ATS, 19 de Abril de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:3415A |
| Número de Recurso | 1532/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Don Romualdo presentó escrito de interposición de recuso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 376/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1382/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Fuenlabrada.
Mediante Diligencia de Ordenación de 25 de abril de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora Doña Isabel González González, en nombre y representación de Don Romualdo , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Monserrat Gómez Hernández, en nombre y representación de Doña María , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 20 de octubre de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrente, evacuando el traslado conferido, se interesó a admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de diciembre de 2016 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 92 CC , alegando la omisión del trámite de audiencia al menor, de 14 años, en un procedimiento en el que se habría solicitado el establecimiento de un nuevo régimen de guarda y custodia.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el motivo único del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la razón decisoria o «ratio decidendi» de la resolución impugnada ( art. 483.2 , 3.º LEC ).
Así, sostiene la parte recurrente que se habría procedido a la omisión del trámite de audiencia al menor, de 14 años de edad, en un procedimiento en el que se habría solicitado el establecimiento de un nuevo régimen de guarda y custodia.
Elude o soslaya, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juez de Primera instancia, concluye que en concreto supuesto examinado: primero que el menor fue oído por el Equipo Psicosocial para la práctica de su informe, de acuerdo con el sentido de la STC 163/2009, de 29 de junio ; segundo, que dicho informe pericial fue ratificado en el acto de la vista del juicio; y tercero, que el menor, de 16 años en la actualidad, reside de manera estable y permanente con su madre.
En consecuencia, la sentencia impugnada no se opone, en forma alguna, a la jurisprudencia de esta Sala citada como infringida debiendo recordarse, nuevamente, que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala. Circunstancias que no acontecen en el supuesto de autos, al eludir su razón decisoria o «ratio decidendi».
Cabe añadir, en efecto, que la citada STC 163/2009, 29 de junio , determinó: «que la audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas ( art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 ) y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor ( art. 92.6 CC )».
Por su parte, esta Sala ha establecido en STS nº 413/2014, de 20 de octubre , con remisión a la doctrina expresada en la precedente STC, y con cita de la normativa aplicable ( art. 9 LPM , art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, el art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales), en un supuesto en que se planteaba la modificación de medidas con efecto sobre la guarda y custodia de los hijos menores, y en el que no se había practicado audiencia a éstos, ni se había acordado la práctica de informe psicosocial, que: «cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 ».
- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Don Romualdo contra la sentencia dictada con fecha de 4 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 376/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1382/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Fuenlabrada.
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) Declarar firme dicha Sentencia, con la pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
