STS 289/2017, 20 de Abril de 2017

El Juzgado Mixto nº 5 de El Ejido, instruyó Sumario nº 2/2014, contra D. Elias y D. Fausto por delitos de maltrato habitual, maltrato de obra, abuso sexual, continuado de abuso sexual y agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que en la causa nº 22/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Desde que la menor Sofía , nacida el día NUM000 de 1998, se vino a Tierras de Almería, en el año 2011 a vivir junto con su madre María Esther , su hermano también menor de edad Justo nacido en 1990, su padrastro el acusado Elias , el hermano de éste último Fausto , y los tres hijos también menores de edad fruto de la relación entre su madre y su padrastro Elias , mayor de edad, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, tanto su hermano Justo como ella misma, han venido sufriendo sobre su persona distintos episodios de violencia física, habiendo sido golpeados en innumerables ocasiones, con correas, gomas de butano, tubos de plástico gordos así como con patadas en las piernas menoscabando gravemente su integridad tanto física como moral por parte del acusado Elias .

Concretamente el día 7 de julio de 2013, el acusado Elias tras mantener una discusión con Justo y Sofía , comenzó a golpear a ambos como en tantas otras ocasiones, siendo ésta vez detenido por Vicente , quién llamó inmediatamente a la Guardia Civil, no presentando ninguno de ellos parte de lesiones.

Por otro lado, el acusado Fausto , en fecha no concretada pero en todo caso entre el año 2012 y el año 2014, en el cortijo donde vive Sofía junto con su familia en Tierras de Almería, guiado por un ánimo de satisfacción de su apetito sexual, tocó en innumerables ocasiones los órganos genitales partes íntimas de Sofía , incluso en una de esas ocasiones, el acusado Fausto , dirigió a Sofía al interior de una chabola cercana al cortijo donde vivía toda la familia y tras darle un fuerte bofetón, le tiró sobre un camastro que allí había y le introdujo el pene en su vagina sin que Sofía diere su consentimiento.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Elias , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de:

A) Un delito de MALTRATO HABITUAL,

a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años; y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre durante 6 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 años; y pérdida del derecho a la tenencia y porte de armas.

B) Dos delitos de MALTRATO DE OBRA,

a pena, por cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años; y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre durante 4 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años; y pérdida del derecho a la tenencia y porte de armas.

Se le condena igualmente al pago de las tres cuartas partes de las COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al también procesado Fausto , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de:

Un delito CONTINUADO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL,

a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre durante 7 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 20 años; y una vez cumplida la pena privativa de libertad, procede imponer al procesado la medida de 5 años de libertad vigilada, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, trabajo, centro de estudios, o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo; y privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Se le condena igualmente al pago de una cuarta parte de las COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se condena también al procesado Elias a INDEMNIZAR a Sofía y a Justo , por los daños morales causados, en la cantidad de 5.000 euros, más sus intereses legales, a cada uno de ellos.

Y se condena al procesado Fausto a INDEMNIZAR a Sofía , por los daños morales causados, en la suma de 30.000 euros, más sus intereses legales.

A los referidos condenados les será de abono, para el cumplimiento de las condenas impuestas, el tiempo que hubieren estado, en su caso, privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aceptan los autos de insolvencia, con las reservas que contienen, dictados por el Órgano instructor.

Con fecha 5 de julio de 2016, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

SE ACUERDA la rectificación y corrección del error aritmético padecido en cuanto a la duración de la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, impuesta a Fausto y que viene recogida en el Fallo de la Sentencia de fecha 20 de Junio de 2016 recaída en la presente causa; en consecuencia, queda rectificado en el sentido de que la duración de dicha pena será de 20 años.

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24. 1 y 2 de la CE , en tato vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del art. 849.1º denuncia indebida aplicación del art. 173.1 , 153.1 , 3 y 5 , 180.1 punto 3 y art. 74, todos ellos del Código Penal .

3. - A tenor del art. 849.2º de la LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el derecho de defensa.

5. - Al amparo del art. 851.3º de la LECrim quebrantamiento de forma al no haber respuesta la Sala de instancia a todas las cuestiones planteadas por las partes.

6. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el art. 24.1 y 2, al haberse provocado indefensión y vulnerado el derecho a un juicio con todas las garantías.

7. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

8. - Con amparo en el art. 850.1 denuncia quebrantamiento de forma por denegación de la prueba practicada en tiempo y forma.

9. - Por la vía del art. 850.5 LECrim denuncia quebrantamiento de forma por no suspende la vista del juicio ante la incomparecencia de una testigo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de abril de 2017.

1.- El primero de los motivos denuncia vulneración de precepto constitucional, citando el artículo 24 en sus apartados 1 y 2 de la Constitución . En concreto estima que se han ignorado las exigencias de su derecho a la tutela judicial así como a un proceso con todas las garantías.

Alega que la sentencia aquí recurrida no está motivada en modo alguno y que está falta de claridad afirmando como fundamento hechos sin fechas concretas

Como manifestación de esa deficiencia en la motivación se advierte de que no se hace constar en ningún fundamento las declaraciones de los acusados, ni la de la madre de la menor Sofía , ni tan siquiera la del Guardia Civil que manifestó haberla insistido en que diera su consentimiento o de lo contrario iría detenida.

2. - En el cuarto de los motivos se reitera la denuncia de vulneración de precepto constitucional al estimar que se han desconocido las exigencias del principio de defensa. Se alega al respecto que no constan ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho mención alguna a las declaraciones que realiza la madre de la menor y testigo de los hechos, tales como en los supuestos maltratos habituales o de obra del padrastro, habiendo declarado en la vista que jamás se habían producido. Igualmente no consta la declaración del Guardia Civil NUM002 que hace constar que se advirtió a la madre que si no autorizaba a la exploración de la menor voluntariamente, sería detenida por la Guardia Civil.

   Examinamos conjuntamente ambos motivos, pese a que parecen referirse a sendos delitos, uno contra la libertad sexual, el primero, y otro al de violencia habitual. Porque motivación y defensa acarrean la misma consecuencia de nulidad y porque en ambas se alude, como resulta de lo expuesto, a la ausencia de reflexión valoradora por parte de la sentencia a los medios de prueba.

3. - En nuestra STS 167/2014 de 27 de febrero , recordábamos lo dicho en la nº 1036/2013 de 25 de diciembre , respecto a la doctrina del Tribunal Constitucional según la que lo que denomina la «cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada» afecta, por un lado, al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si ésta no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

   Aunque en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una « ostensible falta de motivación», estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ), al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra «en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia» reiterando doctrina ya establecida en casos análogos ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

   Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 de enero , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Solución que se excluye, sin embargo, cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, y por estimar que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria, excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STC 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ).

   En el supuesto enjuiciado se invoca aquella doble queja: no rebasar el canon de mínima argumentación o, cuando menos, incurrir en ostensible deficiencia motivadora y, además, prescindir de los elementos de descargo que el recurrente enuncia, no solo en estos dos motivos sino también en los demás formulados, lo que se traduce en cierta indefensión ya que se prescinde de toda atención a la argumentación de la defensa de los acusados.

Recuerdan los recurrentes: a) Que la madre pone de manifiesto que jamás ha existido agresión de D. Elias a sus hijos, no existiendo tampoco un parte médico, ni denuncia, ni queja; b) que el menor Justo antes de la vista oral manifestó que su padrastro no había pegado ni agredido a su hermana ni a él, y en cambio, tres años después manifiesta hechos antes no mencionados y concretos de agresiones del padrastro; c) que en cuanto al delito continuado contra la libertad sexual, consta una declaración de la menor, dudosa, cambiante, sin corroboraciones objetivas, sin partes médicos, sin testigos, y negando los hechos tanto D. Fausto como su propia madre, que nunca ha visto dicho comportamiento ni ella le ha dicho nunca nada sin que, pese a ello se incluya reflexión que justifique la credibilidad de ese testimonio. Particularmente en cuanto a la más grave de todas las contradicciones, referida a que los hechos que denunció respecto a su padrastro D. Elias , ya que manifestó que se había agredido sexualmente en la cocina, llegando incluso el Ministerio Fiscal a pedir dos años de prisión por dicho hecho. Y no obstante en la vista oral, niega rotundamente este hecho, diciendo que jamás había pasado, hasta el punto que el propio Ministerio Fiscal deja de acusar por este delito y d) que el hermano Justo , manifiesta no haber visto nada en lo referente a los tocamientos de D. Fausto a la niña.

Respecto a la crítica de la motivación, que constituye el objeto de esta impugnación, hemos de recordar la doctrina que ya expusimos en la sentencia antes citada 167/2014 .

Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases.

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin esfuerzo valorativo que no sea el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del lenguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción por el Tribunal de las afirmaciones que considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes , que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia , el Tribunal declararáprobadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídica. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva. Porque, obvio es decirlo, una cosa es el contenido del testimonio y otra que parte de éste merece traducirse en hecho probado. Tal merecimiento es lo que ha de justificarse.

La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o los documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación.

Pero, debemos añadir, mucho menos se motiva si se prescinde de toda consideración tanto de la exposición del contenido de la producción probatoria como de la crítica valorativa de ésta. Y si son los elementos de prueba aportados o invocados por la defensa los preteridos, la deficiencia lesiona a la par el derecho a la tutela judicial, en cuanto que reclama la existencia de motivación y el derecho a la tutela judicial y que exige hacer efectiva la posibilidad de alegar y probar, pues este derecho se desconoce al ignorar la alegación y el esfuerzo probatorio de la parte.

Examinando desde esta doble perspectiva la sentencia recurrida observamos que construye la siguiente exposición de razones para asumir las imputaciones.

1. - Respecto del delito de violencia:

   1. La declaración de los dos menores cuyo contenido se traduce en que D. Elias , no sólo les reprendía, sino que les agredía, En concreto la niña añade que su madre lo sabía. Y afirma que a Justo le pegaba con una goma. Justo corrobora ese uso de la goma para pegarle y añade que una vez «le rajó la cabeza y su madre le llevó al médico».

      Pero la sentencia se despreocupa de toda reflexión acerca de las razones por las que cree a tales menores testigos. A pesar de que la defensa la cuestiona. Así nada dice sobre las retractaciones de Justo que muda en juicio lo declarado en instrucción. Ni se preocupa la sentencia por valorar la ausencia de corroboración del dato de asistencia médica a Justo cuando el acusado, según dice, le rajó la cabeza y fue al médico. Y la credibilidad de la niña es desechada nada menos que en relación a todo lo que afirma en referencia a un delito de agresión sexual por el que no se condena.

   2. La prueba pericial forense, ratificada en juicio que, al menos, respecto a la menor Sofía , sí aprecia lesiones antiguas.

      Respecto de las lesiones se conforma con ese informe forense en ausencia de partes de asistencia, pero aquél, según la recurrida, solamente detecta lesiones en la niña. No en el niño a pesar de la contundencia de los medios de agresión que se dicen usados.

   3. No se preocupa la sentencia por razonar la exclusión de un medio de prueba de descargo como lo es la declaración de la madre testigo.

   4. Relata la sentencia que fue una amiga de la niña la que avisó a la Guardia Civil pero deja inédito el contenido probatorio de tal testimonio. Aunque no acudió al juicio y no por ello se suspendió la vista, debió valorarse la posibilidad de obtener testimonio por el cauce del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tampoco aporta ninguna crítica de tal testimonio para determinar que parte del contenido asume.

      Nada añade a lo que acabamos de decir la sentencia respecto de este delito.

2. - En cuanto al delito contra la libertad sexual imputado a D. Fausto tampoco es mayor el esfuerzo motivador de la valoración que se hace de los medios de prueba que indica: la única prueba de dicha infracción ha sido la declaración de la menor Sofía , quien, ratificándose en sus anteriores declaraciones, sin ninguna contradicción esencial, ha insistido en que D. Fausto le metía la mano por debajo de las bragas, por delante, y le introducía el pene tapándole la boca.

   A tal argumento solamente se añade: que el menor Justo nada vio, aunque aparece querer darle valor indiciario a la manifestación de que el acusado le «mandaba a comprar» y que le lleva a concluir que tal encargo tenía la finalidad de quedarse a solas con la niña. Sin que tal inferencia merezca la más mínima exposición de razones para avalarla como lógica o acomodada a experiencia.

   Dice que los guardias civiles vienen a corroborar tales manifestaciones pero omite la más mínima de las exposiciones imaginables sobre qué cosas manifestaron éstos y por qué lleva a considerar su manifestaciones como corroboración del testimonio de la niña. Tanto más exigible cuanto que esos testigos nada vieron.

   Y lo mismo cabe decir de la alusión (no pasa de ahí la sentencia) a que la prueba preconstituida coincide con lo declarado en el plenario. Ni siquiera se toma la molestia de explicar quien intervino en esa preconstitución, cual fue lo en ella expuesto y la razón de su credibilidad.

   En este delito la ausencia de todo esfuerzo por motivar las conclusiones es más lamentable en la medida que el propio Tribunal de instancia desautoriza otro testimonio de cargo de la misma menor imputando un delito a otro acusado y el informe pericial no llega a decir que no hay razones para dudar de la víctima sino que lo que ella dice es, a lo sumo, verdadero de manera solamente «probable». Y el Tribunal no justifica por qué va más allá de tal pericia, por más que efectivamente pueda hacerlo.

   Y las pruebas médicas, si bien no anulan la posibilidad de penetraciones, es lo cierto que tampoco dan cuenta de la cohorte de estigmas que suelen acompañar a esos actos violentos de agresión sexual. Y la sentencia nada argumenta sobre la incidencia que todo ello debe merecer en la valoración de credibilidad de la víctima.

   No menos lamentable es la inclusión de la tipicidad del artículo 179 del Código Penal . Ausente en la acusación provisional y de la que los antecedentes de la sentencia sobre la definitiva, tampoco dan suficiente cuenta.

   A ello aún cabe añadir otra queja expuesta en el recurso y a la que el Tribunal tampoco dedica ninguna reflexión: la absoluta inconcreción en cuanto a las circunstancias (tiempo, lugar, modos etc) en que los hechos se dicen ocurridos por algunos pasajes de la prueba. Es admisible que se pueda imputar un hecho pese a cierta indeterminación en esas referencias. Pero ha de reduplicarse con exquisitez el esfuerzo de argumentación de suerte que no quede asomo de duda, no solamente sobre la realidad de lo imputado, sino sobre las posibilidades de refutación por la defensa.

Por ello, aplicando a estas reflexiones sobre lo motivado y lo no motivado en la sentencia de instancia, las premisas normativas que expusimos en los fundamentos jurídicos primero (apartado 3) y tercero de esta sentencia de casación, debemos concluir que la escasez de contenido persuasorio en la recurrida es ostensible, tanto por ausencia de descripción de los que arrojaron los medios de prueba, cuanto por ausencia de valoración critica de tal contenido para formular las conclusiones probatorias que, casi de modo apodíctico, se asumen en la resolución impugnada.

Y también que, más allá de esto, se ha producido indefensión al haberse prescindido de buena parte del contenido de lo alegado por los acusados y de los resultados probatorios por ellos invocados.

Lo que acarrea la anulación de la sentencia impugnada con reposición del procedimiento al momento que precedió a la celebración del juicio que ha de reiterarse ante un tribunal con distinta composición personal a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio incluso tomando en consideración las advertencias derivadas de esta sentencia casacional.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .