamento para ir a encontrarse con Cecilio Severino (a) Avelino Javier , que lo esperaba en el interior de la cafetería del Makro, mientras que el agente de protección se quedó custodiando la droga en el apartamento con Felix Balbino , el cual avisó a Cecilio Severino de que la entrega era correcta, por lo que sobre las 9:50 horas éste entregó al agente encubierto una mochila de deporte que contenía los 150.000 E prometidos e inmediatamente éste, en presencia de Cecilio Severino , comunicó al agente de protección que entregara la droga a Felix Balbino

Inmediatamente se procedió a detener a Cecilio Severino (a) Avelino Javier cuando se disponía a abandonar el centro comercial Makro, al que se le intervinieron 2.550 E, 3 blackberrys, el vehículo Mercedes ML, matrícula NUM028 que había utilizado para sus desplazamientos en la preparación de la operación con diversa documentación que portaba en su interior. También se le intervinieron el FORD FOCUS, matrícula NUM031 y el BMW, matrícula NUM032 en el registro de su domicilio en la C/ DIRECCION001 de Irún (Guipúzcoa).

A Felix Balbino (a) Gumersindo Julio se le detuvo cuando salía del interior del apartamento de la C/ DIRECCION000 en compañía del agente de protección, interviniéndose la cocaína. Se le intervino el vehículo BMW, matrícula NUM024 que había utilizado para sus desplazamientos en la preparación de la operación; un teléfono móvil, marca Samsung, una blackberry, un ordenador portátil y 220 e.

Posteriormente se detuvo a los demás responsables: a Marcos Rogelio en las inmediaciones del casino de Puerto Banús (Marbella), al que se le intervino el Porsche Panamera, matrícula NUM023 y el Mercedes C-63, matrícula NUM022 que habían utilizado tanto él como otros miembros de la organización para sus desplazamientos en la preparación de la operación; tres teléfonos móviles blackberry y 3060 E en efectivo. Y a Marcelino Miguel , en Benalmádena.

Analiza convenientemente la totalidad de las tabletas de la sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso neto total de 39.665 gramos con unos índices de pureza entre 73,3% y el 81,7% de cocaína base, que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1.697.018 €.

En el registro del domicilio de Marcelino Miguel , sito en la URBANIZACIÓN001 , C Faro de Benalmádena (Málaga) se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos:

* El reloj Breitling n° E76321, que le había arrebatado al testigo protegido Limpiabotas , a quien fue entregado posteriormente.

* 6 teléfonos móviles, 2 IPAD, 5 Blackberrys

* La escritura notarial de adjudicación en pago de las fincas vendidas por Ignacio Narciso a favor de Ismael Dario

* 1.120 E, más otros 405, que se intervinieron en su otro domicilio, sito en C/ DIRECCION002 , local Sala Niza de Torremolinos.

En el domicilio de Marcos Rogelio , sito en la AVENIDA000 , NUM033 de Majadahonda en el que resídía desde hacía 2 meses, propiedad de COMUNITY 360 pero del que no había formalizado contrato de arrendamiento, se intervinieron:

* Diversa documentación

* 4 blackberrys, tres de ellas francesas

* Una máquina de contar dinero

* 109.950».

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«CONDENAMOS A:

Marcos Rogelio

1) Como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización delictiva y Jefatura, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 12 años y 1 día de prisión y multa de un millón seiscientas noventa y siete mil dieciocho euros (1.697.018 E) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

2) Como responsables en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que NO causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia pertenencia a una organización delictiva, extrema gravedad y jefatura, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión y multa de ochocientos treinta y cinco mil trescientas setenta y nueve euros ( 835.379 E) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

3) Como responsable en concepto de autor, de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

4) Como responsable en concepto de autor, de un delito de amenazas continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

5) Como responsable en concepto de autor, de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

6) Como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Marcelino Miguel

1) Como responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización delictiva, con la agravante de reincidencia, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión y multa de un millón seiscientas noventa y siete mil dieciocho euros (1.697.018 €) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

2) Como responsables en concepto de autor, de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

3) Como responsable en concepto de autor, de un delito de amenazas continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

4) Como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

5) Como responsable en concepto de autor, de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

6) Como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional,

Matias Everardo , Mateo Olegario Prudencio Modesto

Como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que NO causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 4 años y 6 meses de prisión y multa de ochocientos treinta y cinco mil trescientas setenta y nueve euros (835.379 E) con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Cecilio Severino , Felix Balbino

Como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 9 años de prisión y multa de ochocientos treinta y cinco mil trescientas setenta y nueve euros (835.379 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Balbino Pelayo , Emiliano Florencio

Como responsables en concepto de autores, de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 2 años de prisión con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en la parte proporcional.

ABSOLVEMOS A:

Marcos Rogelio , Marcelino Miguel , Emiliano Florencio , Balbino Pelayo

Del delito de extorsión por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

Cecilio Severino , Ceferino Bernardino

Del delito de detención ilegal por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

Marcos Rogelio , Marcelino Miguel , Cecilio Severino , Balbino Pelayo , Ceferino Bernardino , Emiliano Florencio

Del delito de lesiones al testigo protegido Limpiabotas por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

Acordamos el alzamiento de cuantas medidas cautelares existan contra Ceferino Bernardino , en el presente procedimiento.

Decretamos el comiso de los siguientes efectos:

Vehículos: Toyota Land Cruiser NUM006 y su remolque caja NUM007 ; camión Renault NUM000 ; Nissan Pathfinger NUM008 ; Mercedes ML, NUM028 ; BMW 330, NUM024 ; Ford Focus NUM031 y BMW NUM032 Helicóptero MBB BO - 105 modelo Volkov.

FINCA001 " ubicada en El Saucejo (Sevilla) con todos sus accesorios y pertenencias (caballos)

Dinero intervenido

Droga incautada

Teléfonos móviles incautados y demás efectos intervenidos en los registros practicados en autos.

Efectos a los cuales se dará el destino legal

En cuanto a los vehículos Porsche Panamera NUM034 y Mercedes C63, NUM022 , se acuerda su devolución a su titular SOBREME, S.A.

En cuanto al vehículo BMW 740 NUM012 , se devuelve su posesión al testigo protegido Limpiabotas a los efectos de esta resolución.

En cuanto al reloj Breitling entregado a su propietario el testigo protegido Limpiabotas , se confirma su devolución.

Declarar la NULIDAD de los contratos de compraventa de las fincas n° NUM017 y NUM018 del Registro de San Clemente (Cuenca ), efectuada por escrituras públicas de 23 de octubre de 2012 (protocolos NUM046 y NUM047 ) y la de la finca urbana sita en Parla en el Camino DIRECCION003 "PL Sector 5 Terciario-Industrial, Polígono NUM035 , parcela NUM036 en el PARAJE000 , sin inmatricular (escritura n° NUM048 de la misma fecha), así como de la adjudicación en pago de dichas fincas n° NUM017 y NUM018 a Ismael Dario hecha por escritura pública n° NUM049 del Notario de Majadahonda de 14 de febrero de 2013.

Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ) y Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ) indemnizarán conjunta y solidariamente a Ignacio Narciso en la cantidad de 9.900 € por sus lesiones, secuelas y daños morales y en la cantidad de 10.000 sustraídos.

Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ) indemnizará al testigo protegido Limpiabotas en la cantidad de 14.500 € por sus lesiones, secuelas y daños morales.

A los condenados les será abonado el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa»

TERCERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la anterior resolución, con fecha 7 de junio de 2016 dicta un Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

«Rectificar el segundo párrafo de la página 68 de la sentencia núm. 13/2016, de 1 de junio , el cual debe decir y dice así:

C)DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL en la persona del testigo protegido; son responsables en concepto de autores ( art. 28 del C. penal ) los acusados Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ), Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), Balbino Pelayo y Emiliano Florencio , por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

MANTENER el resto de la sentencia de autos en su totalidad.»

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Matias Everardo , Cecilio Severino , Mateo Olegario , Balbino Pelayo , Marcelino Miguel , Prudencio Modesto y Emiliano Florencio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Matias Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero-. Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo segundo.- Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la LECrim . en consonancia con lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Motivo tercero.- Infracción de Ley por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim . indebida aplicación por infracción del art. 368.1.2 del C. penal en relación con el art. 369.1.5, 370.3 y 369 bis párrafo 1º por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba, y de la falta de motivación.

Motivo cuarto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por cosiderar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE , recogido también en los arts.l 6.º CEDH y 14.3 c) del PIDCP .

Motivo quinto.- Quebrantamiento de forma con base en el art. 851.1 de la LECrim . por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Motivo sextoi- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Cecilio Severino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por vulneración del precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE por cuanto que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia se funda en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE ., al no producirse la instrucción con todas las garantías procesales.

Motivo tercero.- Por infracción de Ley por el cauce del art. 849 de la LECrim . por infracción del art. 302 de la LECrim .

Motivo cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim .y art. 5.4 de la LOPJ en realación con el art. 24.1 y 2 de la CE , ya que no disponemos de datos objetivos sino de meras suposiciones.

Motivo quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías de los arts. 24. 1 y 2 de la CE ., por ruptura de la cadena de custodia.

Motivo sexto.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 263 bis de la LECrim ., y vulneración de lo proscrito en el art. 282 de la LECrim .

Motivo séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de legalidad y la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de la CE . Existencia de delito provocado.

Motivo octavo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim., por vulneración del rt . 24.1 y 2 de la CE , en relación a los derechos de tutela judicial efectiva y un proceso debido. Por existir delito provocado y no mera existencia de agente encubierto.

Motivo noveno.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849,º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368.1 , 369.1.5 y 369 bis del C. penal , por contener la sentencia juicios de valor o de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo .- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 165 y 64 del C. penal en relación con los arts. 368 , 369 y 369 bis del C. penal .

Motivo undécimo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 de la CE , en el cual se consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con toda las garantías y a la presunción de inocencia, en relación con el art. 120.3 de la CE , por falta de motivación de la pena.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Mateo Olegario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero . - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 24.1 y 2 de la CE con sede en ela rt . 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y como consecuencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo segundo. - Infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida de los artículos 369.1.5 º, 370.3 º y 369 bis pfo. 1º del C. penal . Y por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ consistente en la vulneración del art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Balbino Pelayo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo primero y único. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24. 2 de la CE y por infracción de Ley que previene el art. 849.1 y 2 de la LECrim ., ya que la prueba practicada es insuficiente como para enervar dicho principio y por tanto se infringe el art. 163.1 del C. penal .

El recurso de casación formulado por el procesado DON Marcelino Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts.l 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art 24.1 y 2 de la CE , presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , vulneración de un proceso con todas las garantías.

Motivo tercero.- Infracción de Ley, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 302 de la LECrim ., el secreto de las actuaciones ha vulnerado el derecho de defensa.

Motivo cuarto.- Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , no hay datos objetivos sino meras suposiciones.

Motivo quinto.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de los arts. 24.1 y 2 de la CE , ruptura de la cadena de custodia.

Motivo sexto.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 263 bis de la LECrim ., y vulneración de lo proscrito en el art. 282 de la LECrim .

Motivo séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de legalidad y la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de la CE . Existencia de delito provocado.

Motivo octavo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , en relación a los derechos de tutela judicial efectiva y un proceso debido. Por existir delito provocado y no mera existencia de agente encubierto.

Motivo noveno.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849,º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368.1 , 369.1.5 y 369 bis del C. penal , por contener la sentencia juicios de valor o de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 165 y 64 del C. penal en relación con los arts. 368 , 369 y 369 bis del C. penal .

Motivo undécimo.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 163.1 del C.penal .

Motivo duodécimo.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.2 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.1 de en relación con el art. 74 del C. penal , por cuanto la sentencia contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo tercero.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los art. 237 , 242.2 y 242.3 del C. penal , por cuanto la sentencia contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo cuarto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 174.1 y 148.1 del C. penal , por cuanto la sentencia contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo quinto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 237 , 242.2 y 242.3 del C. penal , por cuanto la sentencia que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo sexto:- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 de la CE tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, presunción de inocencia, en relación con el art. 120.3 de la CE , motivación de la pena.

Motivo décimo séptimo.- Quebrantamiento de forma con base en el art. 850.3 de la LECrim ., por no haber permitido el Presidente preguntas y respuestas formalizadas por parte de la defensa a los testigos.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Prudencio Modesto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de precepto constitucional al amparo del art. 5 .4 de la LOPJ que lo autoriza, disponiendo que será suficiente para fundamentar el recurso de casación la infracción de precepto constitucional, concretamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 847 del mismo Texto Legal , que permite este recurso cuando dados los hechos que se consideran probados en la sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo, mi mandante no forma parte de una organización delictiva.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Marcos Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim ., al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim ., al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , infracción del art. 120.3 de la CE , falta de motivación y falta de prueba de la condena impuesta.

Motivo tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , por cuanto que en la sentencia que se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales.

Motivo cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE .

Motivo sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., y apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 18.1 º, 3 y 4 de la CE , por entender vulnerado el derecho a al intimidad, muy especialmente el derecho al secreto de las comunicaciones y protección de datos de carácter personal.

Motivo séptimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la LECrim ., por verse vulnerados los arts. 141 y 142 de la LECrim ., y art. 248 de la LOPJ así como el art. 120.3 de la CE en relación con los artículos 18 y 24 de la CE , son nulas las intervenciones telefónicas.

Motivo octavo.- Por infracción de Ley,por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 302 de la LECrim , y vulneración de lo proscrito en el art. 302.2 del propio texto legal.

Motivo noveno.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ya un proceso con todas las garantías de los arts. 24. 1 y 2 de la CE , al haberse denunciado ya desde un inicio la ruptura de la cadena de custodia.

Motivo décimo.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 263 bis de la LECrim ., y vulneración de lo proscrito en el art. 282 del propio texto legal.

Motivo décimo primero.- Por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 de la LECrim . se invoca indebida aplicación por infracción del art. 368.1 del C. penal en relación con el 369.1.5, 369 bis párrafo 1º y 369 bis párrafo 2º, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Motivo décimo segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 16 y 64 del Cl. penal en relación con los arts. 368.1 inciso 1 º, 369.1.5 y 369 bis párrafo 2º del C. penal .

Motivo décimo tercero.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 376 y 21.4 del C. penal en relación con los arts. 368.1 inciso 1 º, 369.1.5 y 369 bis párrafo 2º del C.penal .

Motivo décimo cuarto.-Por infracción de Ley, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca indebida aplicación por infracción del art. 368 1 inciso 2º del C. penal en relación con el art. 360.1.5, 370.3. 369 bis párrafo 1º y 369 bis párrafo 2º en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y proscripción de la falta de prueba y falta de motivación.

Motivo décimo quinto.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 376 y 21.4 del C. penal en relación con los arts. 368 inciso 2 º, 369.1.5 , 370.3 , 369 bis párrafo 1 º y 369 bis párrafo 2º del C. penal .

Motivo décimo sexto.- Infracción de Ley, por la vía del art. 849.2 de la LECrim ., se invoca error en la apreciación de prueba más concretamente en lo que a las testificales de los agentes actuantes se refiere.

Motivo décimo séptimo.- Por infracción de Ley, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca indebida aplicación del art. 163.1 del C. penal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la proscripción de la falta de prueba y la falta de motivación. La sentencia contiene juicios de valor y de inferencia revisables en casación.

Motivo décimo octavo.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca indebida aplicación del art. 169.1 en relación con el art. 74 del C.penal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación.

Motivo décimo noveno.- Por infracción de Ley, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca indebida aplicación del art. 147.1 del C. penal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y proscripción de la falta prueba y falta de motivación.

Motivo vigésimo.- Por infracción de Ley por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca indebida aplicación del art. 237 del C. penal en relación con el art. 241. 1 y 2 del mismo texto legal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y proscripción del falta de prueba y falta de motivación.

Motivo vigésimo primero.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1º inciso último de la LECrim ., por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Motivo vigésimo segundo.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.3 º y 4º de la LECrim ., por no haber permitido el Presidente la respuesta a preguntas de las defensas a los testigos propuestos, siendo dichas cuestiones relevantes para el resultado del juicio.

Motivo vigésimo tercero.- Por quebrantamiento de forma, por infracción del art. 851.1 º y 3º de la LECrim ., esta parte se remite al contenido de los motivos 12, 14, 17, 18, 129 y 20 del presente recurso casacional.

Motivo vigésimo cuarto.- Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Emiliano Florencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., 5.4 de la LOPJ 24.1 y 2 de la CE .

Motivo segundo. - Por infracción de Ley que previene y autoriza el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 248 del C.penal en relación al art. 163.2 del mismo Código .

Motivo tercero .- Por infracción de Ley, que previene y autoriza el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 163.2 en relación al art. 163 del C.penal .

Motivo cuarto . - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 2 del art. 851 de la LECrim ., por consignar como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Felix Balbino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo segundo .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo tercero .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo cuarto .- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 263 bis de la LECrim y vulneración de lo proscrito en el art. 282 de la LECrim .

Motivo quinto .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

Motivo sexto .- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368.1 , 369.1.5 y 369 bis del C. penal .

Motivo séptimo .- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 16 y 64 del C.penal en relación con los arts. 368 , 369 y 369 bis del C. penal .

Motivo octavo .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.2 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 10 de noviembre de 2016; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 18 de enero de 2017 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 2 de febrero de 2017; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a los acusados que se expresan y que recogemos en nuestros antecedentes, como autores de los delitos contra la salud pública, detención ilegal, amenazas, lesiones y robo, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los siguientes condenados en la instancia, cuyos recursos analizamos y resolvemos a continuación.

SEGUNDO.- Los hechos probados narran esencialmente tres episodios. El primero está constituido por la introducción mediante medios aéreos (helicópteros) de sustancia estupefaciente hachís (540 Kilogramos) desde Marruecos hasta nuestro territorio nacional. Se utilizan diversas fincas, unas para el aterraje y descarga, y otras para estacionamiento y camuflaje del aparato. En el segundo episodio se narran unos hechos violentos mediante los cuales un testigo protegido, que será quien pondrá de manifiesto ante la Sala sentenciadora de instancia la pormenorizada descripción de las actividades criminales de la banda, es llamado al domicilio de uno de los integrantes de la misma, y allí sometido a toda clase de vejaciones, privación de libertad, lesiones, amenazas y robo, como consecuencia de la reclamación de una serie de cantidades de dinero que -pensaban los agresores- les había sustraído el tan repetido testigo protegido. También se narran hechos similares con respecto a otra víctima llamada Ignacio Narciso . La tercera parte de la descripción fáctica está referida a la introducción igualmente por vía aérea, en este caso, a través de aviones de línea comercial, de cocaína procedente de Sudamérica, mediante un empleado de una empresa de handling, que en realidad, es un agente policial encubierto que trata de desbaratar la organización, obteniendo pruebas al respecto. Una vez que el envío de droga llega en efecto a Madrid, serán detenidos todos los autores de este delito contra la salud pública.

En la configuración personal de los hechos, dada su complejidad y extensión, habrá algunos que por ostentar la jefatura y un mayor rango en la fase ejecutiva de los delitos y del entramado organizativo, aparecerán en los tres episodios, y otros, de menor relieve, se encuentran incluidos en cada una de tales acciones.

Recurso de Marcelino Miguel .

TERCERO.- En su primer motivo, formalizado por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la C .E. Denuncia el recurrente que en la Sentencia que se pretende casar se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales señalados, por cuanto el pronunciamiento condenatorio se funda en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

También se impugna por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los arts. 5.4 y 238.3 y 238.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo, «por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 C.E , cual consagra como derechos fundamentales el Derecho al Juez Ordinario Predeterminado por la Ley, el Derecho a la Defensa, el Derecho a un Proceso Público sin Dilaciones Indebidas y con todas las garantías, el Derecho a No declarar contra sí mismo. A No confesarse culpable y a la Presunción de Inocencia. Todo ello en relación con los arts. 5.4 y 238.3 y 238.6 de Ley Orgánica del Poder Judicial ».

Como dice el Fiscal, bajo tan prolijo enunciado, el recurrente entiende producida una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (aunque invoca, formalmente, otras violaciones, la realidad es que no las desarrolla) de todos y cada uno de los delitos por los que fue condenado, realizando un estudio separado de la prueba, que, en su estimación, no existe en cada uno de aquéllos.

Comienza reprochando la investigación policial mediante la utilización de agente encubierto que provoca, en su tesis, el delito, pero que reserva para el motivo octavo, en donde lo analizaremos nosotros igualmente, aunque se adelante por el recurrente que no existió riesgo alguno para el bien jurídico protegido, porque la operación estaba controlada en todo momento por la Guardia Civil.

Con respecto a la inexistencia de organización criminal, el recurrente realiza una serie de consideraciones jurídicas, fuera de lugar en un motivo como este en donde se reprocha la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aun así, el acusado no ha sido condenado por el delito de pertenencia o integración en organización o grupo criminal ( arts. 570 bis y siguientes del Código Penal ); sino como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, cometido por varias personas pertenecientes a una organización delictiva ( artículo 368 , 369.5 y 369 bis Código Penal ).

A pesar de ello, el recurrente no parece cuestionar que se ha intervenido una maleta que contenía 39,665 Kgs. de cocaína de gran pureza. De lo que existe, desde luego, prueba concluyente a través de las declaraciones inculpatorias del agente encubierto.

El autor del recurso intenta llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, imposible en esta vía casacional, y extrae fragmentos de la declaración del agente encubierto en el plenario, o del instructor del atestado de la Guardia Civil (TIP NUM037 ), o del Agente TIP NUM038 . Incluso otros extractos de la declaración de dicho agente encubierto acerca del dominio que le atribuyen de la operación, siendo así que el recurrente es quien le encarga al propio agente encubierto recoger una maleta procedente de un determinado vuelo de Sudamérica, le indican cuándo llega, y cómo y dónde tiene que llevarla, y hasta el dinero que va a percibir por ello.

No hay duda alguna ni de la intervención de este recurrente, ni de su posición en el entramado criminal, ni de las pruebas concluyentes, tanto en la operación del hachís (por la que no ha sido condenado), mediante el testimonio del testigo protegido Limpiabotas , pero donde llevó a cabo algunos comportamientos idóneos para colaborar con tal delito, como del tráfico de cocaína, ante la declaración esclarecedora de quien aparece en escena como agente encubierto, con la condición de funcionario de la Guardia Civil.

Con respecto al delito de detención ilegal y robo con violencia e intimidación cometidos sobre el testigo protegido, los hechos probados nos dicen que cuando el testigo protegido llega a la vivienda del acusado Marcos Rogelio en la URBANIZACIÓN000 " de Pozuelo de Alarcón el día 18 de octubre de 2012, citado por éste y engañado en cuanto a la finalidad de la reunión; así, a las 16,00 horas, tras llamar a la puerta y franquearle la entrada Marcos Rogelio y un hombre joven sin identificar, al llegar al vestíbulo principal de la casa fue sujetado por la espalda y cuello de forma violenta por el acusado Marcelino Miguel y el joven anterior quitándole además del teléfono móvil, un reloj «Breitling Emergency» de gran valor, el cual quedó en poder de aquél en concepto de "un regalo", arrastrando al detenido hasta la mesa del comedor donde había cuatro personas más entre las que se encontraba el acusado Balbino Pelayo , pistola en mano, comenzando Marcos Rogelio a pedirle explicaciones en cuanto al dinero que invirtió en COMUNITY 360 y Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ) a golpearle con la mano en la cabeza, amenazándole, diciéndole que le iban a matar y que eran los últimos minutos que le quedaban de vida si no decía la verdad respecto del dinero invertido. A continuación llegó a la vivienda el acusado Emiliano Florencio , responsabilizando al testigo protegido de la pérdida del dinero, siendo golpeado por « Eliseo Hector » y amenazado por Balbino Pelayo para que se callara apuntándole con la pistola, marchándose Emiliano Florencio posteriormente de la casa mientras decía que hicieran con el testigo lo que quisieran, viéndole retenido y amenazado. A continuación, le dijeron que se quedara sentado sin moverse que iba a venir un policía que trabajaba para ellos y que hiciera todo lo que le pidiera sin oponer resistencia si no quería que lo mataran allí mismo, apareciendo minutos después una persona quien dijo ser policía nacional llevando en sus manos una maleta pequeña y portando a la cintura una pistola, quien tras abrir la maleta y ponerse unos guantes blancos de látex, sacó de su interior una pistola de color negro que le obligó a coger por la empuñadura y tirar de la corredera hacia atrás para montarla; después con unas pinzas le arrancó pelos de la cabeza y los introdujo en una bolsa, y con un bastón de algodón se lo introdujo en la boca para obtener muestras de su saliva, y también le dio dos cartuchos de pistola para que los cogiera con los dedos, diciéndole Marcos Rogelio que si hacía todo lo que le ordenaran, esos efectos se los devolverían a él personalmente para que se deshiciera de ellos, y en caso contrario, ya se encargarían de utilizarlos para meterle un marrón que le iban a caer treinta años de cárcel, marchándose a continuación; finalmente, y tras tenerle, por espacio de una hora u hora y media, en el interior de la vivienda contra su voluntad, le dejaron marcharse bajo la amenaza que si iba a denunciarles a la policía su mujer y sus hijos aparecerían muertos.

El recurrente, como es de ver en el desarrollo de su motivo ante esta Sala Casacional, transcribe las declaraciones testificales de Marcos Rogelio , Marcelino Miguel , Balbino Pelayo , Emiliano Florencio , la declaración del testigo protegido en fase de instrucción sumarial, lo dicho en el plenario y en fases procedentes, y llega a la conclusión sin mayor fundamento alguno de que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, siendo así, sin embargo, que sobre lo ocurrido, el Tribunal contó como prueba de cargo, con el relato pormenorizado del sujeto pasivo de aquellos hechos, víctima de los mismos, el testigo protegido " Limpiabotas ", quien los relató en términos coincidentes con la descripción del factum de la Sentencia. La reunión fue adverada por todos los asistentes ( Marcos Rogelio , Emiliano Florencio , Balbino Pelayo y el propio recurrente) aunque es cierto que todos los acusados intentaron desmarcarse sobre lo ocurrido.

El Tribunal sentenciador valora la grabación de la conversación habida en el restaurante "Los tres Barriles" de Málaga el 8.5.2013, llevada a cabo entre quien ahora recurre y el propio testigo protegido. En ella, ambos interlocutores reconocen paladinamente, y punto por punto, todos los extremos del testimonio prestado por éste último, incluido lo referente a la sustracción de un reloj Breitling.

El citado reloj fue ocupado, además, al efectuar el registro del domicilio de Marcelino Miguel .

Es pues indiscutible que también sobre estos hechos existe prueba incontrovertible.

En lo referente al delito de amenazas, el Tribunal "a quo" contó con el testimonio preciso y persistente del testigo protegido Limpiabotas , quien en distintas declaraciones que realizó a lo largo de la causa, vino narrando la dilatada serie de palabras y hechos con el que el acusado que ahora recurre (también, aunque en menor medida, Marcos Rogelio ) vino asediándole durante todo un año. Las acciones amenazantes no sólo afectaron al propio testigo protegido, sino a su esposa, e incluso a sus bienes materiales, pues no se olvide que en la casa en la que pasaba temporadas de veraneo, aparecieron pintadas de alto contenido agresivo. Así lo declaró igualmente Justa Genoveva , esposa del testigo reseñado.

El Ministerio Fiscal argumenta con todo acierto que las personas presentes en la escena ocurrida en la casa de Marcos Rogelio en " URBANIZACIÓN000 ", aunque mitigando la gravedad de lo ocurrido, reconocieron lo enojado que se mostró Marcelino Miguel . Y que el testigo protegido manifestó haber sido objeto de disparos desde un coche, cuando se encontraba en la puerta de su casa, y reconocido a " Eliseo Hector " -apodo de Marcelino Miguel - como su autor. En la conversación habida en el establecimiento "Los tres barriles" de Málaga, cuya audición se realizó en el juicio oral, los intervinientes (testigo protegido y Marcelino Miguel ) aludieron repetidamente a las amenazas sufridas.

Lo propio ocurre respecto a delito de lesiones y robo con violencia cometido sobre la persona de Ignacio Narciso .

Los hechos probados narran que como quiera que a fecha de 15 de noviembre de 2012, Ignacio Narciso todavía no había abandonado la casa en la que vivía, sita en la misma finca en que se ubicaba el aeródromo vendido y su presencia en el lugar impedía a la organización de Marcos Rogelio , utilizarlo para sus fines ilícitos, entre éste y Marcelino Miguel enviaron a dos personas no identificadas para amedrentarlo y conseguir que la desalojara, los cuales se presentaron sobre las 22:30 horas encapuchados y armados con dos bates de béisbol, llamando a la puerta y en cuanto Ignacio Narciso les abrió comenzaron a golpearlo de manera indiscriminada con los bates, cayendo al suelo y perdiendo el sentido, a pesar de lo cual continuaron con su agresión. Posteriormente se apoderaron de 10.000 euros que guardaba en su domicilio y se marcharon. Como consecuencia de la agresión Ignacio Narciso sufrió policontusiones, contusiones en la cabeza con heridas incisas en cuero cabelludo, fractura de maxilar inferior a nivel de la región anterior, herida inciso- contusa en la palma de la mano derecha y fractura diafisaria distal del cúbito derecho, lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en la inmovilización del antebrazo derecho con férula, y quirúrgico consistente en la sutura de las heridas en la cabeza y en la mano, así como tratamiento farmacológico con analgésicos y antiinflamatorios; lesiones que precisaron para su sanidad 2 días de hospitalización más otros 35 días con impedimento y que no le han dejado como secuelas más que un perjuicio estético ligero.

Posteriormente, cumpliendo las referidas órdenes de Marcos Rogelio , el día 14 de febrero de 2013, el testigo protegido Limpiabotas otorgó escritura pública, n° NUM049 , del notario de Majadahonda por la que transmitía al testaferro de aquél Ismael Dario , las fincas que previamente había comprado a AEROBALAS en escritura de 23/10/2012, n° NUM017 y n° NUM018 en concepto de adjudicación en pago de una supuesta deuda inexistente de 128.000 €, para poder utilizar el aeródromo para actividades de narcotráfico.

Con respecto a la prueba que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador es de resaltar que el propio lesionado compareció en el juicio oral relatando todas las vicisitudes de la agresión de que fue objeto, cuyas consecuencias aparecen refrendadas en los correspondientes informes hospitalarios, y del médico forense, además de por la denuncia presentada ante la Guardia Civil.

El mismo Marcelino Miguel reconoció su participación directa en éstos hechos, en la conversación, tantas veces aludida, que mantuvo con el testigo protegido Limpiabotas en el establecimiento "Los tres barriles" de Málaga, cuya grabación pudo oírse en el plenario.

Existe prueba suficiente, valorada con racionalidad.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El segundo motivo se formaliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 Constitución Española . En la Sentencia que se pretende casar se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales ya señalados por esta representación en acto plenario, donde en diferentes actuaciones judiciales durante la instrucción de la presente causa, se produjo una clara vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al no producirse la instrucción con todas las garantías aplicables.

Igualmente se viabiliza «por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.3 en relación con el artículo 18.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los arts. 5.4 y 238 Ley Orgánica del Poder Judicial ».

Y «por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los arts. 5.4 y 238.3 y 238.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ».

Como hemos declarado en Sentencia 1154/2005, de 17 de octubre (y también en Sentencia 343/2003, de 7 de marzo ), los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994 ). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencia de 20 mayo 1994 ). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal ( Sentencia de 9 mayo 1994 ). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994 ). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales ( Sentencia de 25 junio 1993 ). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994 ). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste ( Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994 ). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte ( Sentencias de 18 abril , 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994 ), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( Sentencia de 18 abril 1994 ).

Nuestra Sentencia 34/2003, de 22 de enero , analizando tales requisitos, declara que, como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión podría dar lugar, incluso, a una infracción delictiva ( arts. 197 y 198 , y 536 del Código penal ), así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e igualmente exigible que se remitan al juzgado las cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la investigación". De modo que la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial.

En realidad, el recurrente se queja de la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas a lo largo del procedimiento, a partir del Auto que lleva fecha de 11 de abril de 2013, poniendo en duda la licitud de la grabación que se efectuó de la conversación que mantuvieron el testigo protegido Limpiabotas y el acusado Marcelino Miguel en el restaurante "Los tres barriles" de Málaga, anteriormente tomada en consideración.

En aras de una mayor claridad trataremos diferenciadamente cada uno de los temas citados.

En realidad, no se reprochan los indicios que tuvo en cuenta el Juzgado de Instrucción para ordenar la interceptación telefónica, vía (del entonces vigente) art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 18.3 de nuestra Carta Magna , sino un aspecto meramente formal, cual es que los soportes donde se incluyen las grabaciones no se entregasen al Juzgado en el plazo de 15 días que el Auto inicial de 11 de abril de 2013 y los sucesivos en los que se acordó la prórroga o nuevas intervenciones, expresamente así lo establecía. Se trata, pues, del mero retraso en la aportación de los soportes referidos. Por lo demás, es un hecho que éstos aparecen en las actuaciones y las partes tuvieron la oportunidad de conocer su contenido en la forma prevista.

Como dice el Fiscal: el Juez Instructor tuvo puntual conocimiento del resultado de las intervenciones, al ser informado verbalmente de su contenido por los funcionarios que las practicaron, y que comparecieron en el Juzgado para instar la solicitud de nuevas intervenciones o la prórroga de las ya acordadas. Innecesario es señalar que también en los oficios en que se vertía oficialmente aquella petición, se recogían los extremos aludidos. Es claro que tal retraso, de haber existido, no consistiría, en ningún caso, en vulneración constitucional, a los efectos de las exigencias del art. 18.3 de nuestra Carta Magna . Si hubiere habido un retraso en la remisión de los soportes, tal defecto fue oportunamente subsanado, no sólo por la entrega en tiempo adecuado, sino por la continua facilitación de la necesaria información, sobre el desarrollo de la medida, realizada de forma verbal y escrita por los agentes encargados, al Juez de Instrucción.

Como hemos dicho en STS 265/2016, de 4 de abril , en definitiva, el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio íntegra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no significa que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

En este sentido la STS 1277/2006, de 21 de diciembre , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido por el juez, con sus transcripciones, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar en defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

En efecto como hemos recordado en la STS 745/2008, de 25 de noviembre , ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio a tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS 1368/2004, de 15 de diciembre ).

Por el contrario, el juez puede por sí mismo escuchar las grabaciones sin que sea necesario esperar a que la policía judicial le entregue las transcripciones.

Así se ha pronunciado esta Sala en SSTS 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En efecto como recuerda la STS 485/2012, de 13 de junio , con cita a la STC 9/2011, de 28 de febrero : " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con verificar que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado "que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24.2 CE " ( STS 184/2003, de 23 de octubre ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STS 150/2006, de 22 de mayo ).

Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30 de enero ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la policía.

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011 , de 4- 10). En este sentido la STS 1277/2006, de 21 de diciembre , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia, pues aun con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y (después) las partes para ejecutar su defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

La doctrina que dejamos expuesta, sirve para desestimar las alegaciones del recurrente al respecto.

Dedica también el autor del recurso un apartado para analizar su conversación con el testigo protegido en el establecimiento de hostelería "Los tres barriles" de Málaga.

Se interesa la nulidad de la prueba en cuestión, por cuanto en opinión del recurrente vulnera el derecho constitucional a la intimidad y a no declarar contra sí mismo.

El impugnante parece desconocer la ya amplísima doctrina jurisprudencial sobre el tema controvertido, en la que se viene admitiendo la absoluta licitud de las conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores ( STS 16.5.14 , 13.3.13 , 9.11.2001 , 11.3.03 , 28.10.09 , 20.2.06 , entre muchas).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal constitucional (SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero , 1564/1998, de 15 de diciembre , 1354/2005, de 16 de noviembre ; STC nº 56/2003, de 24 de marzo ), sobre la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC nº 56/2003, de 24 de marzo : "la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado".

Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro , pero no cuando se graba una conversación con otro . Conforme a la STC 114/1984, de 29 de noviembre , "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto".

En igual sentido la STS nº 239/2010, de 24 de marzo , declara que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica "no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional solo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión... Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Conforme a dicha doctrina la grabación de las palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el propósito de su posterior revelación, no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad, pues "no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos" ( SSTS nº 386/2002, de 27 de febrero , 883/1994, de 11 de mayo , 977/1999, de 17 de junio ).

Más recientemente ha declarado esta Sala que "no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art. 7.6 LO 1/1982 : «utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga)" ( STS 26-6-2015 ).

Ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre , después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).

No existió, pues, en el caso enjuiciado injerencia de un tercero.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo tercero, por estricta infracción de ley, por el cauce autorizado en el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente se queja de la aplicación del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula el secreto del sumario.

El motivo sería de rechazo primeramente por motivos formales, pues el artículo invocado no es "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", sino un precepto de naturaleza procesal.

Descendiendo al fondo, en realidad el recurrente se queja de la adopción del secreto sumarial en la causa de referencia.

Como hemos dicho en nuestra STS 1076/2006, de 27 de octubre , el aludido vicio denunciado no puede ser considerado más que una mera irregularidad procesal, que no puede alcanzar la vertiente constitucional que quiere conferirle el recurrente. En este caso, ni siquiera con este alcance se ha formalizado el motivo.

En el caso concreto la medida aludida se decretó y llevó a la práctica con absoluto respeto a las garantías de los afectados, y el levantamiento del secreto fue acordado con tiempo suficiente para que todas las partes pudieran instruirse sobradamente de todas las actuaciones, como lo demuestra la activa participación, que en uso de su legítimo derecho, han tenido las defensas desde ese mismo momento, hasta la actualidad.

Es claro que cuando se decreta una intervención telefónica, la causa ha de declararse secreta, como así se hizo. Mucho más por la utilización de un agente encubierto.

Véase la regulación hoy vigente en cuanto a secreto de sumario automático, en el art. 588 bis d), incorporado por LO 13/2015 .

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el cuarto motivo, se denuncia vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de Constitución Española , «por cuanto los datos objetivos que la Sentencia, que se pretende casar, menciona como corroboradores de los hechos imputados, no alcanzan la categoría de datos objetivos, siendo los mismos meras suposiciones».

Bajo éste enunciado, el impugnante se queja de la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal "a quo", por cuanto entiende que ha dado relevancia a datos, en su opinión, poco importantes, mientras que ha prescindido de otros que merecían mejor estimación.

En este motivo, el recurrente pretende, simplemente, sustituir los criterios valorativos del Tribunal, por los suyos propios , siendo así que esta función pertenece al Juez o Tribunal sentenciador, conforme al artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y ello contrariaríamos una línea ya consolidada de la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual la credibilidad de los testigos no puede integrarse en la queja casacional referida a la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). El ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional, aun cuando ello implique recordar una obviedad, no nos autoriza a seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y todo ello, salvo alternativas más favorables al reo, descartadas por el Tribunal sentenciador, que conculcarían el principio de presunción de inocencia de la parte recurrente.

No siendo ello así, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO. - En el quinto motivo, e igualmente por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, proclamados en los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , quejándose de la ruptura de la cadena de custodia.

Como decíamos en nuestra STS 340/2016, de 6 de abril , citando a la sentencia de esta Sala 675/2015, de 10 de noviembre , que sintetiza la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia, cuyo quebrantamiento también denuncia el motivo que nos ocupa, y en palabras igualmente de la STS 1/2014, de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009, de 3 de diciembre ó 607/2012, de 9 de julio ).

Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

Resumiendo, la cadena de custodia:

  1. No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

  2. Garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas.

  3. No afecta a la nulidad de la prueba sino a su fiabilidad.

  4. La irregularidad tiene que ser causal o material respecto a la pérdida de valor de lo incautado con fines analíticos, no meramente formal.

  5. No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario.

    En el caso enjuiciado, el recurrente mezcla bajo el enunciado transcrito distintos elementos y hechos sin tomar en consideración lo que parece ser el objeto central del motivo (custodia de la droga desde el momento de su ocupación hasta su pertinente pesaje y análisis, o por mejor decir hasta el momento del plenario).

    Así en primer lugar, se hace alusión a la existencia de errores en la foliación de las diligencias, que aun cuando fueran reales (y es obvio, que se corrigieron suficientemente), nada tendrían que ver con la cuestión ahora debatida.

    Es cierto que la operación de traslado de las drogas desde Sudamérica hasta nuestro país, se canceló en varias ocasiones en razón a problemas en origen, por lo que todo el operativo que se habría montado para la oportuna recepción hubo de suspenderse. Tampoco éste tema tiene mayor recorrido.

    Pero como dice el Ministerio Fiscal, esta cuestión ha sido abordada en la Sentencia recurrida de forma impecable, transcribiremos lo que se dice al respecto en los folios 35 y 36:

    "El día 12/07/2013, tras sucesivos intentos de la organización en cuanto a su envío, fue hallada la droga en la bodega n° 5 "Tripulaciones", del avión de la compañía Boliviana de Aviación. con número de vuelo NUM030 , por parte del Agente Encubierto Norberto Ismael , quien fue el primero en tener acceso a dicha bodega junto con personal de la empresa de "handling", donde se hallaron dos maletas, que fueron rescatadas hasta las dependencias oficiales del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil del aeropuerto de Madrid- Barajas, para su inspección, por parte de Norberto Ismael y de los agentes con TIP número NUM038 y NUM039 , quienes procedieron a su apertura, hallando un total de 40 paquetes con forma de libro-ladrillo, que contenían una sustancia de color blanco en presentación pulverulenta, que tras ser tratada con reactivo de uso oficial de la Unidad DROGATEST NIK, dio positivo a COCAINA, arrojando un peso bruto total en báscula de no precisión de 40.000 gramos.

    Tras ello, las maletas fueron transportadas hasta las dependencias oficiales de la Unidad de Policía Judicial de la Comandancia de Madrid, con sede en Tres Cantos, donde fueron depositadas en una caja de seguridad bajo la custodia de la Fuerza Instructora, hasta su entrega el día siguiente a los miembros de la organización investigada de manos del "agente encubierto" conforme a lo convenido con éstos, así lo confirmó el instructor del atestado, miembro de la Guardia Civil NUM037 manifestando al Tribunal que la droga "se llevó a la Unidad de Tres Cantos, se quedó custodiada", añadiendo que "el drogotest no es más que una prueba indiciaria no supone nada, puede dar positivo y luego no ser cocaína o a la inversa; a ellos les sirve de indicio para saber si llevaba droga pero lo que realmente acredita que sea es la pericial de farmacia. No se aportó, sólo se hizo constar que se había hecho".

    Una vez entregada la droga v detenido el receptor de la misma AITOR, el instructor manifestó al Tribunal que "sobre la custodia de la droga, el declarante se persona en el sitio y ya se hace cargo de la droga y se traslada nuevamente a Comandancia para que quede custodiada y después es llevada a farmacia; al folio 420 consta diligencia de incautación y descripción de la sustancia estupefaciente intervenida al procesado Felix Balbino y su entrega a la Dirección General de Farmacia y Productos Psicotrópicos para su análisis, custodia y pesaje oficial, cuyos resultados obrantes a los folios 4301 a 4310 fueron ratificados por los peritos ante el Tribunal, Dra. Flora Yolanda y Dra. Apolonia Zulima -Jefe del Servicio de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento la primera y Jefe de la Sección de Inspección de Farmacia y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno en Madrid la segunda- quedando acreditada así la cadena de custodia (Decomiso n° NUM040 ). El perito de la Guardia Civil n° NUM041 ratificó el informe obrante a los folios 4222 y ss. en cuanto al valor del decomiso".

    Hacemos nuestro este razonamiento, por lo que el motivo no puede prosperar. De todos modos, en el caso que resolvemos, es la propia organización la que dando por buena la cocaína transportada, acuerda el pago al "colaborador" de sus honorarios, momento en que todos ellos son detenidos. Luego no pueden quejarse ahora de la inexistencia de una droga que ellos mismos acreditaron su calidad.

    El motivo no puede prosperar.

    OCTAVO.- En el motivo sexto, y por estricta infracción de ley, por el cauce autorizado en el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 282 bis del propio texto legal.

    Se combate ahora el Auto del Juez Instructor de fecha 3.4.2013, en el que se autorizaba la actuación de un funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil, como Agente encubierto , para facilitar la investigación de los hechos.

    Se trata de un método de investigación que la ley permite para desbaratar ciertas organizaciones criminales de envergadura, lo que no podría conseguirse por otros sistemas o pruebas efectivas de su implicación delictiva. Es lo mismo que ocurre con la invasión que en el secreto de las comunicaciones se produce mediante una injerencia judicial plenamente legítima y constitucional, cuando lo que se persigue es la comprobación de graves delitos. Por ello, ante todo, hemos de declarar que con cita de la STS 767/2007, 3 de octubre , que "... la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y razonable" .

    Como dice la STS 575/2013, de 28 de junio , la existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional. Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva. Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza.

    Hemos de insistir en la inadecuada vía casacional utilizada para articular el motivo, pues no estamos en presencia de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, sino de un precepto de naturaleza procesal.

    Por lo demás, y como se ha remarcado, basta la lectura del auto cuestionado para apercibirse de que está suficientemente motivado; no puede alegarse falta de proporcionalidad de la medida, cuando se habla de la introducción (ya producida) de 540 kgs. de hachís, utilizando para ello, instrumentos muy sofisticados (helicópteros, vehículos de alta gama, fincas preparadas para el despegue y aterrizaje de aquellos, etc.) y otra acción en proyecto consistente en el transporte desde Sudamérica de partidas de 30 o 40 kgs. de cocaína, con carácter periódico; la estructura organizada, como hemos dicho con anterioridad, queda demostrada por el importante número de personas que participaban en el proyecto, cada una con un rol específico asignado, además del empleo de medios materiales de notable importancia; por último, existió un control judicial permanente de la actividad del Agente encubierto, efectuado en forma que no perjudicara el éxito de su actividad.

    Por lo demás, la invocación de que el delito fue provocado por la Guardia Civil, la que tendría controlada la operación desde el primer momento, por lo cual no pudo afectarse al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado, no puede ser acogida. Semejante consideración parte de un error de base, y esto es, afirmar que siempre que se obtiene una confidencia o información interna y, en su consecuencia, se investiga la misma y, en su caso, se detiene a los autores de la infracción penal, el delito está provocado. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a los agentes de la autoridad la investigación de los delitos de los que tengan conocimiento, por cualquier medio legítimo que ese conocimiento llegue ante la fuerza policial, y poner después todo ese material a disposición de la autoridad judicial. No puede confundirse delito provocado con delito investigado ( STS 77/2016, de 10 de febrero ).

    El motivo no puede prosperar.

    NOVENO.- En el séptimo motivo, y de nuevo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución Española , el recurrente denuncia la existencia de delito provocado, con denuncia de la vulneración de los arts. 24.1 y 2 y artículo 25.1 de dicho texto constitucional; derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; ausencia de motivación de la Sentencia con vulneración de artículo 120.3° de la Constitución Española .

    Los hechos probados narran lo siguiente: « Continuando con la actividad del narcotráfico, la referida organización dirigida por Marcos Rogelio también había conseguido establecer los contactos necesarios con varios suministradores de cocaína en Sudamérica que le proporcionaban la droga de manera continuada y también había tratado establecer hasta cuatro rutas de salida de la misma hasta España desde Perú, Bolivia, República Dominicana y Ecuador, por lo que se dispuso a organizar una vía permanente y segura de introducción de la droga a través del aeropuerto de Barajas, para lo cual idearon captar a un trabajador de una empresa de handling del aeropuerto que les facilitara el rescate de las maletas que enviaran desde Sudamérica conteniendo la droga y que las sacara del aeropuerto y se las entregara, a cambio de la correspondiente remuneración por sus servicios, teniendo previsto introducir de 25 a 30 kgs. y posteriormente de 80 a 100 kgs. una vez que comprobaran la seguridad del procedimiento. Para ello Marcos Rogelio encargó a su hombre de confianza Marcelino Miguel que tratara de localizar a esa persona idónea para sus planes, lo que éste, a su vez, transmitió al testigo protegido Limpiabotas , que en esas fechas estaba siendo objeto de continuas amenazas por parte de ambos como consecuencia de las discrepancias sobre las inversiones realizadas por Marcos Rogelio en Comunity 360 y estaban tratando de implicarlo en sus actividades delictivas para presionarlo. Si bien el testigo protegido en un primer momento consiguió darles largas con evasivas, a raíz de los disparos que hicieron contra su persona el día 23/10/2012, se decidió a denunciar los hechos a la Guardia Civil, así como los planes de la organización de captar a un trabajador del aeropuerto. Una vez autorizada por el Juzgado la actuación del agente encubierto, el testigo protegido comunicó a Marcelino Miguel que había encontrado a la persona idónea que le habían requerido, la cual en realidad era el agente encubierto, limitándose a indicarle quién era.

    Así, de acuerdo con lo planeado por la organización el día 09/04/2013, Marcelino Miguel , siguiendo instrucciones de Marcos Rogelio , concertó una reunión con el agente encubierto en el bar La Caña, sito en la Avda. de Logroño 205 de Madrid, lugar cercano al aeropuerto de Barajas, para concretar la posibilidad de que éste, que se hizo pasar por trabajador de una empresa de handling del aeropuerto de Madrid-Barajas, pudiera colaborar con la organización de manera continuada y estable, a cambio de precio, para extraer las maletas que contenían la cocaína que éste pretendía enviar desde Sudamérica de manera continuada».

    Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre los presupuestos de validez de la figura del agente encubierto y acerca de los límites para impedir la desnaturalización de esa diligencia, provocando como indeseable efecto una verdadera provocación al delito. La STS 848/2003, 13 de junio , precisa que "... el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución , y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS núm. 1344/1994, de 21 junio ). Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, 15 de septiembre , que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción-, parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba ( art. 11.1 LOPJ ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

    Pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, 12 de junio , cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 enero., en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECrim ), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

    En la STS núm. 1992/1993, de 15 septiembre , hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado ».

    En el caso enjuiciado, resulta evidente que no estamos en presencia de tal figura jurídica (delito provocado). No es el agente encubierto quien tiene los contactos en varios países de Sudamérica para facilitar un intenso tráfico de cocaína, ni quien adquiere la droga en aquellos países, ni quien la prepara e introduce en el avión en que será transportada, ni quien contrata a las personas que se harán cargo de su custodia y depósito a su llegada a Madrid, ni quien dispone de la infraestructura necesaria para la realización de la actividad proyectada, ni quien en suma pagará todas esas colaboraciones.

    El agente encubierto se limita a actividades secundarias, en una operación perfectamente diseñada y organizada, y ello en modo alguno puede tener cabida en la estructura de la figura comentada.

    Como hemos dicho antes, a través de las informaciones que llegan a la Guardia Civil, y más en concreto mediante el testimonio del testigo protegido, se sospecha de la existencia de una actividad delictiva y en consecuencia se solicita a la autoridad judicial que se infiltre un agente, haciéndose pasar por un colaborador en el aeropuerto, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo. No hay una forma de infiltración más procedente, necesaria y autorizada judicialmente con todo fundamento que la que nos narran los hechos probados. Si esa actuación fuera ilícita, habría que borrar esta figura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO.- En el motivo octavo, y al amparo de lo autorizado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos proclamados en el artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución española con respecto a los derechos de tutela judicial efectiva y a un proceso debido «al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción del recurrente, por ser un supuesto de delito provocado y no de mera actuación de Agente encubierto».

    Se vuelve a insistir en la concurrencia de un delito provocado, lo que en opinión del recurrente viciaría de nulidad todas las actuaciones y habría de conducir a la absolución de quien ahora recurre (también del resto de los enjuiciados).

    En la STS 1992/1993, de 15 de septiembre , hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim . En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado».

    Como ya dijimos en el motivo anterior, la ideación criminal no partió en momento alguno del agente encubierto, sino de la propia organización, la cual había conseguido establecer los contactos necesarios con varios suministradores de cocaína en Sudamérica que le iban a proporcionar la droga de manera continuada y también había tratado de establecer hasta cuatro rutas de salida hasta España, a saber, desde Perú, Bolivia, República Dominicana y Ecuador, por lo que se dispuso a organizar una vía permanente y segura de introducción de la droga a través del aeropuerto de Barajas, para lo cual idearon captar a un trabajador de una empresa de handling del aeropuerto que les facilitara el rescate de las maletas que enviaran desde Sudamérica conteniendo la droga y que las sacara del aeropuerto y se las entregara, a cambio de la correspondiente remuneración por sus servicios, una vez que comprobaran la seguridad del procedimiento. Para ello Marcos Rogelio encarga a Marcelino Miguel que tratara de localizar a esa persona idónea para sus planes. Y lo consigue, pero se trata de un agente encubierto que desbarata toda la organización. En consecuencia, no puede mantenerse que la idea partiera de tal agente encubierto precisamente.

    El motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-PRIMERO.- En el motivo noveno, y por estricta infracción de ley, de conformidad con lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 368.1 , 369.1.5 y 369 bis Código Penal , reprochando los juicios de valor o juicios de inferencia que contiene la sentencia recurrida.

    A pasar de tal anuncio, no se impugnan concretos juicios de valor, que por lo demás, en este recurrente integrado en una organización quería introducir droga en nuestro territorio nacional con la intención de difusión a terceros, no es difícil de deducir de la introducción de más de 35 kilogramos de cocaína de gran riqueza.

    En consecuencia, este motivo no puede prosperar; pero tampoco el motivo décimo, formalizado por idéntica vía casacional, en donde el recurrente denuncia ahora la inaplicación de los artículos 16 y 64 del Código Penal puestos en relación en los arts. 368 , 369 y 369 bis del Código Penal , reclamando que los hechos debieron calificarse en el grado imperfecto de ejecución de tentativa, toda vez que no era, bajo su tesis, el recurrente "el destinatario de la mercancía y nunca llegó a tener disponibilidad mediata o inmediata sobre la droga intervenida, por cuanto era una operación totalmente controlada por la Guardia Civil".

    El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). En consecuencia, el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS 4.10.2004 ), ya que puede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

    Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico ( SSTS 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 ).

    De los hechos probados que hemos transcrito en nuestro anterior fundamento jurídico, que han de ser acatados y respetados en toda su significación, dada la luz que alumbra el motivo, se deduce claramente que este recurrente, como hombre de confianza de Marcos Rogelio , llevó a cabo las operaciones necesarias para introducir grandes cantidades de droga a través del aeropuerto de Madrid-Barajas, y que tal posición le convierte en uno de los organizadores de tal maniobra, buscando incluso un empleado del handling del aeropuerto con objeto de que colaborara en toda esta mecánica operativa, razón por la cual no puede aplicarse nuestra doctrina sobre la tentativa en los envíos de droga, que por lo demás está referida a los supuestos de paquetes postales, en donde el acusado no sea el destinatario ni haya participado en las operaciones previas del envío, lo que no concurre, ciertamente, en este caso.

    La claridad del tema nos evita mayores comentarios que los expuestos con anterioridad.

    El motivo no puede prosperar.

    DUODÉCIMO.- En el motivo undécimo, e igualmente por el cauce autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal , "por cuanto la Sentencia que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación".

    Sin embargo, el recurrente no respeta los hechos probados como está obligado por el motivo que ha utilizado para plantear esta queja casacional (884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

    Como hemos dicho en Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación ( Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten ( Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º LECrim .) y en trámite de Sentencia su desestimación ( Sentencias 148/2003, de 6 de febrero , de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).

    Los hechos probados describen la siguiente secuencia fáctica: « Tras la intervención del helicóptero con la droga Marcos Rogelio quiso recuperar la importante inversión de más de un millón de euros en efectivo -dinero procedente de los beneficios del narcotráfico- que había realizado en COMUNITY 360, de la que eran socios al 50% el testigo protegido y Emiliano Florencio . Para ello le prepararon al testigo protegido una "encerrona" citándolo el 18 de octubre de 2012 en el domicilio de Marcos Rogelio , sito en la URBANIZACIÓN000 de Pozuelo para lo que él creía que sería un encuentro para aclarar el estado de las inversiones. Cuando llegó a ese lugar se encontró que allí estaban Marcos Rogelio , Marcelino Miguel , Balbino Pelayo y tres individuos no identificados reteniéndolo en contra de su voluntad y diciéndole Marcos Rogelio que iba a venir Emiliano Florencio para aclarar el tema del dinero que él había invertido en la sociedad, llegando a la vivienda Emiliano Florencio , con conocimiento de la situación a la que se había abocado al testigo protegido, quién, viéndole retenido, le responsabilizó de su pérdida diciendo que se había quedado con el dinero y que hiciesen con el testigo lo que quisieran, abandonando la vivienda.

    La actuación especialmente violenta la protagonizó Marcelino Miguel , quien golpeó en varias ocasiones al testigo y profirió contra él y su familia todo tipo de amenazas de muerte, y Balbino Pelayo , antiguo boxeador y persona de gran corpulencia, quien le apuntó con una pistola de ignoradas características a la cabeza a corta distancia impidiéndole hablar. Minutos después llegó a la vivienda un individuo al cual habían llamado, quien haciéndose pasar por policía le arrancó varios pelos, le tomó una muestra de saliva con una torunda y le hizo coger una pistola por la corredera y unos cartuchos de ella para que dejara marcada sus huellas, abandonando la vivienda y amenazándole Marcos Rogelio y Marcelino Miguel con que en su caso lo utilizarían contra él. Además Marcelino Miguel le arrebató un reloj BREITLING, teniendo que entregar contra su voluntad siguiendo instrucciones de Marcos Rogelio un vehículo BMW 740 matrícula NUM012 del que hasta ese momento había efectuado a la empresa SOBREME de Aureliano Eloy diferentes pagos a cuenta de la totalidad del precio. El testigo fue retenido en contra de su voluntad en el interior de ese domicilio por tiempo de una hora u hora y media, diciéndole al marchar que si llamaba a la policía su mujer y sus hijos aparecerían muertos.

    De ese relato, destacamos, la frase reteniéndolo en contra de su voluntad, referida al testigo protegido, víctima de estos hechos, y que el testigo fue retenido en contra de su voluntad en el interior de ese domicilio por tiempo de una hora u hora y media, diciéndole al marchar que si llamaba a la policía su mujer y sus hijos aparecerían muertos.

    El delito de detención ilegal es innegable.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

    Lo propio ocurre con el motivo siguiente, el duodécimo, igualmente formalizado al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 169.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , por cuanto la Sentencia que se pretende casar "contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación".

    Únicamente se alega la falta de prueba de los hechos descritos en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, sin consideración alguna respecto al juicio de tipicidad.

    Y lo mismo ocurre en el motivo décimo-tercero, ahora por aplicación indebida de los arts. 237 , 242.2 , 242.3 del Código Penal por cuanto la Sentencia que se pretende casar, en cuanto a los hechos relativos al testigo protegido Limpiabotas se refiere "contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación".

    Se trata del robo violento de un reloj de gran valor, que aparece en el registro domiciliario que se practica en su casa.

    Al no respetarse los hechos probados por el recurrente como era su obligación, dado el cauce casacional empleado, el motivo no puede prosperar.

    Y lo propio hemos de repetir de lo planteado en el motivo décimo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 174.1 y 148.1 del Código Penal , por cuanto la Sentencia que se pretende casar, "contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación".

    Como dice el Fiscal, se menciona como infringido el artículo 174.1 del Código Penal , que sanciona las torturas cometidas por autoridad o funcionario público, delito por el que nunca fue condenado quien ahora recurre, por lo que su cita debe haberse efectuado por error. Seguramente se refiere al delito de lesiones (147.1) que concurre a la vista de los menoscabos físicos causados a las víctimas, como se refleja en el relato histórico de la sentencia recurrida.

    En el motivo décimo-quinto, tampoco se respetan los hechos probados, a pesar de formalizarse por el cauce autorizado en el artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 237 , 242.2 y 242.3 Código Penal , "por cuanto la Sentencia que se pretende casar, en cuanto a los hechos relativos a Ignacio Narciso se refiere, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación".

    El motivo se refiere a los hechos de que fue víctima Ignacio Narciso , para reivindicar la presunción de inocencia del condenado.

    En los hechos probados, consta lo siguiente: « Como quiera que a fecha de 15/11/2012 Ignacio Narciso todavía no había abandonado la casa en la que vivía, sita en la misma finca en que se ubicaba el aeródromo vendido y su presencia en el lugar impedía a la organización de Marcos Rogelio , utilizarlo para sus fines ilícitos, entre éste y Marcelino Miguel enviaron a 2 personas no identificadas para amedrentarlo y conseguir que la desalojara, los cuales se presentaron sobre las 22:30 horas encapuchados y armados con dos bates de béisbol, llamando a la puerta y en cuanto Ignacio Narciso la abrió comenzaron a golpearlo de manera indiscriminada con los bates, cayendo al suelo y perdiendo el sentido, a pesar de lo cual continuaron con su agresión. Posteriormente se apoderaron de 10.000 € que guardaba en su domicilio y se marcharon. Como consecuencia de la agresión Ignacio Narciso sufrió policontusiones, contusiones en la cabeza con heridas incisas en cuero cabelludo, fractura de maxilar inferior a nivel de la región anterior, herida inciso-contusa en la palma de la mano derecha y fractura diafisaria distal del cúbito derecho, lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en la inmovilización del antebrazo derecho con férula, y quirúrgico consistente en la sutura de las heridas en la cabeza y en la mano, así como tratamiento farmacológico con analgésicos y antiinflamatorios; lesiones que precisaron para su sanidad 2 días de hospitalización más otros 35 días con impedimento y que no le han dejado como secuelas más que un perjuicio estético ligero».

    La claridad de las lesiones y del robo, es evidente. No se puede explicar lo obvio.

    El motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-TERCERO.- En el motivo 16º y por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por vulneración constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de las altas penas "a las que se ha condenado a mi patrocinado".

    Pero en realidad, no se lleva a cabo una queja jurídica basada en los preceptos que han tomado los juzgadores «a quibus» para la determinación cuántica de las penas que ha impuesto la Sala sentenciadora de instancia, sino que condiciona el éxito de su motivo a la estimación de los expuestos con anterioridad.

    Para la individualización penológica, debe tomarse en consideración que concurre en el procesado Marcelino Miguel la agravante de reincidencia del artículo 22.8º CP en el delito contra la salud pública del que será condenado en la instancia.

    En cualquier caso, dejamos constancia de que el Tribunal sentenciador razona que en orden a la penalidad ( art. 66.1.3ª C. Penal ), respecto del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína) ( párrafo primero art. 368 C. Penal ), en cantidad de notoria importancia ( art. 369.1.5ª C. Penal ), concurriendo organización criminal ( art. 369 bis C. Penal ) y circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª C. Penal ), «la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 10 años y 6 meses de prisión al procesado Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta del acusado en su participación en los hechos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( Art. 55 C. Penal )».

    Respecto al resto de las penas, transcribimos el razonamiento de los jueces «a quibus»:

    - En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6 C. Penal ), respecto del delito de detención ilegal ( Art. 163.2 C. Penal ) la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 2 años de Prisión a los procesados Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ), Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ) , Balbino Pelayo Y Emiliano Florencio , pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta de los acusados en su participación en los hechos; ya que, en primer lugar se cumplen los requisitos del Art. 163.2 del C. Penal en cuanto al tiempo que el testigo protegido estuvo retenido contra su voluntad y en cuanto a que, en realidad, no se trataba de lograr con el encierro ningún objeto, únicamente pedirle explicaciones en cuanto al dinero invertido por Marcos Rogelio en Comunity 360 que al final no pudo dar porque no le dejaron hablar; en segundo lugar, tanto la actitud amenazante de Balbino Pelayo como los golpes dados por Marcos Rogelio a Limpiabotas quedan absorbidos por el precepto penal más amplio relativo al delito de detención ilegal ( Art. 8.3º C. Penal ); con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2° C. Penal ).

    - En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6 C. Penal ), respecto del delito de amenazas continuado ( Art. 169 .1 ° y 74.1 C. Penal ) la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 3 años y 6 meses de prisión a los procesados Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ) y Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta de los acusados, en su participación de los hechos, ya que las amenazas hacia Limpiabotas y su familia fueron hechas imponiéndole la condición de colaboración en sus actividades delictivas, amén de la gravedad y brutalidad de las amenazas proferidas y su reiteración constante tanto de palabra como por escrito; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2 C. Penal ).

    - En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6' C. Penal ), respecto del delito de robo con violencia e intimidación ( Art. 237 y 242.1. C. Penal ) a la persona de Limpiabotas (reloj Breitling) en el episodio de " URBANIZACIÓN000 ", la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 2 años de prisión al procesado Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta del acusado en su participación en los hechos; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2° C. Penal ).

    - En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6 C. Penal ), respecto del delito de lesiones ( Arts. 147.1 y 148.1° C. Penal ) a la persona de Ignacio Narciso , la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 3 años de prisión a los procesados Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ) y Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta de los acusados en su participación de los hechos (autoría mediata a través de dos individuos no identificados) puesto que la agresión se llevó a cabo utilizando bates de béisbol, objeto peligroso para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado ( Art. 148.1 C. Penal ), atendiendo igualmente al resultado causado y sobre todo al riesgo producido, ya que Limpiabotas le dijo a " Eliseo Hector " que "no lo matasteis de milagro"; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2 C. Penal ).

    - En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6 C. Penal ), respecto del delito de robo con violencia ( Art. 237 y 242. 2 C. Penal ) a la persona de Ignacio Narciso en su domicilio (10.000 E), la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 3 años y 6 meses de prisión a los procesados Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ) y Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2° C. Penal )».

    Ninguna queja concreta relativa a la operación jurídica correspondiente se ha planteado, en tanto el motivo se viabiliza por vulneración constitucional y no por estricta infracción de ley.

    Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS. 26 de abril 1995 , 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal 1995 ).

    La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en estricta necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las Sentencias 1182/1997, de 3 de octubre y 879/1999, de 3 de junio .

    Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del art. 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/1997, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ), siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.

    Ninguna queja en particular se ha realizado al respecto.

    En consecuencia, encontrándose motivada la pena, el motivo no puede prosperar.

    DÉCIMO-CUARTO.- En el motivo 17º, y al amparo de lo autorizado en el artículo 850.3 º y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber permitido el Presidente del Tribunal preguntas y respuestas formalizadas por parte de las defensas a los testigos, siendo dichas cuestiones relativas a los hechos y determinantes para el resultado del juicio oral, constando oportuna protesta a los efectos casacionales.

    El recurrente cuestiona la decisión del Presidente del Tribunal de declarar impertinente diversas preguntas dirigidas a alguno de los testigos comparecientes.

    Pero, como dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, en realidad, las preguntas en cuestión estaban referidas a los términos concretos de una conversación mantenida entre dos personas ajenas al testigo interrogado. Los interlocutores estaban citados para comparecer en el mismo concepto, y por lo tanto, iban a exponer con detalle lo hablado en aquella conversación; por el contrario, los testigos a los que se refiere el recurrente, se veían obligados a expresar sus opiniones o creencia sobre lo ocurrido, pero no el hecho material que como queda dicho es el único objeto de la prueba testifical.

    Es evidente, pues, que la decisión del Presidente del Tribunal fue adoptada en el legítimo ejercicio de las facultades que la Ley le atribuye, y ha de ser considerada absolutamente correcta y adecuada.

    Tal vez por ello, la defensa no planteó la oportuna protesta en aquel momento, y tampoco ahora señala cuál sería la solución a adoptar en el negado supuesto de que se acogiera su alegación.

    En cualquier caso, las preguntas no aportaban ni podían aportar nada decisivo en los términos exigidos por el art. 850.3 LECrim .

    En efecto, el recurrente en ningún momento ha demostrado que las preguntas que el Presidente del Tribunal no le permitió formular fuesen susceptibles de alterar en favor del proponente la Sentencia, sino que por el contrario dicha omisión no ha influido en el contenido de ésta (véase en este sentido la STS 673/2007, de 19 de julio ). Como afirma la STC 33/1992 "es necesario que se comprueba la trascendencia que la denegación de la prueba pudo tener sobre la sentencia condenatoria, ya que si el fallo pudo ser otro si la prueba se hubiera admitido o practicado, podría apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa".

    La posibilidad de formular preguntas encuentra acomodo en las facultades de dirección de las vistas que al Presidente del Tribunal le atribuyen los artículos 683 y ss de LECrim . Desde una interpretación ajustada a los principios constitucionales, el desempeño de estas funciones exige neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Marcos Rogelio .

    DÉCIMO-QUINTO.- En su primer motivo este recurrente denuncia la vulneración de su presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

    El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

    4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba de cargo razonada ).

    La sentencia recurrida es un buen ejemplo de constatación de la actividad probatoria de cargo en sus páginas, de manera que, de forma muy extensa, va reproduciendo los elementos que ha tomado en consideración para tener por enervado tal derecho presuntivo.

    Cierto es que hemos dicho con alguna reiteración que no hay que confundir acta de juicio con motivación de la questio facti, pero aun así, la sentencia recurrida no se limita a una cita más o menos formal de las fuentes probatorias, sino que analiza las mismas para obtener sus conclusiones en orden a considerar probados los hechos justiciables que han sido sometidos a su consideración.

    Nos remitimos, en consecuencia, a la lectura de la resolución judicial en este apartado, que es muy minuciosa al respecto.

    En cualquier caso, la prueba de estos hechos está constituida sustancialmente, en el primer episodio (la introducción de hachís desde Marruecos mediante helicópteros), por el testimonio del testigo protegido Limpiabotas que ofreció todos los datos al respecto, corroborados por la intervención de los aparatos, automóviles, declaraciones del resto de los acusados de esta secuencia delictiva, policía judicial, fincas y documental, junto al registro domiciliario de este recurrente, jefe de la organización, que tenía la suma de más de cien mil euros en efectivo en casa, junto a una máquina para contar billetes, indicio más que relevante por lo inusual en una vivienda particular, cuando no se le conoce actividad laboral alguna.

    En el segundo episodio, las presiones, privación de libertad, amenazas y lesiones tanto al propio testigo protegido, como a Ignacio Narciso , quedaron acreditadas por la declaración testifical de las víctimas, prueba incriminatoria más que suficiente cuando además se encuentra corroborada por los partes médicos de lesiones, y los datos objetivos ofrecidos por ambas víctimas.

    Y la tercera secuencia, esto es, la introducción de cocaína a través del aeropuerto, por la declaración del agente encubierto, que es precisamente el instrumento hábil al respecto.

    Por lo demás, que este recurrente, como jefe, tenga una posición menos visible que el resto de los partícipes, constituye una máxima de experiencia absolutamente normal en este tipo de actividad criminal a gran escala.

    Pero los encausados, y especialmente, el testigo protegido se han encargado de poner de relieve su posición en la estructura criminal, relatando toda clase de pormenores al respecto.

    En lo restante, seguimos la impugnación del motivo, conforme a lo alegado por el Ministerio Fiscal, por su adecuada sistemática y claridad expositiva.

    1. Delito contra la salud pública de la operativa de Madrid (introducción de cocaína por al aeropuerto de Madrid-Barajas).

      El recurrente aduce que contra su patrocinado no existe prueba alguna que advere su participación en éste delito.

      Es cierto que, a la vista del papel desempeñado por Marcos Rogelio en estos hechos, que no es otro, que el de jefe o cabecilla de la organización creada para el transporte y distribución de la cocaína, su actuación era mucho menos visible, y por tanto ocurre lo propio con la prueba que pueda utilizarse en su contra.

      No obstante, los agentes de la Guardia Civil pudieron observar cómo en la mayor parte de las entrevistas de alguno de los miembros de la organización ( Marcelino Miguel , Avelino Javier o Gumersindo Julio ) con el Agente encubierto, Marcos Rogelio rondaba por los alrededores del lugar en que aquella se producía, realizando claras labores de contra-vigilancia; así ocurrió, en la reunión que mantuviera Marcelino Miguel y el agente encubierto el 9.4.2013 en el bar "La Caña" de la Av. De Logroño; también sucedió lo mismo en la entrevista que tuvo lugar ocho días después entre el agente encubierto y " Avelino Javier " y " Gumersindo Julio ". En ésta ocasión Marcos Rogelio llegó a entrar en la cafetería donde se encontraban los anteriores, con los que entabló ligera conversación tras saludarse; la misma forma de actuar tuvo lugar en reunión de 17 de abril en el "Asador de Aranda" de Pozuelo.

      El agente encubierto ha relatado pormenorizadamente todos estos encuentros reseñando, cómo sus interlocutores se referían a Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ), al que llamaban "el amigo" o "el jefe", y del que disculpaban la ausencia.

      Más clara es, si cabe, la declaración del testigo protegido Limpiabotas ante la Guardia Civil de Tres Cantos en el que describe con lujo de detalles la entrevista que mantuvo con Rogelio Onesimo ( Marcos Rogelio ) en su domicilio de la URBANIZACIÓN000 " de Pozuelo de Alarcón. En ella, éste reconoció paladinamente su condición de jefe de la organización, la conveniencia de que siguiera sus directrices, en el negocio de tráfico de drogas que le propuso y las consecuencias negativas si se negaba.

      Tampoco podemos olvidar los efectos ocupados en la diligencia de registro que tuvo lugar en su domicilio (máquina contadora de billetes, más 109.950 euros en metálico), a pesar de que éste acusado no tiene actividad laboral alguna.

    2. - Delito contra la salud pública mediante medios aéreos procedentes de Marruecos.

      En relación al elenco probatorio utilizado para destruir la presunción de inocencia de éste acusado, la Sentencia se refiere a la declaración del testigo protegido Limpiabotas , primero ante la Guardia Civil de Tres Cantos y posteriormente la ratificación de la misma que se llevó a cabo ante el Juzgado Central de Instrucción.

      En estas detalladas manifestaciones Limpiabotas describió como Rogelio Onesimo ( Marcos Rogelio ) se puso en contacto con él para hacer gestiones destinadas a la compra de un helicóptero, cosa que hizo entrevistándose con un individuo de raza árabe llamado Romualdo Higinio . Efectivamente se llevó a cabo la compra. Él recibió una comisión. Igualmente medió para comprar un remolque en el que transportar el helicóptero.

      Reseña también la entrevista que mantuvo con Rogelio Onesimo y Avelino Inocencio (procesado en situación de rebeldía) en las proximidades de " URBANIZACIÓN000 " de Pozuelo de Alarcón, donde aquél le reconocía que había perdido un transporte de hachís al ser intervenido por la Guardia Civil.

      También relató cómo en un momento determinado Rogelio Onesimo le encomendó que prendiera fuego al helicóptero, lo que no pudo hacer por cuanto el lugar estaba lleno de policías.

      Otra misión que le encomienda Rogelio Onesimo fue trasladar a tres personas a Portugal, para que marcharan fuera de Europa, lo que así se realizó.

      Igualmente le encargó la recogida de documentación y un ordenador que se encontraban en la FINCA001 " de Sevilla, donde estaba el aeródromo.

      Todos los movimientos que dice haber hecho para llevar a cabo los encargos recibidos, fueron efectuados posteriormente en compañía de los Guardias Civiles, para constatar su autenticidad.

      Elisabeth Zaida , compañera sentimental de Mateo Olegario (también condenado en la presente causa) que residía en uno de los pisos utilizados por la organización, ha refrendado con sus manifestaciones las declaraciones de Limpiabotas .

      En la conversación que éste mantuvo con Marcelino Miguel en la taberna "Los tres barriles" de Málaga, se hace expresa referencia al tema de los helicópteros.

      El testigo protegido también describió con todo lujo de detalles las operaciones encaminadas a la compra de un aeródromo en la finca sita en Casas de los Pinos (Cuenca) a Ignacio Narciso , así como las negociaciones realizadas para conseguir combustible para el helicóptero.

      Los Guardias Civiles que recibieron y confirmaron la veracidad de tales declaraciones así como las otras personas que se acaban de citar, comparecieron en el juicio oral en calidad de testigos.

      También respecto de éste delito existe elenco probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

    3. - Pertenencia a organización criminal.

      Pocas dudas pueden caber de la necesidad de entender que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 369 bis del Código Penal .

      Como ya ha quedado explicitado, estamos en presencia de un nutrido grupo de personas que actúan coordinadamente, pero con perfecta diferenciación de las funciones que cada uno debe cumplir para el éxito final de la operación, para conseguirlo se valen de importantes medios materiales (helicópteros, fincas provistas de pistas de aterrizaje, vehículos de gran cilindrada, contactos en países lejanos...), con una importante estabilidad temporal, pues estuvo funcionando activamente durante (al menos) varios meses.

      Es también incuestionable que Marcos Rogelio no sólo pertenecía a la organización así creada, sino que ostentaba en ella la absoluta jefatura. Así se lo indicó expresamente, al testigo protegido Limpiabotas , cuando le recibió en su domicilio de " URBANIZACIÓN000 " de Pozuelo de Alarcón, y así era considerado por todos los miembros, que acataban las órdenes que impartía y le tenían por el último -si es que no, el único- responsable.

    4. - Delito de detención ilegal.

      Este delito se materializó, según el relato que al respecto se realiza en el factum, en el domicilio de Marcos Rogelio sito, como queda dicho en la URBANIZACIÓN000 de Pozuelo de Alarcón.

      En su comisión participaron todos los que se encontraban en el lugar en aquel momento, por lo que las consideraciones realizadas sobre la actividad probatoria de la participación de Marcelino Miguel en él, deben servir para llegar a igual conclusión del condenado Marcos Rogelio .

    5. - Delito de amenazas continuadas al testigo protegido Limpiabotas .

      La prueba acreditativa de la perpetración de tal delito y la participación en el mismo de quien ahora recurre es igual que la utilizada para llegar a dicha conclusión respecto al acusado Marcelino Miguel . Reproducimos, pues, lo dicho en contestación a aquél.

    6. - Lesiones a Ignacio Narciso .

      La responsabilidad del ahora recurrente en éste hecho delictivo debe inducirse de la misma actividad probatoria que se reflejó, respecto de éste hecho, para Marcelino Miguel .

    7. - Delito de robo con violencia cometido sobre Ignacio Narciso .

      Dicho delito está íntimamente conectado con el anterior, y por lo tanto, su probanza se obtiene por los mismos medios ya aludidos.

      En conclusión, el Tribunal ha dispuesto de prueba plural, directa e indiciaria, legalmente obtenida, respecto de la participación de Marcos Rogelio en todos y cada uno de los delitos por los que fue condenado; ha de establecerse que su presunción de inocencia quedó absolutamente desvirtuada.

      Frente a ello, el impugnante, se esfuerza por reflejar la intervención de los testigos que manifestaron no estar al tanto de la intervención del acusado en los delitos que se le atribuyen, trabajo baldío, como dice el Fiscal, por la prueba testifical practicada y en razón a que Marcos Rogelio , por su condición de jefe máximo, en la mayor parte de las ocasiones se limitaba a dar órdenes, pero no tenía intervención directa en su ejecución.Ya hemos dejado expuesto con anterioridad nuestra doctrina casacional con respecto a las declaraciones de los testigos y resto de prueba personal, a la que nos remitimos.

      El motivo no puede prosperar.

      DÉCIMO-SEXTO.- El segundo motivo reprocha por vía de vulneración constitucional del principio proclamado en el artículo 120.3 de la Constitución Española , la falta de motivación y falta de prueba "en lo que a la condena impuesta a mí representado se refiere".

      Como todo fundamento de su queja casacional, el recurrente alega que "...puesto ello en relación a los alegatos formalizados en el ordinal primero del presente escrito, siendo que no existiendo prueba de cargo que motive las altas penas de prisión impuestas Don. Marcos Rogelio , se debe de absolver al mismo de los cargos objeto de acusación".

      De manera que no se cuestionan las concretas penas impuestas, por lo demás ajustadas y aplicadas en la mayoría de ocasiones en la cuantía mínima posible, sino que se vuelve a incidir en la ausencia de actividad probatoria, alegación realizada en el motivo anterior, y ya analizada.

      El motivo no puede ser estimado.

      DÉCIMO-SÉPTIMO.- En el motivo tercero se invoca por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , por cuanto el pronunciamiento condenatorio se fundamenta en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, relacionando esta queja casacional con la declaración del testigo protegido Limpiabotas .

      El recurrente se esfuerza por desvirtuar la eficacia probatoria del testimonio del testigo protegido Limpiabotas , por falta de persistencia en su incriminación, deducida de la postura del mismo que en un momento dado se retractó de sus imputaciones iniciales, para sostenerlas más tarde en el curso del plenario, como comprobaremos seguidamente.

      En efecto, tal y como relata el Tribunal sentenciador, el testigo protegido Limpiabotas declaró en sede policial, concretamente en la Guardia Civil de Tres Cantos (Madrid), el día 27 de marzo de 2013 (folios 54-78 Pieza Testigo Protegido) de manera extensa y detallada, una serie de hechos y circunstancias relacionadas con las actividades de narcotráfico llevadas a cabo por Marcos Rogelio y su organización, así como acontecimientos sufridos en primera persona por el testigo protegido y también por terceras personas, acontecimientos relacionados con dichas actividades.

      Con fecha 17/07/2013, Limpiabotas declaró en sede judicial Juzgado Central de Instrucción número 6, ratificando la declaración policial de 27/03/2013 y explicando a preguntas del Instructor y del Ministerio Fiscal de manera detallada y minuciosa durante una hora y media todos los pormenores de aquélla.

      Dos años después, y en escritos de 08/06/2015 y 04/11/2015 (Pieza Testigo Protegido Limpiabotas ), se desdijo de lo anteriormente declarado manifestando haberse equivocado al señalar a Marcos Rogelio como responsable de los acontecimientos y actividades denunciadas, culpando a Emiliano Florencio de su situación; retractación llevada a cabo ante el Tribunal en la sesión del juicio oral de 25/01/2016.

      Posteriormente Limpiabotas , por medio de escrito de 01/02/2016 ratificado por comparecencia de 08/02/2016 ante la Sección (Pieza Testigo Protegido), manifestó haber acudido coaccionado y amenazado a declarar ante el Tribunal el día anteriormente citado siendo falsa su declaración, y en cuanto a los escritos de 08/06/2015 y de 04/11/2015, el primero fue presentado obligado por las partes y el segundo no lo presentó, disponiendo en una notaría de documentación acreditativa al efecto.

      En la sesión del juicio oral del día 18/02/2016 citado nuevamente Limpiabotas , pese a la oposición de las defensas de Marcos Rogelio y Marcelino Miguel , se interrogó al testigo protegido sobre el escrito de 01/02/2016 manteniendo su contenido y el de la documentación a que hace referencia.

      Como colofón, el Tribunal, a instancias de la defensa de Marcos Rogelio vía prueba documental, escuchó una serie de conversaciones grabadas en la estación del AVE de 03/11/2015 y despacho profesional de 04/11/2015, siendo al parecer uno de los interlocutores Limpiabotas , pues no se pudo comprobar, en las cuales, entre otros extremos, pone en conocimiento de la defensa de Marcos Rogelio la presentación del escrito de 04/11/2015 ante esta Sección.

      Con fechas 10/04/2013, 19/08/2013 y 12/12/2013 el testigo protegido amplió su declaración.

      De manera que como razonan correctamente los juzgadores de instancia, invocando nuestra jurisprudencia, cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y los manifestados ante el Tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar las discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad o credibilidad de unas u otras, debiendo explicar aquél las razones que le han llevado a optar por el material probatorio existente en el sumario y argumentar las razones que le han llevado a considerarlo verosímil y fiable; sólo con estas cautelas se puede dar paso a pruebas obtenidas en la fase de investigación al margen de la publicidad y fuera de la presencia de los órganos juzgadores ( STS 90/1996, de 30/01 ).

      Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

      Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

      La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECrim .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio oral.

      Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

      Incorporada al juicio oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valoración de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

      En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral.

      En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

      En suma, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia, incoherencia interna y razones expresadas para justificar la retractación, conforme a lo prevenido por el art. 741 de la LECrim . (cfr. SSTS 1721/2002, 14 de octubre ; 74/2002, 23 de enero y 1179/2001, 20 de julio , entre otras muchas). Como señala la STC 155/1998, 1 de junio , lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo, la STC 142/2003, 14 de julio , califica como criterio jurisprudencial consolidado la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral (cfr. SSTC 82/1988 , 161/1990 , 51/1995 , entre otras).

      En este caso, el Tribunal sentenciador consideró verosímiles y fiables y por tanto creíbles y veraces las manifestaciones, extensas y detalladas del testigo protegido Limpiabotas de 27/03/2013, ante la Guardia Civil, ratificadas posteriormente de la misma manera ante la autoridad judicial el 17/07/2013 al ser lógicas y razonables, coherentes y acomodarse a la realidad de los hechos según las investigaciones y actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil. Sus escritos y declaraciones posteriores ante el Tribunal sentenciador desdiciéndose de lo declarado no desvirtúan la realidad de los hechos denunciados en 27/03/2013 al estar plagados de incoherencias los primeros (08/06/2015 y 04/11/2015) además de haberse retractado en el último (01/02/2016) de lo dicho en ellos.

      En cualquier caso, en el plenario se ofrecieron toda clase de detalles por parte del expresado testigo protegido, y concurren corroboraciones periféricas. En efecto, la Guardia Civil siguió en varias ocasiones los itinerarios marcados por el testigo, comprobándolos; existen grabaciones telefónicas que demuestran la realidad de lo declarado; en la taberna "Los Tres barriles" de Málaga, se captó una comunicación entre Marcelino Miguel y el testigo protegido en la que se hablaba con detalle de los delitos por los que se condenó; los hechos ocurridos en el interior del piso de Burguete en la URBANIZACIÓN000 " fueron presenciados por varias personas, que con ligeras variantes así los relataron; las lesiones que presentaba Ignacio Narciso fueron apreciadas por los médicos que le atendieron.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      DÉCIMO-OCTAVO. - En el motivo cuarto, se interesa la nulidad por vulneración constitucional de la grabación efectuada de la conversación que mantuvieron en el establecimiento de hostelería sito en la ciudad de Málaga y denominado "los Tres barriles", el testigo protegido Limpiabotas y Marcelino Miguel .

      Ya hemos tratado de este tema a propósito del segundo motivo del recurrente anterior, en nuestro fundamento jurídico cuarto, y a él nos remitimos para su desestimación.

      Y lo propio con respecto a su motivo quinto en donde el recurrente se limita "a dar por reproducidos los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del presente recurso", sin mayores precisiones jurídicas.

      DÉCIMO-NOVENO.- En el motivo sexto se alega la vulneración constitucional del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , así como la protección de datos de carácter personal ambos recogidos en el art. 18.1 , 3 y 4 CE , y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y art. 11 de la LOPJ .

      Discute este recurrente la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas en el seno del procedimiento, concretamente el Auto de fecha 11 de abril de 2013, por falta de proporcionalidad, en razón a que, en su tesis, ni referido Auto ni en el oficio policial del que trae causa, se contenían datos suficientes que justifiquen la adopción de una medida de tanta gravedad.

      Con respecto a la citada gravedad, dados los delitos que se investigan, se cumplen sobradamente los requisitos legales al respecto, ya que se investiga a una organización conformada por distintas personas, que se relacionan con detalle, y que se dedican tanto al transporte de hachís desde Marruecos, se describe una operación ya realizada de 540 kilogramos de hachís, como al tráfico de importantes cantidades de cocaína desde Sudamérica, a través del aeropuerto de Madrid-Barajas, donde parecen contar con colaboradores entre los empleados; se indica la existencia de varias empresas regentadas por personas concretas (a las que también cita por su nombre) a través de la cual se blanquea el dinero obtenido. Se indica la existencia de un testigo protegido que ha informado de los principales movimientos de la organización.

      En punto al resto de las objeciones, nos remitimos a nuestro fundamento jurídico cuarto para su desestimación.

      VIGÉSIMO.- En el motivo séptimo, y por el cauce autorizado por el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como quebrantamiento de forma, por verse vulnerados los artículos 141 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna con respecto a los artículos 18.3 y 24 de la Constitución , por entender que son nulas las intervenciones telefónicas.

      Se atacan ahora algunas cuestiones formales, como la tardanza de los agentes encargados en aportar al Juzgado los soportes en que se contenía las transcripciones de las grabaciones realizadas, lo que ya ha sido objeto de nuestra atención casacional anteriormente.

      El motivo no puede ser estimado.

      Lo propio ocurre con el motivo octavo, formalizado por el cauce autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración de lo prescrito en el artículo 302.2 del propio texto legal.

      Este reproche casacional coincide con lo sostenido en el tercero del recurso de Marcelino Miguel , por lo que nos remitimos a lo allí dicho para instar su desestimación.

      También coincide el noveno motivo con el quinto del anterior recurrente, por lo que igualmente nos remitimos a nuestros razonamientos para su desestimación.

      La provocación delictiva tiene su correlato en el sexto motivo de Marcelino Miguel , por lo que el 10º motivo de este recurrente debe ser igualmente desestimado.

      VIGÉSIMO-PRIMERO.- Abordamos ahora los motivos por infracción de ley, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En el motivo 11º, se denuncia la indebida aplicación del 368.1 del CP en relación con el 369.1.5º, 369 bis párrafo 1° y 369 bis párrafo 2°, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y se invoca de nuevo la violación de su presunción de inocencia, afirmándose falta de prueba y falta de motivación.

      Como antes, se reitera que «la Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación».

      Desde el prisma de la presunción de inocencia (juicio de autoría), el motivo ya ha sido examinado anteriormente.

      Y desde la perspectiva de una indebida construcción del juicio de tipicidad, los hechos relatados en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se subsumen sin mayor problemática en dos operaciones a gran escala de tráfico de drogas, cuestión ésta por cierto no planteada formalmente (e irrelevante en función de la cuantificación completa de los numerosos delitos cometidos y las limitaciones de cumplimiento dispuestas por la ley), primero mediante helicópteros desde Marruecos, y después, por vía aérea comercial desde Sudamérica, por una organización y en la posición de jefatura del recurrente, según resulta de los hechos probados que deben ser respetados en esta instancia casacional so pena de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

      De manera que el motivo no puede prosperar.

      Lo propio la censura del motivo 12º, que coincide en un todo con el 10º del anterior recurrente.

      VIGÉSIMO-SEGUNDO.- En el motivo 13º, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente propone una atenuación a causa de su relevante colaboración con la administración de justicia, sin que en parte alguna de los hechos que se declaran probados exista el menor atisbo de datos fácticos que pudieran avalar la petición que ahora se hace.

      VIGESIMO-TERCERO. - En el motivo 14º, "por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca indebida aplicación por infracción del art. 368.1 inciso 2° del Código Penal en relación con el 369.1.5, 370.3, 369 bis párrafo 1° y 369 bis párrafo 2°, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación. La Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación".

      Ya nos hemos referido a esta misma cuestión en nuestro fundamento jurídico vigésimo primero. Y lo mismo hemos de señalar respecto al motivo 15º.

      VIGÉSIMO-CUARTO.- En el siguiente motivo, y "por infracción de ley, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba, y más concretamente en lo que a las testificales de los agentes actuantes se refiere, con expresa enumeración de las testificales prestadas por el Instructor del EDOA de Cádiz con T1P NUM042 , el Instructor del EDOA de Madrid con TIP NUM037 , el Secretario del EDOA de Madrid con TIP NUM038 así como el agente de seguimiento y de protección del testigo protegido Limpiabotas perteneciente al EDOA de Madrid con TIP NUM039 y en último término, y no menos importante, el propio agente encubierto Norberto Ismael , con T1P numero NUM043 , perteneciente asimismo al EDOA de Madrid."

      La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      El recurrente invoca como documento literosuficiente, las declaraciones testificales prestadas por el Instructor del EDOA de Cádiz con T1P NUM042 , el Instructor del EDOA de Madrid con TIP NUM037 , el Secretario del EDOA de Madrid con TIP NUM038 así como el agente de seguimiento y de protección del testigo protegido Limpiabotas perteneciente al EDOA de Madrid con TIP NUM039 y en último término, y no menos importante, el propio agente encubierto Norberto Ismael , con T1P numero NUM043 , perteneciente asimismo al EDOA de Madrid.

      Desde el plano del atestado policial, la STS 1185/2005, de 10 de octubre , invocando la doctrina contenida en las Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000 , S 19.7.2000 , S 20.7.2000 , S 18.7.2000 y S 25.10.2000 , mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten ... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87 , 21.8.88 . 19.4.89 , 20.2.92 , 21.5.93 , 21.2.1994 , 25.4.1995 , 31.1.1996 , 12.6.1997 , 13.4.1998 , 7.3.2001 , 13.6.2001 , 7.5.2001 , 28.6.2001 , 2.7.2001 y 9.10.2001 .

      Y desde la perspectiva de la prueba testifical, conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero , 703/1994, de 23 marzo , 190/1996, de 4 marzo , 245/1996, de 14 marzo , 511/1996, de 5 julio , 595/1997, de 30 abril , 1388/1997, de 10 noviembre , entre otras muchas resoluciones, si ello se dice desde el punto de vista del contenido, otro tanto ocurre desde el del continente de tales declaraciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio Sentencias de 15 marzo , 3 julio , 18 y 27 septiembre 1991 , 7 noviembre 1992 , 1882/1993, de 22 julio , 274/1996, de 20 mayo , 550/1996, de 16 julio , 142/1997, de 5 febrero y 273/1997 , de 25 febrero. Y más recientemente en Sentencia de fecha 19 de abril de 2005, y 1187/2005 , de 21 de octubre.

      Los documentos invocados carecen del requisito de la literosuficiencia.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      VIGÉSIMO-QUINTO.- En el motivo 17º, este recurrente, por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «invoca indebida aplicación del art. 163.1 del Código Penal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación. La Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación».

      El motivo guarda absoluta correlación con el 11º de Marcelino Miguel , y debe rechazarse igualmente por las razones allí consignadas.

      Lo propio ocurre con el motivo siguiente, el 18º, formalizado por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ahora «se invoca indebida aplicación del art. 169.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación. La Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación».

      Coincide con el 12º motivo del anterior recurrente.

      Se desestima.

      VIGÉSIMO-SEXTO.- El motivo 19º, formalizado por el cauce autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , censura la indebida aplicación del art. 147.1 del Código Penal , «por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación. La Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación».

      Tras este planteamiento, como ocurre en los motivos siguientes también, en realidad lo que se reprocha es la falta de acreditación probatoria respecto a la autoría del recurrente, siendo así que es un motivo formalizado por estricta infracción de ley, y como ya hemos dejado expuesto, el respeto y acatamiento a los hechos probados debe ser reverencial, so pena de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

      Aun así, y referido el motivo a las lesiones causadas al testigo protegido Limpiabotas , se reconoce que se contó con la prueba de su declaración incriminatoria, ya que se expresa en el desarrollo del motivo que los jueces «a quibus» "basan su convicción única y exclusivamente en la testifical del testigo protegido Limpiabotas , cuya validez esta parte considera debe reputarse nula", aspecto este ya tratado con anterioridad, para afirmar la validad de tal testimonio, lo que deja vacío de contenido este reproche casacional.

      Además, el recurrente lleva a cabo actos de valoración de prueba de carácter personal, como la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP número NUM044 , o del propio Instructor del Grupo IV del EDOA de Madrid, con TIP número NUM037 , o el TIP NUM039 , que se encuentran fuera de lugar en un motivo formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      El motivo no puede prosperar.

      VIGÉSIMO-SÉPTIMO.- En el motivo 20º, "por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca indebida aplicación del art. 237 del Código Penal en relación con el 241.1 y 241.2 del mismo texto legal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación. La Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación."

      El autor del recurso se refiere ahora al delito de robo con violencia a Ignacio Narciso , y de nuevo se plantea como un motivo que reprocha la falta de acreditación probatoria, es decir, el juicio de autoría, más que propiamente el juicio de tipicidad.

      Esta es la prueba que ha tomado en consideración el Tribunal sentenciador:

      Ignacio Narciso , propietario del Aeródromo "Aerobalas", sito en la localidad de Casas de los Pinos (Cuenca), donde reside, manifestó al Tribunal que:

      "A preguntas del M Fiscal responde vendió el aeródromo y todo su patrimonio, este era el trato. Se lo vendió a Hermenegildo Benjamin , quien se lo presentó una persona que estaba dónde él llevaba los aviones para hacer las revisiones, que era en Casarrubios del Monte. El había comentado que tenía problemas familiares. Este señor se llama Maximiliano German , que era el dueño del taller, y al que le había dicho si enteraba de alguien que lo quisiera comprar y un día se presentó allí Maximiliano German con Hermenegildo Benjamin con un avión bimotor, creo que era, y ahí empezaron las negociaciones. Primeramente se habló de cinco millones de pesetas por la venta de todo ello. Después, se hizo un conjunto de todo el patrimonio, incluidas posesiones en Parla y se acordó en 9 millones de euros.

      Preguntado cómo iba a recibir esta cantidad de dinero tan grande; responde que en efectivo. No sabe como lo iba a coger.

      El M Fiscal dice que en la escritura de venta se hace referencia a que parte del precio se había venido pagando desde el año 2006; responde que eso es mentira total, de hecho en esas fechas no conocía a este señor.

      "Preguntado si es cierto que vinieron a una notaría de Majadahonda o Pozuelo y que el notario no quiso hacer las escrituras; contesta que de lo cual se alegra. Indica que al día siguiente las hicieron en San Clemente, porque sino igual no hubiese llegado al otro lado.

      Preguntado si le llegaron a pagar o no ese dinero; responde que en absoluto.

      Sobre la agresión que sufrió el día 15 de noviembre; contesta que él tenía en el aeródromo un chico que conoció con una situación de poco trabajo. El tenía trabajo para esa persona, de hecho llevaba 6 años con él, de hecho le había nombrado también administrador del aeródromo. Para él era como un hijo y su hombre de confianza.

      El dicente llevaba a su casa a este chico, que vivía próximo al aeródromo. Entonces el dicente estaba en vigilancia, llevaba la pulsera que ponen por violencia de género. Después de llevar a este chico a su casa, volvió, se paró a tomar un vino, y se metió en su habitación. Se disponía a ducharse cuando enérgicamente, como si fuera una urgencia, llamaron a la puerta diciendo " Isidoro Amadeo , Isidoro Amadeo ", así se llamaba el chico que había llevado a su casa. El dicente pensó que le había pasado algo. Inconscientemente abrió la puerta desnudo. Vio como un pablo de béisbol y las siluetas de dos personas, uno mas bajo v otro mas alto. Dice que no sabe exactamente los golpes que le darían. Sabe que en la cabeza le dieron unos 70 puntos; la mano taladrada porque empujo la puerta porque como tenía la llave puesta le atravesó la mano. Tenía la cabeza abierta, el brazo roto y la mandíbula y múltiples golpes por todo el cuerpo. No sabe si perdió el conocimiento, pero simuló que lo hacía porque creía que le mataban; hizo un ronquido muy profundo y se desmayó queriendo.

      Preguntado si oyó algo de lo que decían estas personas; contesta que no hablaron, lo único que escuchó fue la frase " Isidoro Amadeo ".

      Preguntado por qué seguía viviendo en esa casa ya que al parecer había vendido todas sus posesiones; contesta que él no había vendido nada realmente, porque él por la tarde fue a la notaría y dijo que eso quedaba anulado e hizo un papel para que se lo firmase el comprador, que después no se lo quiso firmar dándole un plazo de diez días porque decía que no tenía tiempo material, por un error que había habido, para reunir tal cantidad de dinero.

      Preguntado cómo despertó de la agresión; responde que despertó solo. Llamó a la G. C. y se presentó en ese momento y comprobó que no era un robo porque él tenía una riñonera con 10 mil euros que había sacado del banco diez días antes. Ese dinero se lo llevaron. El dinero que llevaba no se lo llevaron.

      Preguntado si en el primer momento que se presentó la G.C. le dijo todas estas circunstancias; responde que sí y luego, cuando salió del hospital hizo una denuncia. Es que a él le dieron por muerto hasta los doctores porque esperaban que se muriera y la verdad es que no le hicieron nada en el hospital, le tuvieron dos o tres horas, le escayolaron y le iban a mandar al maxilofacial, el dicente le dijo que no y se fue del hospital. Firmó y se fue.

      El M. Fiscal dice que en la denuncia formal que interpuso a los dos días de ocurrir los hechos, el no hizo ninguna referencia a que esa agresión guardara alguna relación con el tema de la venta de sus propiedades; responde que de momento no cayó, después hizo una lista de posibilidades. Claro, fueron a matarle no a robarle y esto le llevó a pensar en la operación no pagada y la reaccionó.

      El M Fiscal dice que a los 6 meses hace una denuncia formal escrita en la que sí vincula las dos cosas, la agresión con la venta; contesta que el realmente lo vinculaba desde el principio, pero lo hizo entonces.

      El M Fiscal dice que la primera declaración que hizo ante la G.C. a los dos días de la agresión el no identifica a ninguna persona. Sin embargo en la denuncia de mayo-2013 ya si identifica a determinadas personas; responde que lógicamente él no podía identificar a nadie porque en un segundo, o segundo y medio, o dos, en un momento de agresión con un impacto de golpes en el cuerpo y cabeza, encapuchado o vestido de negro, si dijera quien estaría mintiendo. Entonces, deduce que esto venía del intento de estafa.

      Manifiesta que él quiere reclamar por las lesiones que sufrió".

      Según informe del médico forense, Ignacio Narciso resultó con lesiones de las que curó a los 35 días incapacitado, 2 días de hospitalización como secuelas perjuicio estético ligero. (f. 5903)

      En este sentido, Limpiabotas manifestó a la autoridad judicial el día 17.07.2013 (f. 2062) que: "Preguntado si sabe si Rogelio Onesimo y Eliseo Hector son los responsables del delito de lesiones que fue objeto Ignacio Narciso en el aeródromo de Casas de los Pinos en Cuenca; responde que se lo dijo Eliseo Hector . Esta persona es el propietario del aeródromo. Dice que le dieron una paliza porque quieren que se vaya de allí, pero este señor es un hombre muy mayor y dice que quiere vivir allí porque se hizo una casa allí. Es un lugar muy grande, del aeródromo a la casa hay 40 metros. La casa también está vendida. El quiere seguir viviendo porque se le dijo que se podía quedar allí, que no había ningún problema, que no perjudicaba a nadie.

      Preguntado si les molesta esta persona porque iba a ser testigo de lo que iban a colocar allí; contesta que supone que si. Supone que lo que iban a colocar allí era droga, eso lo tiene clarísimo.

      El aeródromo se compró inicialmente, en documentos privados, a su nombre y se pagó con dinero de Rogelio Onesimo . Posteriormente, ese aeródromo se transfirió a nombre de una persona que ellos trajeron, era una persona que apareció allí en una notaria y se le puso a su nombre. El aeródromo tenía un valor pero ellos le pusieron el que quisieron"

      Estas manifestaciones de Limpiabotas e cuanto a la paliza que sufrió Ignacio Narciso para que se fuera del aeródromo vienen corroboradas por la conversación que mantiene con Marcelino Miguel " Eliseo Hector " en el restaurante "Los Tres Barriles" en Málaga el día 8.05.2013, a la que anteriores ocasiones hemos aludido y que fue oída en su integridad por la Sala; en ella escuchamos a Marcelino Miguel reconocer su intervención y la de Marcos Rogelio en la agresión a Ignacio Narciso (fs. 177 y 189, Pieza TP).

      " Limpiabotas : pero si yo mira, yo de otra manera estoy súper agradecido, porque mira yo por ejemplo se que con el tema del aeródromo del " Ignacio Narciso "...

      Eliseo Hector : eso no vale nada.

      Limpiabotas : si eso vale, acuérdate de lo que yo te digo, yo se que cuando el tío estaba poniéndome problemas para firmar, yo se que Rogelio Onesimo v vosotros me echasteis la mano y

      pasasteis por allí a ver al paisano, seguro y le pegasteis un susto y el tío vino luego y firmo. Eliseo Hector : ¿eso como lo sabes?, ¿te lo ha dicho él o que?

      Limpiabotas : no pero me lo figuro tío, porque aquí hay mucho (no se entiende), eso es como el ángel de la guarda.

      Eliseo Hector : ¿tu te acuerdas que te dije yo que estaba zumbao?, que el dinero le quitaba la locura. Limpiabotas : ya pero tío...

      Eliseo Hector : ¿tu te acuerdas que te dije yo ese colgao le voy a quitar yo el aeropuerto?, ¿te acuerdas que te dije yo?

      Limpiabotas : si, si pero yo no me esperaba...

      Eliseo Hector : y te dije yo pero si es un viejo, un hijo de puta.

      Limpiabotas yo no me esperaba que fuerais, ¿me entiendes?, pa echarme a mi la mano porque yo no pensé que fuerais a mi ayudarme.

      Eliseo Hector : hombre yo ya sabía que ahí tenías problemas, eso ya lo sabíamos nosotros, que ahí tenías problemas.

      Limpiabotas : claro, yo cuando me echasteis la mano tío pues yo no soy tonto tampoco, ¿entiendes?, que yo... y también os lo agradezco.

      Eliseo Hector : y ahora anda muy suave, ¿verdad?

      Limpiabotas : si, claro el hombre pues estará acojonao, tío, porque no lo matasteis de milagro pero bueno, escucha...

      Eliseo Hector : je

      Limpiabotas : vosotros, yo se como funcionáis tío pero yo eso os lo agradezco por ejemplo".

      En otro momento de la conversación Limpiabotas dice:

      Limpiabotas : el otro día estuve con este, con " Ignacio Narciso "

      Eliseo Hector : ¿Quién es " Ignacio Narciso "?

      Limpiabotas : coño el del aeródromo.

      Eliseo Hector : ah, sí.

      Limpiabotas : es que yo lo llamo " Ignacio Narciso " ostia, me dice él, me dice él, no, no, no porque me cague en dios el día aquel que me entraron a robar, "fu", casi me matan.

      Eliseo Hector : (no se entiende)

      Limpiabotas : pero tiene ochenta y ... años el paisano, debe de tener, ¿no?

      Eliseo Hector : si pero es bravo.

      Limpiabotas : ¿es bravo?

      Eliseo Hector : si, aguanta bien las ostias el hijo de puta, aguanta bien.

      Limpiabotas : ya tío pero hay que tener cuidao con esa gente mayor, un golpe mal dao lo matan y...

      Eliseo Hector : nada, no pasa nada, (no se entiende), voy al servicio".

      El estado en el que se encontraba Ignacio Narciso después de la agresión fue observado por los testigos Guardias Civiles n° NUM044 y n° NUM045 , quienes manifestaron al Tribunal, que:

      "Llevaron la investigación en relación con una agresión que denunció Ignacio Narciso .

      Fueron los agentes que se personaron en un primer momento. Cuando llegaron ellos el se encontraba tumbado en la cama, totalmente ensangrentado, había mucha sangre por el suelo, tenía heridas en la cabeza, en el brazo y apenas podía hablar, estaba semiinconsciente. La habitación se encontraba que habían abierto un cajón y había varios objetos por el suelo.

      Preguntados si esta persona logró explicar en ese primer momento lo que le había pasado; responden que en ese primero momento no, porque apenas podía hablar. No se insistió en interrogarlo en ese momento. Lo que hicieron es inmediatamente avisar a los servicios sanitarios para que le trasladasen al hospital.

      Preguntados si la habitación de esta persona tenía síntomas evidentes de haber sido registrada; contestan que no en profundidad pero sí que había sido registrada.

      Preguntados si les dijo que le faltase algún efecto en ese momento; responden que sí, no recuerdan si en ese momento pero sí le faltaban 10 mil euros. Respecto de la identificación de los agresores dijo que eran encapuchados, que uno era alto, otro bajo pero poco mas, resultando las gestiones infructuosas".

      Por todo ello, queda acreditada sin lugar a dudas la participación en este episodio de Marcos Rogelio ( Rogelio Onesimo ) y Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ), como autores mediatos ejecutando la acción por medio de dos individuos que no pudieron ser identificados

      .

      Como es de ver, la prueba no solamente está constituida por la declaración incriminatoria de Ignacio Narciso , sino del propio testigo protegido, y de las conversaciones telefónicas intervenidas.

      El motivo no puede prosperar.

      VIGÉSIMO-OCTAVO.- En el motivo 21º, "por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1° último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo".

      El autor del recurso propone como vicio predeterminante el siguiente apartado fáctico:

      «El procesado Marcos Rogelio era el máximo dirigente de una organización criminal que había establecido la infraestructura necesaria para introducir grandes cantidades de hachís por el Sur peninsular por medio de helicópteros que realizaban vuelos rasantes entre España y Marruecos, así como de importantes cantidades de cocaína a través del aeropuerto de Barajas, drogas que distribuían por la zona norte de España y que vendían a terceros para su distribución en países europeos principalmente Rusia».

      La predeterminación del fallo requiere para su estimación:

      a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

      b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

      c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

      d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

      La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido de este vicio sentencial, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

      En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ).

      Como es de ver ninguno de tales conceptos conforman conceptos jurídicos predeterminantes, esto es, el empleo de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejan el hecho histórico sin base alguna.

      El motivo no puede prosperar.

      VIGÉSIMO-NOVENO.- En el motivo 22º, "por quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.3 ° y 4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber permitido el Presidente la respuesta a preguntas de las defensas a los testigos propuestos, siendo dichas cuestiones relevantes para el resultado del acto de juicio oral, habiéndose hecho constar la oportuna protesta a los efectos casacionales procedentes."

      Se refiere el recurrente en esta censura casacional a la denegación a contestar a la pregunta siguiente por parte del agente instructor TIP NUM037 : «Y hablando de demostrar ustedes no pueden demostrar que a día de hoy Marcos Rogelio sea el jefe de la organización». El Presidente del Tribunal justificó tal denegación haciendo constatar que «eso lo tendrá que demostrar el Fiscal y lo tendrá que valorar la Sala y lo tendrá que dirimir la Sala, el criterio del testigo ya nos lo ha dado».

      Hemos dicho anteriormente que para que este vicio procedimental tenga viabilidad, las preguntas denegadas han de ser susceptibles de alterar en favor del proponente la Sentencia, y no lo será por el contrario, si dicha omisión no ha influido en el contenido de ésta (véase en este sentido la STS 673/2007, de 19 de julio ). Como afirma la STC 33/1992 "es necesario que se compruebe la trascendencia que la denegación de la prueba pudo tener sobre la sentencia condenatoria, ya que si el fallo pudo ser otro si la prueba se hubiera admitido o practicado, podría apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa".

      Conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim prospere, se requiere:

      a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

      b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

      c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

      d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

      e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

      f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

      La pregunta denegada ninguna influencia pudo tener, pues ciertamente la valoración probatoria pertenece, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al Tribunal sentenciador y no al miembro de la Guardia Civil que en ese momento declaraba.

      Este motivo no puede prosperar, ni el siguiente, el 23º, sin desarrollo argumental alguno, en donde el recurrente hace una expresa remisión, sin más glosa, a sus motivos 12º, 14º, 17º, 18º, 19º y 20º «del presente recurso casacional».

      TRIGÉSIMO.- En el motivo 24º, "por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

      Como documentos literosuficientes, propone diversos escritos relativos a declaraciones del testigo protegido Limpiabotas , y una serie de conversaciones grabadas en la estación del AVE con fecha 3 de noviembre de 2015 y despacho profesional de fecha 4 de noviembre de 2015.

      Se aporta un Auto mediante fotocopia incorporada al motivo, de 17 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid , de sobreseimiento y archivo de unas coacciones denunciadas por el testigo protegido citado, contra, entre otros, el coacusado Emiliano Florencio .

      Es obvio que este material pertenece al ámbito de la valoración de la credibilidad de tal testimonio, lo que a nosotros no nos corresponde, pero desde luego no puede integrar el ámbito documental literosuficiente exigido por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para cambiar per se la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

      El motivo no puede prosperar.

      Recurso de Cecilio Severino .

      TRIGÉSIMO-PRIMERO.- El primer motivo se formaliza "por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por cuanto en la Sentencia que se pretende casar se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales ya señalados por esta representación en acto plenario, por cuanto el pronunciamiento condenatorio se funda en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 5.4 y 238.3 y 238.6 de la Ley Orgánica del Poder judicial .

      Asimismo por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución española , cual consagra como derechos fundamentales el Derecho al Juez Ordinario Predetermiando por la Ley, el Derecho de Defensa, el Derecho a un Proceso Público sin Dilaciones Indebidas y con Todas las garantías, el Derecho a no Declarar contra sí Mismo, a No Confesarse Culpable y a la Presunción de Inocencia.

      Por cuanto en la Sentencia que se pretende casar se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales ya señalados por esta representación en acto plenario, por cuanto el pronunciamiento condenatorio se funda en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Todo ello en relación con los artículos 5.4 y 238.3 y 238.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

      Aunque bajo el cobijo de una supuesta vulneración de la presunción de inocencia de su patrocinado, el autor del recurso sostiene dos causas de impugnación a la sentencia:

      1) Entender que en la realización del hecho existió provocación delictiva; y 2) que no puede hablarse de organización para cometer el delito por el que fueron condenados los acusados (concretamente quien ahora recurre).

      Respecto al primer tema, alega que no hay razón para emplear la figura del agente encubierto, y correlativa provocación delictiva, y que tres de los acusados, entre ellos el aquí recurrente, fueron detenidos el mismo día, el 13 de julio de 2013, al punto que no existió, en momento alguno, riesgo para el bien jurídico protegido, y como consecuencia, "la atipicidad de tal acción", por cuanto la Guardia Civil tuvo el completo control de la situación.

      Sobre la inexistencia de delito provocado en el supuesto que examinamos quedó suficientemente analizado con anterioridad, por lo que esta queja no puede ser estimada. Y sobre la falta de riesgo para el bien jurídico protegido, es patente que este tipo de investigaciones no neutralizan el delito, como se comprueba sencillamente con el mecanismo investigador de la entrega controlada de un paquete conteniendo droga, mecanismo que no neutraliza el delito como es meridiano en los supuestos en los que se ha aplicado.

      Respecto a su integración en la organización criminal juzgada, hay que resaltar, como destaca con acierto el Ministerio Fiscal, que esta materia en cuestión sufrió una importante modificación con la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, con las siguientes precisiones:

      a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art. 368 pertenecen a una organización criminal.

      b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como ...".

      c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del Código Penal ).

      d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio y ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del Código Penal al definir la organización.

      e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art. 570 ter.

      f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2°, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art. 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía nuestra jurisprudencia, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

      El recurrente se limita a citar algunas declaraciones testificales en un ejercicio imposible de revalorar la prueba, lo que corresponde a la Sala sentenciadora de instancia.

      Reseñamos ahora la secuencia fáctica en la que interviene este recurrente, en lo que hemos denominado el tercer episodio fáctico, en donde se planea la introducción de importantes cantidades de cocaína, por vía aérea, estando comprobada esta operación mediante la figura del agente encubierto que se hace pasar por trabajador de handling del aeropuerto de Madrid-Barajas. Veamos que la implicación delictiva en la organización aparece como algo incontestable:

      Siguiendo la organización con sus planes de introducir cocaína de manera continuada por el aeropuerto de Barajas y una vez que creían contar con la colaboración del encubierto para extraerla del aeropuerto, el 17/04/2013 Marcelino Miguel concertó una segunda reunión con el agente encubierto en el restaurante Asador de Aranda, sito en el km. 16,900 de la vía de servicio de la N-VI en Las Rozas, en la que le presentó a la persona que se encargaría de tratar con éste de la recepción y entrega de la droga una vez que el encubierto la hubiera sacado del aeropuerto. Esta persona era el procesado, miembro de la organización llamado Cecilio Severino , que se presentó al encubierto como " Avelino Javier ". Así, sobre las 13:30 horas llegaron al citado restaurante Marcelino Miguel y Cecilio Severino , haciéndolo posteriormente el encubierto, reuniéndose con los anteriores. A lo largo de la entrevista Marcelino Miguel presentó al agente encubierto a Cecilio Severino como la persona de su confianza que iba a manejar directamente con él el tema de la extracción de la droga del aeropuerto y su entrega a la organización, pidiéndole detalles del contenido de su trabajo y de las posibilidades que tenía de apoderarse de las maletas con droga que enviaran y exigiéndole "exclusividad" con ellos, ya que, según él, tenían capacidad para hacer una introducción cada semana de 75 kilos, afirmando que la vendían inmediatamente a 36.000 e el kilo a alguien que la llevaba a Rusia y que se venían dedicando a ello durante 20 años, insistiendo hacer un envío de prueba con las características dichas, que procedería de Perú, y dándole incluso detalles del funcionamiento de su organización.

      Finalizada la reunión, los tres participantes abandonaron el restaurante reuniéndose Marcelino Miguel y Cecilio Severino con Marcos Rogelio en la cafetería Cavana, sita en el n° 23 de la Vía de las dos Castillas, quienes le dieron cuenta de lo tratado en la reunión con el agente encubierto, abandonando la cafetería y dirigiéndose los tres a bordo del Porsche Panamera NUM023 conducido por Marcos Rogelio , y con el cual había llegado a la cita, hasta el domicilio de éste en la URBANIZACIÓN000 en Pozuelo de Alarcón, realizando durante el trayecto una conducción totalmente anómala para detectar posibles seguimientos.

      El 23/04/2013 Cecilio Severino concertó una nueva entrevista con el agente encubierto en el Asador de Aranda de Las Rozas. Así, sobre las 16:00 horas llegó al aparcamiento del mismo el agente encubierto, momento en que se le aproximaron los procesados Cecilio Severino y Felix Balbino , que fue presentado como " Gumersindo Julio ", quienes se subieron al coche que conducía el encubierto, dirigiéndose los tres hacia el aparcamiento del centro comercial Makro (Polígono "Las Mercedes") donde permanecieron sobre 3/4 de hora en que lo abandonaron, dirigiéndose Cecilio Severino y Felix Balbino hasta el centro comercial Hipercor de Pozuelo de Alarcón, esperando la llegada de Marcos Rogelio , que se presentó a bordo del Mercedes C-63, matrícula NUM022 , quien en lugar de introducirlo en el parking dio al menos tres vueltas a baja velocidad entre dos rotondas fijándose en los vehículos que circulaban y en los viandantes, para terminar estacionándolo fuera del aparcamiento del centro comercial, en la C/ Rafael Botí, a pesar de existir numerosas plazas libres, para no tener que pasar por el lector de matrículas, y se dirigió a pie por zona no peatonal hasta el interior del centro encontrándose finalmente en la cafetería con Cecilio Severino y Felix Balbino reuniéndose los tres, dándole estos dos cuenta a Marcos Rogelio del resultado de la entrevista con el encubierto e informándole de lo tratado en ella.

      En esta entrevista -llevada a cabo en el vehículo del agente encubierto- Cecilio Severino (a) Avelino Javier concretó al encubierto ciertos detalles de la operación: el envío de prueba de entre 25 y 30 kilos lo harían por Air Europa en un vuelo nocturno que estaría preparado en 10 días, que luego ya harían envíos de 50 a 60 kilos o de la cantidad que el encubierto estuviera en condiciones de recibir, teniendo la organización capacidad incluso para enviar 80 ó 100 kilos por semana, así como la forma en la que le entregarían el dinero en pago de su colaboración, dedicándose Marcelino Miguel al tema del cobro.

      El 05/05/2013 Cecilio Severino concertó otra cita con el agente encubierto, para lo cual se desplazó hasta Madrid reuniéndose con Felix Balbino con quien se dirigió en el vehículo BMW 330, matrícula NUM024 hasta las inmediaciones del Hotel NEW BOSTON, en el Polígono de "Las Mercedes" donde se había citado con el encubierto que les esperaba en el interior de su vehículo, subiéndose a él Cecilio Severino y Felix Balbino y dando varias vueltas por su interior mientras conversaban entre los tres, hasta las 18:25 horas en que el encubierto dejó a los otros dos en las inmediaciones del lugar en que se habían citado.

      En el transcurso de esta entrevista Cecilio Severino confirmó al encubierto que finalmente llegarían 30 kilos de cocaína en un vuelo de Air Europa procedente de Lima que aterrizaría en Barajas a las 5 de la madrugada y que la droga vendría oculta en una maleta dentro de la bodega de la tripulación cuya descripción exacta se la facilitaría por la Blackberry que utilizaban para sus comunicaciones cuando los suministradores le hubieran confirmado que ya había sido embarcada en el aeropuerto de origen, indicándole que le diría el color de la maleta refiriéndose al color de una camiseta. También indicó Cecilio Severino al encubierto que la droga se la debería entregar en el interior del apartamento de la C/ DIRECCION000 , donde Felix Balbino contaría los paquetes en su presencia y una vez comprobara que no habían sido manipulados, se lo comunicaría a Cecilio Severino y el encubierto se dirigiría entonces hasta la cafetería de Makro donde éste le esperaría y le entregaría los 150.000 E pactados en pago de su colaboración con la organización. Y concertaron otra cita para el día siguiente para que el encubierto entregara a Felix Balbino las llaves del apartamento en la que el encubierto le iba a entregar la droga.

      En cumplimiento de lo acordado el día anterior, sobre las 16:40 horas del 06/05/2013 el agente encubierto y el agente de la Guardia Civil con TIP n° NUM025 se dirigieron hasta la C/ DIRECCION000 donde le estaba esperando Felix Balbino (a) Gumersindo Julio , saludándole y presentándole aquél a éste como un subordinado compañero de trabajo del aeropuerto que le ayudaría a sacar la maleta con la droga, siendo en realidad el agente de cobertura del encubierto. A continuación Felix Balbino los siguió a bordo del BMW 33, matrícula NUM024 hasta el n° NUM026 de la referida calle, estacionando Felix Balbino su vehículo y sacando su equipaje e introduciéndolo en el vehículo del encubierto y accediendo al garaje los tres a bordo de éste, subiendo hasta el apartamento NUM027 , que había sido alquilado por el encubierto para hacer en él la entrega de la droga, procediendo a mostrárselo a Felix Balbino y tratando con él los detalles de la entrada del vehículo que trasladaría la maleta con la droga, la subida de la maleta hasta el apartamento, y la forma de comprobarla y de sacarla de él. Sin embargo, en el transcurso de esta entrevista Felix Balbino recibió la noticia de que la organización no había logrado meter la maleta en el aeropuerto de origen, por lo que había que paralizar la operación, le pidió disculpas por ello y le preguntó sobre su disponibilidad para intentarlo la semana siguiente, pero que ya se lo confirmarían.

      En la tarde del día 07/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier , convocó al agente encubierto a una nueva reunión en la C/ DIRECCION000 del Polígono "Las Mercedes", por lo que sobre las 18:25 el encubierto recogió a Cecilio Severino en ese lugar, que se introdujo en el vehículo del primero, donde se justificó ante éste diciéndole que el fracaso del día anterior era la primera vez que les pasaba, que se debió a que el lugar de partida no era el habitual y que probablemente la semana siguiente llegaría la droga, aunque se lo tendría que confirmar cuando a él le confirmaran el embarque.

      El día 08/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una nueva reunión para las 17:00 horas en la cafetería del Centro Comercial Makro del Polígono de "Las Mercedes". En el curso de la misma Cecilio Severino confirmó al encubierto que la maleta conteniendo la droga llegaría el sábado siguiente en un vuelo de Air Europa que aterrizaría a las 5 de la madrugada en Barajas y que faltaba que le enviaran la foto de la maleta para que pudiera reconocerla el encubierto.

      Sobre las 21:00 horas del día 09/05/2013 Cecilio Severino , (a) Avelino Javier citó con urgencia al agente encubierto para una entrevista en la C/ DIRECCION000 por lo que sobre las 21,50 horas el encubierto llegó al lugar a bordo de su vehículo, recogió a Cecilio Severino y circularon ambos por el polígono de Las Mercedes, comunicando Cecilio Severino al encubierto que por un problema que hubo en Lima (el asesinato de dos personas) el aeropuerto había estado muy controlado y sólo habían podido introducir parte de la droga en el aeropuerto, pero no meterla en el avión, aunque su jefe de Madrid, refiriéndose a Marcos Rogelio , le había indicado que tuviera un detalle con él por los gastos y molestias y le entregó 5.000 € en billetes de 50 €, al tiempo que le comunicó que la operación quedaba pendiente de la gente de Perú, que tratarían de embarcarla en el siguiente vuelo de Air Europa y que estuviera pendiente del teléfono para confirmárselo.

      El día 10/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una nueva entrevista, que se produjo a partir de las 10:50 horas en la cafetería del centro comercial Makro del polígono de Las Mercedes, en la que le confirmó que la maleta con la droga venía para Madrid en el vuelo que había salido de Lima esa misma tarde y que llegaría a Barajas a las 5:00 horas del día siguiente, y que le confirmaría posteriormente el color de la maleta. Sin embargo, a las 21:00 horas se produjo una nueva entrevista entre ellos en el interior del vehículo del agente encubierto mientras circulaba por las calles del referido polígono en la que Cecilio Severino le comunicó que había existido un malentendido, que no habían podido meter la maleta que contenía la droga en el avión y que hablaría con su amigo al día siguiente, refiriéndose a Marcos Rogelio , al tiempo que le pedía disculpas porque eso no les había pasado nunca.

      A partir de las 19:20 horas del día 11/05/2013, Cecilio Severino (a) Avelino Javier , tal y como le había adelantado al encubierto el día anterior, se desplazó a la estación del AVE de Madrid a bordo del vehículo Mercedes ML, matrícula NUM028 donde recogió a Marcos Rogelio y lo trasladó a su domicilio en el PASEO000 , n° NUM020 de La Finca. Sobre las 22:25 horas, Cecilio Severino envió un mensaje al encubierto en el que le manifestó que había estado con el amigo refiriéndose a Marcos Rogelio y emplazándole para una nueva reunión en el Asador de Aranda de Las Rozas a las 11:00 del día siguiente.

      El día 12/05/2013, sobre las 10:25 horas salió del referido domicilio de Marcos Rogelio el procesado Cecilio Severino (a) Avelino Javier llegando al aparcamiento del referido restaurante, introduciéndose en el vehículo en que le esperaba el encubierto, permaneciendo unos minutos en su interior. En el transcurso de la entrevista Cecilio Severino le comunicó al encubierto que su amigo ayer llegó tarde y por eso no lo llamó, pero que había hablado con él y le explicó los motivos por los cuales no habían podido meter la droga en el avión, reiterando los problemas de incremento de control en el aeropuerto de Lima por el incidente de las muertes de dos personas, pero que tenían cinco opciones, refiriéndose a 5 posibles aeropuertos en Sudamérica desde donde podían enviar la droga, así como lo preocupado que estaba su amigo por lo acontecido.

      El día 13/05/2013 el agente encubierto recibió un mensaje en el que empleando un lenguaje simulado convenido Cecilio Severino le comunicaba que la droga finalmente había salido y que su llegada a Barajas era inminente: "reserva la pista de padel para el 20, 21 y 22", refiriéndose a que alquilara el apartamento de la C/ DIRECCION000 en la que tenían previsto que les hiciera la entrega de la droga. Y seguidamente recibió otro mensaje, este ya el día 14 de mayo en el que quedaba con él para ultimar los detalles de la recepción y entrega de la droga: "te veo el mismo lunes antes del partido".

      El 20/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una entrevista personal que se celebró a partir de las 16:30 horas en el centro comercial Makro del polígono de Las Mercedes en la que concretaron todos los detalles de la llegada y recepción de la maleta conteniendo la droga que llegaría en la madrugada del 21 de mayo al tiempo que Cecilio Severino emplazó al encubierto para que entregara las llaves del apartamento a Felix Balbino (a) Gumersindo Julio , que era la persona encargada de recibir la droga del encubierto, comprobarla, contarla y dar el visto bueno a Cecilio Severino . El encubierto entregó las llaves a Felix Balbino sobre las 18:30 horas en las proximidades de la C/ DIRECCION000 . Posteriormente Cecilio Severino informó al encubierto del embarque de la maleta en Lima y sus características para que la reconociera fácilmente: maleta de lona de color negro en cuyo interior habían introducido una bolsa de deporte y dentro de ella dos mochilas que contenían la droga. Aunque le tendría que confirmar posteriormente el embarque efectivo de la maleta.

      Efectivamente, a raíz de esa información en la madrugada del día 21/05/2013 se montó en el aeropuerto de Barajas el dispositivo policial oportuno para interceptar la droga, pero tras una comprobación minuciosa de la bodega n° 5 de tripulación del vuelo NUM029 de la Cía. Air Europa, que aterrizó procedente de Lima en la Terminal T-1, no se localizó ninguna maleta de las características dichas, lo que inmediatamente el agente encubierto comunicó a Cecilio Severino , quien insistía que su amigo le confirmaba que la maleta conteniendo la droga había sido embarcada y que tenía que estar en el interior de la bodega, llegando incluso a enviarle las fotografías de la maleta que a él le habían enviado sus contactos desde Perú, pero no coincidían con ninguna de las que había en el interior de la bodega. Ante ello Cecilio Severino emplazó al encubierto a una reunión inmediata que se celebró a las 11:00 horas de ese mismo día en la cafetería de Makro del Polígono de Las Mercedes en la que ambos intentaron aclarar lo sucedido, no descartando Cecilio Severino ninguna opción, aunque el tema lo tenía que aclarar su amigo el cual estaba fuera de España y regresaba esa misma tarde.

      El día 22/05/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier convocó al agente encubierto a una cita a las 12:30 horas en el centro comercial Hipercor de Pozuelo. Así, sobre las 12:05 horas Marcos Rogelio salió de su domicilio en URBANIZACIÓN000 a bordo del Porsche Panamera, matrícula NUM023 , mientras que a las 12:10 salía del mismo domicilio Cecilio Severino a bordo del Mercedes C-63 NUM022 dirigiéndose al Hipercor, donde ya le esperaba el encubierto, dirigiéndose ambos a la cafetería del centro, donde Cecilio Severino informó a éste que ya habían descubierto que la maleta que contenía la droga finalmente no fue embarcada en Lima por problemas de la organización con las personas que la tenían que introducir en la bodega del avión, pero que ya habían encontrado solución, al tiempo que le pedía disculpas en nombre de su amigo y manifestándole que querían seguir trabajando con él y que mirara las posibilidades que tenía para recoger envíos de droga procedentes de Bolivia, que volverían a intentarlo la semana próxima, le emplazaba a una nueva reunión para esa misma tarde en cuanto tuviera los datos de los vuelos de Bolivia y que iba inmediatamente a darle cuenta a su amigo del resultado de la entrevista con él, lo que efectuó posteriormente en el centro comercial Zoco de Pozuelo donde había quedado con Marcos Rogelio .

      A las 19:00 horas del mismo día 22/05/2013 Cecilio Severino (a) " Avelino Javier " volvió a convocar a agente encubierto a una nueva cita en la cafetería del Hipercor de Pozuelo, que tuvo lugar en torno a las 19:15 horas en la que aquél le propuso la posibilidad de introducir la droga desde Bolivia, ante las dificultades que habían tenido en Perú le pidió al encubierto que lo estudiara, barajando la posibilidad de intentarlo a través de las Cías. Aéreas Air Europa o Boliviana de Aviación, quedando en que le confirmaría el día y el vuelo en que se haría el envío en cuanto conociera esos datos y barajando la posibilidad de efectuar un envío de prueba en vacío y posteriormente, comprobada la fiabilidad, otro en el que introducirían entre 20 y 30 kilos de cocaína.

      Sobre las 10:00 de la mañana del día 23/05/2013 Felix Balbino (a) Gumersindo Julio devolvió al encubierto las llaves del apartamento de la C/ DIRECCION000 , en el que se debería haber producido la entrega de la droga fallida, marchándose a bordo del BMW 330, matrícula NUM024 .

      Entre los días 26 y 29 de mayo de 2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier informó por teléfono al agente encubierto que los suministradores colombianos estaban conformes en realizar un envío desde el aeropuerto de Santa Cruz, Viru Viru Internacional (VVI) de Bolivia a lo largo de esa semana, pero que iban a realizar un primer envío de prueba sin droga para evaluar sus capacidades para rescatar la maleta en el aeropuerto de Barajas, diciendo que sería en el vuelo de la Cía. Boliviana de Aviación desde Viru Viru a Barajas del miércoles 29 de mayo en el avión BOV-776, para lo cual Cecilio Severino envió al encubierto dos fotografías de la maleta, concretamente de marca Wilson, marrón y gris oscura, que viajaba en la bodega n° 5 de tripulaciones dentro de uno de los atalajes laterales de sujeción. El vuelo tenía prevista su llegada a Barajas a las 15:40 horas en la Terminal T-1, comprobando el dispositivo policial que en el lugar indicado se hallaba la referida maleta, idéntica a la de la fotografía que al encubierto le había enviado Cecilio Severino , totalmente vacía con sólo un papel arrugado con la anotación manuscrita "TE AMO PANA". El encubierto le confirmó a Cecilio Severino la recepción de la maleta y éste le pidió que le enviara una foto de ella y del papel con el mensaje, lo que este hizo inmediatamente, emplazándolo Cecilio Severino para una nueva reunión a celebrar sobre las 21:30 horas para comentar los detalles de la operación, por lo que sobre esa hora Cecilio Severino recogió al encubierto en el polígono de Las Mercedes de Madrid en las proximidades de Makro y se dirigieron a bordo del vehículo de éste hasta el restaurante Currito, sito en la Ronda de Las Provincias de la Casa de Campo de Madrid, donde comentaron los pormenores de la prueba y las previsiones para efectuar en fechas próximas un envío con droga al tiempo que Cecilio Severino daba al encubierto algunos detalles del funcionamiento de la organización a que pertenecía, de su forma de operar, del tiempo que llevaban en ese negocio, de las clases de drogas que introducían y el destino de éstas.

      El 30/05/2013 Cecilio Severino volvió a convocar al agente encubierto a una nueva reunión, que tuvo lugar en torno a las 12:40 horas en el interior de la cafetería de Makro del polígono Las Mercedes en la que le ofreció la posibilidad de introducir la cocaína procedente de Perú y de Bolivia, aunque el amigo también barajaba la posibilidad de alternar semanalmente un viaje desde Ecuador y otro desde Bolivia, o incluso los dos, o ir cambiando las rutas, incluso desde República Dominicana.

      El 04/06/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier volvió a convocar al agente encubierto a otra reunión, esta vez en el Hotel LANDA PALACE, sito en el km. 235 de la N-I ya en la provincia de Burgos, en la que hablaron sobre los suministradores sudamericanos y las vías de embarque y de entrada, pero sin concretar datos de una operación determinada.

      El día 02/07/2013 Cecilio Severino (a) Avelino Javier , informó al encubierto que esa semana no podrían realizar el envío de droga desde Bolivia porque se estaban utilizando scaners para controlar los equipajes en el aeropuerto. Y el día 04/07/2013 emplazó al encubierto para una nueva reunión personal en Madrid.

      En la reunión que se celebró sobre las 13:00 horas del 04/07/2013 en la cafetería de la planta baja de Hipercor de Pozuelo, tras reiterarle Cecilio Severino al encubierto las medidas de seguridad que se estaban implantando (scanner, perros) y barajar varias vías de salida, finalmente le concretó que la introducción de la droga sería en el avión que saldría de Santa Cruz (Bolivia) el jueves día 11 que llegaría a Madrid a las 14:15 horas del viernes 12 de julio.

      Cecilio Severino el día 11/07/2013 le confirmó que al medio día del día siguiente llegaría el envío de droga desde Bolivia, mientras que en otra comunicación a las 16:26 horas le rectificó diciéndole que el amigo ahora le confirmaba que llegaría por la tarde. En otra comunicación a las 19:34 horas Cecilio Severino envió al encubierto tres archivos de imagen con las fotografías de las maletas enviadas desde Bolivia que contenían la droga, las cuales le habían sido enviadas previamente a él.

      En base a esas informaciones, sobre las 15:00 horas del día 12/07/2013 el agente encubierto y otro agente de la Guardia Civil aseguraron el avión y entraron ellos solos a la bodega n° 5 de Tripulaciones el avión de la Cía. Boliviana de Aviación (BOA) con n° de vuelo NUM030 , donde localizaron dos maletas que se correspondían con las fotografías que le había enviado Cecilio Severino , una de la marca V-LINE color gris y otra marca IVAN EXPRESS negra, las cuales estaban rodeadas con una cinta blanca con la inscripción "BUSINESS" y estaban provistas de las etiquetas de facturación de la mencionada Cía. Aérea y con destino Madrid y tenían atados a sus asas unos lazos de color rojo. Las maletas fueron trasladadas por el equipo de la Guardia Civil a sus dependencias del aeropuerto, donde fueron abiertas e inspeccionadas, hallando en el interior de cada una de ellas ropa y debajo de ésta dos bolsas de deporte de color negro en cada una que contenían en su interior 40 paquetes con forma de libro-ladrillo de una sustancia blanca pulvurulenta que dio positivo a cocaína. Las maletas se transportaron hasta las dependencias de la Guardia Civil de Tres Cantos para ser custodiadas y ser entregadas al día siguiente por el agente encubierto. Sobre las 18:30 horas el encubierto se dirigió hasta las inmediaciones del n° NUM026 de la C/ DIRECCION000 y entregó a Felix Balbino (a) Gumersindo Julio las llaves del apartamento NUM004 que previamente había alquilado, donde al día siguiente le haría entrega de la droga, según lo previsto.

      Sobre las 9:20 horas del día 13/07/2013 el agente encubierto, acompañado de otro agente de protección para garantizar su seguridad personal y para custodiar la droga, se dirigieron hasta el apartamento de la C/ DIRECCION000 a hacer la entrega de la droga, llegando allí sobre las 9:30 horas, procediendo entonces el encubierto a aparcar su vehículo e introducirse en el del agente de protección en el que se encontraba la droga, lo introdujeron en el garaje del edificio y el encubierto subió al apartamento para avisar a Felix Balbino (a) Gumersindo Julio de su llegada con la droga, bajando nuevamente para subir la droga entre los dos, franqueándoles la puerta Felix Balbino , que procedió a contar la droga en presencia de los dos agentes, utilizando para ello unos guantes negros, confirmando la existencia de los 40 paquetes íntegros, procediendo entonces el agente encubierto a abandonar el apartamento para ir a encontrarse con Cecilio Severino (a) Avelino Javier , que lo esperaba en el interior de la cafetería del Makro, mientras que el agente de protección se quedó custodiando la droga en el apartamento con Felix Balbino , el cual avisó a Cecilio Severino de que la entrega era correcta, por lo que sobre las 9:50 horas éste entregó al agente encubierto una mochila de deporte que contenía los 150.000 E prometidos e inmediatamente éste, en presencia de Cecilio Severino , comunicó al agente de protección que entregara la droga a Felix Balbino .

      Inmediatamente se procedió a detener a Cecilio Severino (a) Avelino Javier cuando se disponía a abandonar el centro comercial Makro, al que se le intervinieron 2.550 E, 3 blackberrys, el vehículo Mercedes ML, matrícula NUM028 que había utilizado para sus desplazamientos en la preparación de la operación con diversa documentación que portaba en su interior. También se le intervinieron el FORD FOCUS, matrícula NUM031 y el BMW, matrícula NUM032 en el registro de su domicilio en la C/ DIRECCION001 de Irún (Guipúzcoa).

      A Felix Balbino (a) Gumersindo Julio se le detuvo cuando salía del interior del apartamento de la C/ DIRECCION000 en compañía del agente de protección, interviniéndose la cocaína. Se le intervino el vehículo BMW, matrícula NUM024 que había utilizado para sus desplazamientos en la preparación de la operación; un teléfono móvil, marca Samsung, una blackberry, un ordenador portátil y 220 e.

      Posteriormente se detuvo a los demás responsables: a Marcos Rogelio en las inmediaciones del casino de Puerto Banús (Marbella), al que se le intervino el Porsche Panamera, matrícula NUM023 y el Mercedes C-63, matrícula NUM022 que habían utilizado tanto él como otros miembros de la organización para sus desplazamientos en la preparación de la operación; tres teléfonos móviles blackberry y 3060 E en efectivo. Y a Marcelino Miguel , en Benalmádena.

      Analiza convenientemente la totalidad de las tabletas de la sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso neto total de 39.665 gramos con unos índices de pureza entre 73,3% y el 81,7% de cocaína base, que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1.697.018 €.

      En el registro del domicilio de Marcelino Miguel , sito en la URBANIZACIÓN001 , C Faro de Benalmádena (Málaga) se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos:

      * El reloj Breitling n° E76321, que le había arrebatado al testigo protegido Limpiabotas , a quien fue entregado posteriormente.

      * 6 teléfonos móviles, 2 IPAD, 5 Blackberrys

      * La escritura notarial de adjudicación en pago de las fincas vendidas por Ignacio Narciso a favor de Ismael Dario

      * 1.120 E, más otros 405, que se intervinieron en su otro domicilio, sito en C/ DIRECCION002 , local Sala Niza de Torremolinos.

      En el domicilio de Marcos Rogelio , sito en la AVENIDA000 , NUM033 de Majadahonda en el que residía desde hacía 2 meses, propiedad de COMUNITY 360 pero del que no había formalizado contrato de arrendamiento, se intervinieron:

      * Diversa documentación

      * 4 blackberrys, tres de ellas francesas

      * Una máquina de contar dinero

      * 109.950".

      La reprochada integración en la organización para el tráfico de cocaína es incontestable por parte de este recurrente, a la vista de tales hechos probados, que resultan de la declaración lineal del testigo policial.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      TRIGÉSIMO-SEGUNDO. - En el segundo motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , denuncia lo que denomina el autor del recurso «un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales ya señalados por esta representación en acto plenario, donde en diferentes actuaciones judiciales durante la instrucción de la presente causa, se produjo una clara vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al no producirse la instrucción con todas las garantías aplicables».

      En suma, el recurrente denuncia la ilegalidad constitucional de las intervenciones telefónicas, conforme a lo proclamado en el artículo 18.3 en relación con el artículo 18.1 de la Constitución española , en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 5.4 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

      Para su desestimación, nos remitimos al análisis y resolución del segundo motivo de Marcelino Miguel .

      TRIGÉSIMO-TERCERO. - En el tercer motivo, y por estricta infracción de ley, por el cauce autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la incorrecta aplicación del art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      También aquí coincide con lo ya analizado con anterioridad, respecto al secreto de las actuaciones, perfectamente acordado en la instrucción sumarial. Por lo demás, el cauce invocado no permite la denuncia de tal infracción legal, por no tratarse de un precepto sustantivo.

      TRIGÉSIMO-CUARTO. - En el cuarto motivo, esta vez por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin más cita de derechos infringidos que la invocación del « art. 24.1 y 2 de la C .E., por cuanto los datos objetivos que la Sentencia, que se pretende casar, menciona como corroboradores de los hechos imputados, no alcanzan la categoría de datos objetivos, siendo los mismos meras suposiciones».

      Entendemos que el recurrente se refiere a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

      Los juzgadores de instancia extraen la fuente de su convicción, además de en multitud de datos objetivos, sustancialmente en la declaración testifical de un testigo protegido, Limpiabotas , que ha puesto de manifiesto todos los detalles y pormenores de la organización criminal, y que denunció los hechos cuando vio peligrar su vida, siendo protegido judicialmente, aunque de la sentencia resulte en ocasiones, incomprensiblemente, su nombre; y también de la declaración del agente encubierto. De igual forma, de las declaraciones incriminatorias del agente encubierto.

      No puede con esta profusa prueba de cargo, quejarse el recurrente de cualquier vacío probatorio que amparase un motivo como el esgrimido.

      TRIGÉSIMO-QUINTO.- En el motivo quinto, se alega la ruptura de la cadena de custodia, aspecto éste ya estudiado con anterioridad en esta resolución judicial, y desestimado similar reproche casacional que Marcelino Miguel desarrolló en su quinto motivo.

      En el sexto motivo, la utilización de agente encubierto; tema igualmente resuelto con anterioridad.

      El séptimo motivo, carece de cualquier desarrollo expositivo.

      En el motivo octavo, se insiste en la provocación delictiva, aspecto este que también hemos ya analizado.

      En el motivo noveno, sin desarrollo argumental alguno, se denuncia y reitera «todo lo expuesto hasta el momento, en cada uno de los ordinales precedentes».

      En el décimo motivo, y por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "por inaplicación del art. 16 y 64 del Código Penal en relación con los arts. 368 , 369 y 369 bis del C. Penal ".

      En realidad, se pretende que los hechos sean calificados en grado imperfecto de ejecución, como tentativa, aspecto este también analizado con anterioridad.

      Y finalmente, el motivo undécimo, "por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , en el cual se consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el art. 120.3 Constitución Española , por falta de motivación de la pena de 9 años de prisión a la que se ha condenado a mi patrocinado".

      Pero en el desarrollo del motivo, no se alegan razones de proporcionalidad, o de una defectuosa operación de individualización penológica, sino que el recurrente lo subordina a la estimación de sus motivos anteriores.

      Nada más se alega, razón por la cual, este reproche casacional no puede prosperar.

      Recurso de Felix Balbino .

      TRIGÉSIMO-SEXTO. - Su primer motivo está formalizado por el cauce autorizado en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , « ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , por cuanto en la Sentencia que se pretende casar se produce un evidente ataque y vulneración de preceptos constitucionales ya señalados por esta representación en acto plenario, por cuanto el pronunciamiento condenatorio se funda en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 5.4 y 238.3 y 238.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

      Asimismo, por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución española , cual consagra como derechos fundamentales el Derecho al. Juez Ordinario Predeterminado por la Ley, el Derecho a la Defensa, el Derecho a un Proceso Publico sin Dilaciones Indebidas y con Todas las garantías, el Derecho a No Declarar Contra sí Mismo, a No Confesarse Culpable y a la Presunción de Inocencia. Todo ello en relación con los artículos 5.4 y 238.3 y 238.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

      .

      El motivo guarda absoluta identidad con el primero de Cecilio Severino . Se desestima igualmente.

      Por el segundo motivo, y con el mismo cauce impugnativo, se denuncia la inexistencia de «datos objetivos que la Sentencia, que se pretende casar, menciona como corroboradores de los hechos imputados, no alcanzan la categoría de datos objetivos, siendo los mismos meras suposiciones».

      Ya nos hemos referido a esta queja casacional en el cuarto motivo de Marcelino Miguel y en el propio ordinal de Cecilio Severino .

      Nos remitimos a lo dicho en el motivo cuarto de Marcelino Miguel (y el mismo número de Cecilio Severino ) para su desestimación.

      El tercer motivo lo centra el recurrente en la ruptura de la cadena de custodia, aspecto que ya hemos tratado en el quinto motivo de Marcelino Miguel y en igual ordinal de Cecilio Severino . Nos remitimos a ellos para su desestimación, al ser el propio tema el impugnado.

      En el cuarto motivo, se combate la utilización de la figura del agente encubierto, lo que igualmente ha sido objeto de atención casacional, anteriormente. Lo propio en el quinto motivo, respecto de la provocación delictiva.

      En el sexto motivo, por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , «por aplicación indebida de los artículos 368.1 , 369.1.5 y 369 bis del Código Penal , por cuanto la Sentencia, que se pretende casar, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación».

      La desestimación se fundamenta en la coincidencia con lo ya razonado con anterioridad al dar respuesta a los motivos noveno, en ambos casos, de Marcelino Miguel y de Cecilio Severino .

      El motivo séptimo, formalizado por igual cauce impugnativo, denuncia la infracción «del art. 16 y 64 del Código Penal en relación con los arts. 368 , 369 y 369 bis del C. Penal ». No es posible entender que la operación por la que han sido condenados, se encuentre en grado alguno imperfecto de ejecución, cuanto el transporte, que integra el tipo, se ha llevado a cabo desde Sudamérica hasta España.

      Finalmente el motivo octavo es un correlato del 11º de Cecilio Severino .

      En este motivo se queja el recurrente de que no ha sido motivada la pena imponible, pero teniendo en cuenta que Cecilio Severino se le ha considerado autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pena tanto para este recurrente como para Felix Balbino , ha sido la mínima de 9 años de prisión y multa de ochocientos treinta y cinco mil trescientas setenta y nueve euros (835.379 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como es de comprobar con el contenido del párrafo primero del art. 369 bis del Código Penal , en la redacción correspondiente a la LO 5/2010, de 22 de junio. Al haberse impuesto la pena mínima, el motivo no puede prosperar.

      Recurso de Mateo Olegario .

      TRIGÉSIMO-SÉPTIMO.- El primer motivo se formaliza «por infracción de preceptos constitucionales al amparo de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española , con sede procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y como consecuencia, del derecho fundamental a la presunción de inocencia».

      Se aduce vulneración del principio constitucional mencionado, por cuanto en opinión del recurrente no ha existido prueba de cargo suficiente que lo desvirtúe.

      Como opone el Ministerio Fiscal al motivo, el propio acusado reconoció en el acto del plenario y a preguntas de su letrado (se negó a hacerlo a las del Fiscal) que arrendó la FINCA000 " en Algar (Cádiz), que también compró un Toyota, un remolque, y un camión caravana para el transporte de caballos. Negó, no obstante, la propiedad del dietario que había en el turismo, diciendo que no era suyo. Sin embargo, quedó acreditado que tal finca se utilizaba como lugar para el aterrizaje del helicóptero cargado con los fardos de hachís; este vehículo se escondía en el interior de dicha finca, y para que pasara más desapercibido se encargaron unas persianas metálicas, instaladas en la nave. Fue precisamente este recurrente - Mateo Olegario - quien realizó ésta gestión. El camión estaba dotado de un doble fondo hábilmente disimulado donde cabían los fardos de hachís, y era con este camión con el que se portaban a su destino final. El dietario que el acusado no reconoce como propio, contenía las facturas de luz y agua de la casa en que vivía; fue encontrado en su vehículo y en el mismo existían anotaciones muy características sobre el lugar en el que se depositó el alijo de hachís y un plano de la finca.

      Todo ello demuestra de forma irrebatible, que el dietario le pertenecía y que éste no sólo estaba al corriente de las operaciones de transporte de hachís, sino que era pieza importante en el desarrollo del mismo.

      El motivo en consecuencia debe fracasar.

      TRIGÉSIMO-OCTAVO.- En su segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como estricta infracción de ley, este recurrente denuncia la aplicación indebida de los artículos 369.1.5° del Código Penal , 370,3ª y 369 bis párrafo 1º, «así como artículo 66 del mismo texto, que estimamos se han aplicado indebidamente al no concurrir en el caso que nos ocupa».

      En realidad, el recurrente insiste en el motivo anterior por vulneración de la presunción de inocencia, que ya hemos analizado, y rechaza el conocimiento del delito y su participación en él, pues aunque existan elementos que lo vinculan con el tráfico de hachís, lo único que demuestran es esta relación con los datos objetivos que configuran el delito, pero, en modo alguno, acreditan que él conociera la existencia de dicho tráfico, y mucho menos que colaborara voluntariamente con dicha actividad.

      Es decir, lo que trata de combatir es el juicio de inferencia al que ha llegado la Sala sentenciadora de instancia para entender que este recurrente era culpable del delito que se le imputaba.

      Para ello, los jueces «a quibus» parten de que fue el acusado quien arrendó una finca, por encargo de la organización que se dedicaba al ilícito tráfico como lo pone de manifiesto la declaración del testigo protegido; también le suministraron dinero para adquirir un turismo y remolque, una caravana para transportar caballos (aunque el acusado afirma que no lo conducía, es un hecho incontestable cuando fue ocupado el doble fondo en él existente estaba a la vista); se le ocupó una agenda que contenía anotaciones altamente significativas; el tráfico de hachís desde Marruecos se haría a bordo de un helicóptero, que desde luego, no es un vehículo que pase desapercibido; fue precisamente quien ahora recurre quien encargó las persianas a instalar en la nave donde se ocultaba el helicóptero en cuestión.

      La inferencia es plenamente razonable, luego el motivo no puede prosperar.

      Recurso de Prudencio Modesto .

      TRIGÉSIMO-NOVENO.- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y concretamente por infracción del principio de presunción de inocencia.

      El autor del recurso centra todos sus argumentos en privar de validez a la diligencia de reconocimiento que sobre su persona realizó el encargado de una gasolinera, para señalarlo como la persona que en varias ocasiones realizó el repostaje de combustible para avión, sirviéndose de varios bidones, objeta esta prueba por haberse realizado en sede policial y no ante el Juzgado de Instrucción. Parece olvidarse que el testigo referido compareció al acto del plenario donde ratificó sus manifestaciones y el reconocimiento realizado.

      Pero es que no es ésta la única -ni la más significativa, como dice el Fiscal- prueba que se utiliza contra éste acusado en la Sentencia que ahora se cuestiona. En efecto, quien recurre, se prestó a figurar como arrendatario de la FINCA001 " donde se depositaba el hachís; también figura como titular de un turismo marca Nissan -que por cierto apareció junto al helicóptero en la finca reseñada- y de un remolque motobomba para traslado de combustible.

      Bajo la apariencia de una explotación equina, el único destino que se le daba a la FINCA001 ", era la construcción de un hangar para aparcar el helicóptero y la droga transportada.

      En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

      CUADRAGÉSIMO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se insiste en lo sostenido ya por su defensa en el la censura casacional anterior, pues «este motivo se ha de poner en relación con el anterior de presunción de inocencia, pues de la prueba practicada no se puede inferir que mi mandante forme parte de Organización Criminal alguna».

      Cuestiona en consecuencia su integración en la organización criminal y la pertenencia a la misma.

      El motivo ha sido formalizado por estricta infracción de ley, y debe respetar los hechos probados, so pena de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

      En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se lee lo siguiente:

      «Para la introducción del hachís la organización contaba con la FINCA000 , sita en el término municipal de El Algar (Cádiz), de la que figuraba como arrendatario Mateo Olegario , en la que habían acondicionado una pista de aterrizaje de helicópteros colocando unas balizas para darle visibilidad por la noche, y en la que simulaba tener una explotación equina con su código de explotación. También contaba la organización con la FINCA001 en el término municipal de El Saucejo (Sevilla), donde tenían acondicionada una nave para ocultar los helicópteros que transportaban el hachís desde Marruecos, finca que figuraba a nombre de una persona de su total confianza Matias Everardo , que la acondicionó para tal fin auxiliándose de terceras personas y confeccionado un contrato de arrendamiento a nombre del también procesado Prudencio Modesto , a cuyo nombre se puso otra explotación equina también simulada, en la que únicamente se localizaron 5 caballos famélicos. También contaban con un camión RENAULT matrícula NUM000 de transporte de caballos al que habían acondicionado un doble fondo para ocultar y transportar al hachís, que figuraba a nombre de Mateo Olegario , responsable de la descarga, ocultación y posterior transporte del hachís. Mateo Olegario también compró e instaló una persiana metálica en la nave donde se ocultaba el helicóptero al objeto de dificultar su observación. También llevaba una contabilidad elemental, anotando en un dietario que se le intervino los gastos que hacía por cuenta de la organización».

      La claridad de su integración en la organización descrita en el factum, nos evita mayores comentarios.

      El motivo no puede prosperar.

      Recurso de Matias Everardo .

      CUADRAGÉSIMO-PRIMERO.- En su primer motivo, este recurrente por vía de vulneración constitucional, denuncia "haberse realizado las intervenciones telefónicas formalizadas en la presente causa contradiciendo la legalidad vigente".

      El tema de las intervenciones telefónicas, ya ha sido abordado ampliamente con antelación, con ocasión de quejas casacionales similares, razón por la cual este reproche no puede prosperar.

      En el segundo motivo, se denuncia la vulneración de la presunción constitucionalmente de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

      Se considera vulnerado el derecho constitucional invocado, por cuanto en opinión del recurrente su patrocinado no tuvo ninguna relación con los hechos por los que fue condenado.

      Sin embargo, como se razona cumplidamente la sentencia cuestionada en sus páginas 45 a 47, ello no puede aceptarse.

      Las pruebas que toma en consideración la Audiencia, son las siguientes:

      En relación con su participación en la operación delictiva, Matias Everardo declaró ante la autoridad judicial de Arcos de la Frontera el 26.07.2012 (fs. 3218-3221), manifestando que, "no son ciertos los hechos que se le imputan. Que se dedica al transporte de mercancías. Que es propietario de la FINCA001 . Que la adquirió de uno del pueblo. Que arrienda la finca a Prudencio Modesto . Que por mediación de un tal Mateo Olegario de nacionalidad portuguesa se puso en contacto con Prudencio Modesto . Que el arrendatario no le manifestó para qué quería la finca. Que no ha estado en la finca ni en Andalucía. Que no tenía conocimiento de la persiana. Que nunca ha estado en el aeródromo de Casarrubios (Toledo). Que es falso todo lo que se indica sobre la supuesta adquisición de combustible. Que la moto bomba para repostar, no conoce de su existencia"; ratificando estas manifestaciones en la declaración indagatoria de 9.04.2014 (f. 5748); ante la Sala declaró únicamente a preguntas de su abogado, ratificando la declaración que prestó en el Juzgado de Arcos de la Frontera, añadiendo que "de las personas acusadas presentes en sala sólo conoce a Prudencio Modesto . El adquiere esta FINCA001 ) por mediación de Hermenegildo Benjamin , quién le animó a invertir en esta finca".

      Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario.

      Así, el Instructor del atestado de la citada operación "ARMAGUIÑA" -anteriormente reseñada- G.C. nº NUM042 , ratificando el mismo, manifestó al Tribunal respecto al acusado Matias Everardo , que, "El propietario de la finca donde se ocultaba el helicóptero era un señor de Navarra, Matias Everardo , que le identifican por el catastro.

      Esta persona les dice que él ha hecho el alquiler, un contrato de arrendamiento a una tercera persona, Prudencio Modesto de quién ya sabían porque tenía a su nombre el vehículo "PATHFINGER". El "PATHFINGER" aparece en la misma nave, en una de las puertas; la nave tenía dos puertas.

      A Matias Everardo se le vincula porque junto al helicóptero aparece un remolque para el transporte de combustible, que luego se analiza y es combustible del helicóptero, combustible de reactores y helicópteros de este modelo. El remolque les lleva hasta un aeródromo en Toledo, se toma manifestación a los responsables del aeródromo y les dicen que entre enero y febrero (2012), en dos ocasiones, reconocen a Matias Everardo como la persona que va con el dueño de una empresa ubicada en el aeródromo, MAC (mantenimiento de aviación corporativa), con unos bidones, con una furgoneta alquilada a sacar JET A-1, pero no se lo dan porque eso no eran maneras de transportar combustible. De esta forma está vinculado Matias Everardo con el tema de la aeronave BO-105, que es la que aparece en su finca. Posteriormente, como ya no pueden sacar ese combustible por ese procedimiento, a través del otro dueño de la empresa MAC, que tienen un reactor que utiliza este combustible, compran el remolque a nombre de Mauricio Cosme , que es el que aparece junto al helicóptero y sacan en 4 ocasiones combustible JET A-1 del aeródromo en Toledo. Además, cuando van al aeródromo se pregunta si la empresa MAC ha utilizado el reactor que tiene allí, que utiliza combustible JET A-ly dicen que ese reactor no se ha movido en seis meses de allí. Con lo cual la única salida que tenía el combustible era la utilización para el BO-105".

      Preguntado si hicieron gestiones en relación con la furgoneta alquilada que utiliza Matias Everardo al principio; consta que sí, recuerda que la alquiló Matias Everardo . Confirma que se vieron los documentos del alquiler".

      Dato importante en relación a la intervención de Matias Everardo con la finalidad de adquirir combustible JET A-1, lo encontramos en la declaración de Ramon Lucas quién manifestó al Tribunal "que está encargado del aeródromo de Casarrubios en Toledo. El propietario de este aeródromo es una empresa.

      Preguntado por la venta de un remolque a la empresa MAC, (Mantenimiento De Aviación Corporativa); responde que conoce a esta empresa, que estaba instalada en ese aeródromo; conocía a sus gerentes. Cree que la empresa realmente era de Maximiliano German . La otra persona era Mauricio Cosme pero no sabe el apellido.

      Preguntado si era Mauricio Cosme ; contesta que sí, también formaba parte de esta empresa.

      Preguntado por las circunstancias de la venta de este remolque motobomba; responde que tenían ese remolque para repostar los helicópteros. Les trajeron uno nuevo y ese se quedó allí un poco parado, entonces Maximiliano German propuso comprárselo y se lo vendieron. No le dijo por qué se lo quería comprar.

      Preguntado si Maximiliano German u otras personas tuvieron alguna incidencia y él o alguien del aeródromo les deniega la venta del combustible; responde que sí, el dicente les denegó la venta del combustible. Esto fue antes de la compra. En una ocasión vino un empleado de Maximiliano German , Leon Joaquin , pidió combustible para llevárselo en una furgoneta con un bidón de 1000 litros. El dicente les dijo que ahí no se podía suministrar el combustible porque se tiene que suministrar en bidones homologados. Como no estaba homologado no se sirvió el combustible".

      En declaración ante la Guardia Civil de 25.05.2012(fs. 2650-2653), ratificada ante el Tribunal, el testigo precisó en cuanto a los repostajes efectuados:

      "PREGUNTADO cuantos repostajes ha efectuado al remolque,

      MANIFIESTA que cuatro repostajes, 9 de marzo 783 litros, 19 de abril, 700 litros, 30 de abril 778 litros y 4 de mayo 786 litros. Y que anteriormente a esto intentaron repostar otra vez pero no efectuó el repostaje por no reunir las condiciones los recipientes que traían a bordo de una furgoneta de alquiler de la empresa ATESA. Venía conducida por un individuo que no conoce y estaba presente Mauricio Cosme . Y que muestra a los actuantes los documentos relacionados con los repostajes.

      PREGUNTADO si sabía el destino que le iban a dar al combustible.

      MANIFIESTA que no, que el repostaje era supuestamente para el avión NUM003 .

      PREGUNTADO si sabe si el combustible repostado ha sido utilizado para el avión NUM003 .

      MANIFIESTA que lo desconoce pero no hay constancia que haya realizado vuelos en los últimos seis meses.

      Se le expone a continuación reconocimiento fotográfico, para que si alguno de los presentes en el mismo fuera el desconocido que conducía la furgoneta de ATESA en el repostaje denegado o cualquier otra persona relacionada con los hechos que nos ocupan. Reconociendo una vez mostrado:

      La imagen NÚMERO 3: como la persona que vino a repostar con la furgoneta de ATESA.

      La imagen NÚMERO 7: como una persona que ha estado en el aeródromo sin poder precisar, lugar o momento pero que sí que ha estado"

      Reconociendo sin ningún género de dudas, e incluso nombrando por el nombre que se le dio a conocer, a Matias Everardo como la persona de la fotografía núm. 3 y al también procesado Prudencio Modesto como la persona de la fotografía núm. 7 (Instructor del reconocimiento Guardia Civil número NUM042 ya citado).

      El Instructor continuó manifestando al Tribunal:

      "Preguntado si esa zona, en la que se sitúa el helicóptero había una explotación ganadera en condiciones o simplemente 4 o 5 caballos abandonados; responde que no había código de explotación. Posteriormente, cuando hablaron con Matias Everardo les dio la explicación que es que se dedicaba a comprar caballos de carne y luego a matarlos; pero allí no había caballos de carne porque aquellos caballos estaban famélicos.

      Preguntado si hacen referencia en el atestado a una serie de llamadas que hizo Matias Everardo al jefe del EDOA; contesta que lo que hacía el en sus llamadas les hacían sospechar más de él. El decía que no tenía nada que ver. Cuando le dicen lo de la persiana metálica, dice que el no la ha puesto y resulta que se puso cuando la parcela era de pleno uso y dominio suyo. A la primera persona que dijo que se arrendó la finca era a Prudencio Modesto y antes era él, que es cuando se instaló la persiana metálica para ocultar el helicóptero".

      Por todo ello, queda acreditada la participación del procesado, Matias Everardo en la importación de sustancia estupefaciente, hachís desde Marruecos, utilizando un helicóptero, formando parte de la infraestructura de la organización relatada en el "factum".

      Matias Everardo es el propietario de la FINCA001 "; en dicha finca se guarda el helicóptero con el cual se vino realizando el trasporte de hachís desde Marruecos. En la nave donde se colocaba el vehículo reseñado, se instalaron unas persianas para dificultar su visión por terceras personas, extremo que en modo alguno pudo pasarle desapercibido.

      Pero es que además Etxepeletecu es también propietario de una furgoneta y un remolque aptos para transportar combustible, así como una motobomba para facilitar las operaciones de carga y descarga del mismo.

      El acusado intervino en varias ocasiones en la compra del reseñado combustible, a cuyo fin debía desplazarse a un aeródromo donde se le podían suministrar. La operación no pudo realizarse en alguna ocasión por carecer del continente adecuado para el transporte. Por ello se vieron obligados a repetirla, ya provistos de los bidones homologados.

      El encargado del aeródromo - Ramon Lucas - compareció en el juicio oral donde ratificó las declaraciones prestadas en fase instructora, así como el reconocimiento que sin duda alguna realizó sobre la persona de Matias Everardo .

      La actividad que se describe le sitúa, con una intervención relevante, en pleno corazón de la organización criminal que formaba con el resto de los acusados, en la forma y condiciones que han sido descritas y analizadas en la contestación a otro recurrente.

      El motivo no puede prosperar.

      CUADRAGÉSIMO-SEGUNDO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 368.1.2º del CP en relación con el 369.1.5, 370.3 y 369 bis párrafo 1°, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la proscripción de la falta de prueba y de la falta de motivación. El autor del recurso añade, como se ha hecho constantemente ante esta sede casacional, en estos autos, que la "Sentencia, cuya casación se pretende, contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación."

      No se añaden argumentos nuevos, y desde luego, invocar la menor entidad del hecho, es algo que no puede caber en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, en cuya primera operación interviene el recurrente, cuando el transporte del hachís se produce mediante medios aéreos.

      El motivo no puede prosperar.

      CUADRAGÉSIMO-TERCERO.- En el motivo cuarto, se denuncia mediante vía de vulneración constitucional, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la Constitución española , recogido también en los arts. 6. 1° CEDH y 14.3 c) del PIDCP , dado el tiempo transcurrido entre el inicio del procedimiento y su resolución por sentencia. También se considera infringido el art. 21. 6° del Código Penal , que invoca al amparo del art. 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      Se aduce la existencia de dilaciones excesivas en la tramitación de la causa.

      Pese a ese transcurso de tiempo, no concurren los requisitos exigidos para que, concorde reiterada jurisprudencia, concurra tal atenuante: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

      "Indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982 ). La Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo ).

      Recientemente hemos dicho ( STS 131/2017, de 1 de marzo de 2017, recurso 762/2016 ) que es de común conocimiento que el retraso injustificado en la tramitación de una causa es un concepto jurídico indeterminado y abierto. El Tribunal sentenciador debe acudir a los datos de que disponga para determinar caso por caso el grado de paralización procedimental injustificada que existió en la causa. Para ello se recurre a parámetros tales como la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de procesos de las mismas características, la conducta procesal de las partes, el comportamiento del órgano judicial, la invocación del retraso por parte del afectado y daño que podría causarle, etcétera.

      El concepto fundamental que juega en esta cuestión suele ser "la complejidad de la causa", ya que generalmente la duración se estima justificada cuando las características de la misma hagan necesarias o inevitables la práctica de ciertas diligencias dilatorias.

      En nuestro caso, los hechos se inician, según reconoce el propio recurrente el 8 de mayo de 2012, y la resolución que ahora se recurre tiene fecha de 1 de junio de 2016. Si se tiene en cuenta que han intervenido varios Juzgados en su instrucción, que los acusados eran 10 (más algunos otros no sometidos a la autoridad del Tribunal), que a cada uno de ellos se le imputaban varios hechos delictivos, necesitados de la lógica investigación para su completa determinación, y que por efecto de la misma el sumario así instruido ha adquirido un extraordinario volumen, necesariamente habrá de llegarse a la conclusión que el plazo utilizado para ello no excede de lo razonable (esto es, de lo que habitualmente se suele usar en casos similares).

      El motivo no puede prosperar.

      CUADRAGÉSIMO-CUARTO. - El motivo quinto, se denuncia como quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 último inciso de la LECrim ., que los hechos probados por su carácter jurídico pudieran implicar la predeterminación del fallo.

      Reiterando nuestra doctrina anterior sobre este vicio sentencial de predeterminación del fallo, hemos de señalar que, en el caso enjuiciado, la frase a la que el impugnante atribuye carácter predeterminante es la siguiente: "finca que figuraba a nombre de una persona de su total confianza Matias Everardo , que la acondicionó para tal fin".

      Fácilmente se comprende que tal expresión no constituye el vicio que se le atribuye pues ni se trata de un concepto jurídico ni su uso corresponde solo a los juristas, ni son causales respecto del fallo, ni suprimidos dejan a este vacío de contenido.

      El motivo no puede prosperar.

      CUADRAGÉSIMO-QUINTO.- En el motivo sexto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho basado en la apreciación de la prueba conforme a documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

      La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      Desde luego "la admisión como prueba documental de la pericial correspondiente al análisis de la sustancia estupefaciente intervenida el pasado 8 de mayo 2012 en Arcos de la Frontera", no constituye un "documento" que pueda invocarse como justificativo de la vía casacional que se invoca.

      El recurrente no justifica los particulares en donde basa su queja, y la pericial que se invoca tampoco es una prueba documental. Por lo demás, que lo transportado en el helicóptero era hachís es algo indiscutible, y que lo era en una cantidad enorme, tampoco.

      El motivo no puede prosperar.

      Recurso de Emiliano Florencio .

      CUADRAGÉSIMO-SEXTO. - El primer motivo de este recurrente se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

      El recurrente reconoce que existió prueba, al menos la declaración del testigo protegido, que fue contundente, razón por la cual este motivo no puede prosperar.

      Los hechos en los que se ve involucrado este recurrente ocurren cuando el testigo protegido llega a la vivienda del acusado Marcos Rogelio en la URBANIZACIÓN000 " de Pozuelo de Alarcón el día 18 de octubre de 2012; así, tras entrar la víctima al vestíbulo principal de la casa, fue agarrado por la espalda y cuello de forma violenta por Marcelino Miguel , llevándole hasta la mesa del comedor donde había cuatro personas más entre las que se encontraba el también acusado Balbino Pelayo , pistola en mano, pidiéndole explicaciones el conocido como Rogelio Onesimo y golpeándole " Eliseo Hector ", momento en que llegó a la vivienda el ahora recurrente, Emiliano Florencio , viéndole retenido y amenazado, responsabilizando al testigo protegido de la pérdida del dinero, siendo golpeado por Eliseo Hector y amenazado por Balbino Pelayo para que se callara, apuntándole con la pistola, marchándose Emiliano Florencio posteriormente de la casa mientras decía que hicieran con el testigo lo que quisieran. A continuación le dijeron que se quedara sentado sin moverse que iba a venir un policía que trabajaba para ellos y que hiciera todo lo que le pidiera sin oponer resistencia si no quería que lo mataran allí mismo, apareciendo minutos después una persona que dijo ser policía nacional llevando en sus manos una maleta pequeña y portando a la cintura una pistola, quien tras abrir la maleta y ponerse unos guantes blancos de látex, sacó de su interior una pistola de color negro que le obligó a coger por la empuñadura y tirar de la corredera hacia atrás para montarla; después con unas pinzas le arrancó pelos de la cabeza y los introdujo en una bolsa, y tomando un bastoncillo de algodón, se lo metió en la boca para obtener muestras de su saliva, y también le dio dos cartuchos de pistola para que los cogiera con los dedos, diciéndole Marcos Rogelio que si hacía todo lo que le ordenaran, esos efectos se los devolverían a él personalmente para que se deshiciera de ellos, y en caso contrario, ya se encargarían de utilizarlos para meterle un marrón que le iban a caer treinta años de cárcel, marchándose a continuación; finalmente, y tras retenerle, por espacio de una hora u hora y media, en el interior de la vivienda contra su voluntad, le dejaron marcharse bajo la amenaza que si iba a denunciarles a la policía su mujer y sus hijos aparecerían muertos.

      La declaración del testigo protegido que ha relatado los hechos ante el Tribunal sentenciador reúne todos los requisitos exigidos por esta Sala Casacional, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

      Además está avalada, no sólo por la grabación de la conversación habida entre Marcelino Miguel y el testigo protegido en "Los tres Barriles" de Málaga, sino por el resto de personas presentes en el incidente ocurrido en " URBANIZACIÓN000 " que con ligeras variaciones lo relataron de forma sustancialmente igual.

      El motivo no puede prosperar.

      CUADRAGÉSIMO-SÉPTIMO.- En el segundo motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación al artículo 163.2 del mismo Código ".

      El recurrente entiende que aun considerando cometido el delito de detención ilegal, argumenta que su patrocinado no ha tenido intervención directa en el mismo y por lo tanto, no puede ser considerado autor de dicho delito.

      Aunque es cierto que el ahora recurrente llegó a la casa cuando la ilícita retención del testigo protegido ya había comenzado, y también lo es que abandonaría el lugar antes de que tal situación finalizara, no lo es menos que durante el tiempo que permaneció en la vivienda adoptó una actitud beligerante pues "viéndole retenido y amenazado, le responsabiliza de la pérdida de dinero", pudiendo presenciar como Marcelino Miguel ( Eliseo Hector ) le golpeaba y cómo Balbino Pelayo le conminaba a callarse mientras le amenazaba con la pistola que empuñaba.

      Y termina diciendo, cuando abandona el lugar, que hagan con él, lo que quieran, lo cual supone una atribución de responsabilidad en los hechos realizados por los demás.

      Son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, aunque tal realización sea coordinadamente mediante fases ejecutivas confluyentes a un mismo fin. Resulta indudable que rige el principio de imputación recíproca con respecto a los ejecutores materiales y directos que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho, siempre que ésta sea relevante.

      La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. Es doctrina consolidada en esta materia (por todas, STS 114/2015 ) que coautor es quien dirige su acción a la realización del tipo, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todos con ese dominio de la acción característico de la autoría. Por ello, cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos deben responder como coautores porque como ya se ha dicho, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.

      Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para afirmar la coautoría, esto es, la realización conjunta del hecho por parte de los plurales autores, son los siguientes:

  6. En lo subjetivo, un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, que tanto puede ser expreso o tácito, esto es, simplemente asumido;

  7. En lo intencional, se parte de que el dolo de cada uno de los coautores abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás;

  8. En lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos los autores la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución;

  9. En lo que respecta al comportamiento del agente, han de detentar el dominio funcional de la acción ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición de codominio del hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores;

  10. En lo causal, debe existir lo que se ha denominado una imputación recíproca entre los partícipes que permita considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

  11. En cuanto al resultado, se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos (teoría de las desviaciones imprevisibles). Por el contrario, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado o asumido.

    En el caso, la actitud que toma Emiliano Florencio en todo momento resulta una colaboración inequívoca a la consumación del delito, y con su presencia (y su participación activa al reclamarle el dinero que les adeudaba) colaboró de forma decisiva a hacer más intensa la presión intimidatoria que pesaba sobre la víctima.

    En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

    CUADRAGÉSIMO-OCTAVO.- En el tercer motivo, este recurrente por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "la indebida aplicación del artículo 163.2 en relación al artículo 163 del Código Penal ".

    El recurrente cuestiona ahora la propia esencia del delito de detención ilegal que en su opinión nunca llegó a cometerse.

    El tipo objetivo del delito de detención ilegal requiere una conducta ejecutada por un particular mediante la cual se encierre o detenga a otro privándole de su libertad. El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. El delito de detención ilegal, es de carácter más específico, y de mayor gravedad lo que se traduce en una mayor pena, y se comete cuando el sujeto encierra o detiene a otro privándole de su libertad, refiriéndose por lo tanto a la libertad deambulatoria, es decir, a la capacidad del sujeto de decidir libremente su permanencia o alejamiento en relación con un determinado lugar. En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial, lo que ha permitido a la jurisprudencia afirmar que el delito de coacciones es el género mientras que la detención ilegal es la especie ( S. nº 610/2001, de 10 de abril ). Para establecer la diferencia entre uno y otro delito, que en su aplicación a hechos concretos en algunas ocasiones no estará exenta de dificultades, es preciso valorar especialmente si la conducta del sujeto activo ha incidido en la libertad ambulatoria de la víctima de un modo mínimamente relevante, a cuyo efecto es preciso tener en cuenta el factor tiempo, que ha de tener una mínima significación, aun cuando el delito se consuma desde el momento en que se encierra o detiene a otro ( SSTS 801/1999, de 12 de mayo ; 1069/2000, de 19 de junio ; 1432/2000, de 8 de octubre ; 351/2001, de 9 de marzo y 610/2001, de 10 de abril , entre otras).

    Como dice la STS 594/2006, de 16 de mayo , deberá apreciarse la comisión de un delito de detención ilegal atendiendo a dos aspectos:

  12. En primer lugar, cuando se haya producido una conducta, consistente en encerrar o detener, que elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse.

  13. En segundo lugar, que tal privación de libertad se haya extendido durante un período temporal mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

    Vista la resultancia fáctica anteriormente relatada, en donde se especifica que la detención duró por espacio de una hora u hora y media, en el interior de la vivienda contra su voluntad, al final de tal periodo, le dejaron marcharse bajo la amenaza que si iba a denunciarles a la policía su mujer y sus hijos aparecerían muertos, hemos de convenir que se cumplen sobradamente los requisitos que esta Sala Casacional ha diseñado para la existencia de este tipo delictivo.

    En consecuencia, el delito no puede prosperar.

    CUADRAGÉSIMO-NOVENO. - En el cuarto motivo, se denuncia quebrantamiento de forma, "al amparo del número 2 del artículo 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican predeterminación al fallo".

    La única frase ubicada en los hechos declarados probados a la que el recurrente atribuye carácter predeterminante es "...llegando a la vivienda Emiliano Florencio , con conocimiento de la situación a la que se había abocado el testigo protegido, quien viéndole retenido, le responsabiliza de su pérdida diciendo que se había quedado con el dinero y que hiciesen con el testigo lo que quisieran, abandonando la vivienda".

    Fácilmente se comprende que las expresiones reseñadas "ni son términos jurídicos", "ni dan nombre o definen el tipo aplicado", "ni su uso está reservado a los juristas", "ni tienen valor causal respecto del fallo", conforme a lo razonado anteriormente, por lo que no se les puede atribuir carácter predeterminante.

    Mucho menos lo pueden tener las citadas que están contenidas en la pág. 76 de la Sentencia recurrida, esto es, dentro de los fundamentos de derecho de la resolución lo que elimina cualquier posibilidad de utilizar ésta vía casacional.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Balbino Pelayo .

    QUINCUAGÉSIMO.- En un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y correlativa infracción de ley, prevista en "el artículo 849.1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Criminal ", se denuncia que "la prueba practicada es insuficiente como para enervar dicho principio y por tanto, se infringen el artículo 163.1 del Código Penal ".

    El recurrente articula su impugnación a la Sentencia que le condenó, cuestionando la validez del testimonio del testigo protegido Limpiabotas , por haber cambiado en varias ocasiones a lo largo del procedimiento y por la falta de cualquier corroboración.

    Esta cuestión ha sido ya resuelta con anterioridad, y a nuestros anteriores fundamentos jurídicos nos remitimos, para su desestimación.

    Costas procesales.

    QUINCUAGÉSIMO-PRIMERO. - Al proceder la desestimación de los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados D. Marcos Rogelio , D. Marcelino Miguel , D. Matias Everardo , D. Mateo Olegario , D. Prudencio Modesto , D. Cecilio Severino , D. Felix Balbino , D. Balbino Pelayo y D. Emiliano Florencio , contra Sentencia 13/2016, de 1 de junio de 2016 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 2 º.- CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos .3º.- COMUNÍQUESE a la Audiencia de procedencia la presente resolución a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia