ATS 505/2017, 16 de Marzo de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:3219A
Número de Recurso2435/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución505/2017
Fecha de Resolución16 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil diecisiete.

  1. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 18/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/2015, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín, se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Bernardino , en concepto de autor de un delito contra la salud pública, del art. 368-1° del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponerle la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 6.283 €. Se acuerda el comiso del dinero y la destrucción de la droga si no se hubiera hecho anteriormente, asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bernardino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Segura Sanagustín.

El recurrente alega como motivos de casación:

  1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal .

  2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal .

Considera que dada la escasa entidad del hecho, las circunstancias personales del culpable, siendo su conducta meramente accesoria, pues fue un simple transportista, debió aplicarse el artículo 368.2 del Código Penal .

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

  2. Describen los Hechos Probados de la sentencia que el día 02/05/15 , Bernardino , sin antecedentes penales computables, fue interceptado a la altura del km. 6,900 de la carretera PO-551 (Marín-Rande), en el partido judicial de Marín, en posesión de 60,313 gramos de cocaína, con una riqueza del 77,65%, sustancia que estaba destinada por Bernardino a ser vendida a terceras personas. Asimismo Bernardino portaba la suma de 3.400 €, en billetes de 50, 20 y 10 €, procedentes de la venta de esa clase de sustancia. La sustancia y los billetes le fueron intervenidos al acusado por los agentes de la Guardia Civil.

La sentencia recurrida desestimó la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal . Consideró, para ello, la cantidad de droga que fue incautada, que superó con mucho la cantidad de 2,5 g. netos de cocaína, que no se trató de una venta aislada en la vía pública y que se trató del transporte y distribución de droga cuyo destino era el consumo.

De acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que concurran los elementos que determinan la previsión del tipo privilegiado del art. 368.2 del Código Penal .

De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

Por tanto en el presente caso, de acuerdo con la doctrina citada, no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad, dada la cantidad de droga incautada. A lo que añadimos que no constan circunstancias personales del acusado que hagan viable la atenuación. Carecer de antecedentes penales, que se trate de un único hecho, o que tenga trabajo, no son circunstancias relevantes a estos efectos. Por otra parte el recurrente menciona que colaboró con la policía, pues no intentó escapar y reconoció desde el primer momento que llevaba cocaína. Ninguna de ellas son actuaciones que permitan fundamentar una atenuación, dado que nos encontramos ante un delito flagrante, en el que poco podía ya aportar quien había sido descubierto.

Finalmente su conducta no puede ser considerada como una actuación de menor entidad, ni de una complicidad, como plantea el recurrente. La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto unitario de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad, salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

Alega el recurrente que fue un mero transportista, que realizó una aportación totalmente accesoria. Pero ello no puede ser compartido. Consta que reconoció portar la droga, que se la entregaron en Pontevedra y que la debía llevar a Bueu. Y en la sentencia se hace referencia a que, si bien afirmó que conocía a la persona que le entregó la droga y a quien contactó con él para realizar la operación, no quiso dar sus nombres. No cabe considerar la complicidad, ante la amplitud con la que se concibe la autoría en el delito descrito.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Cita el atestado, diversas declaraciones, el acta del juicio, sus nóminas, su informe de vida laboral, la reserva de compra de una motocicleta, la factura de compra de una motocicleta, la diligencia de pesaje de la droga y el certificado analítico de la misma.

Considera que el dinero que le fue incautado estaba destinado a la compra de una motocicleta, que finalmente adquirió, sin que considere que se haya acreditado que el dinero que tenía provenía de la venta de estupefacientes.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

  2. Ninguno de los documentos señalados por el recurrente prueban de forma indubitada que el dinero incautado no proviniera de la venta de sustancias estupefacientes. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

    No obstante, si lo que el recurrente plantea es la insuficiencia de la prueba practicada para alcanzar la conclusión a la que llega el Tribunal sobre el origen del dinero que le fue incautado, debemos precisar que el Tribunal alcanzó dicha conclusión tras valorar las contradicciones en las que incurrió el propio acusado cuando fue preguntado sobre el origen del dinero. Ante la Guardia Civil afirmó que no iba a declarar nada sobre el dinero. A presencia judicial afirmó que "ese dinero eran unos ahorrillos que tenía" y finalmente, en el acto de la vista precisó que el dinero lo llevaba para comprarse una moto, y que eran sus ahorros y los de su novia.

    El Tribunal no le otorgó credibilidad, pues, con independencia de que nada acreditó sobre ello, consta que llevaba 7 meses en el paro. A ello añadió el Tribunal la declaración que efectuaron dos agentes, en el acto de la vista, que tras ratificar el contenido del atestado, afirmaron que cuando cachearon al acusado, les relató que al llegar a Pontevedra hizo una parada allí, para entregar un paquete (droga) y que el dinero se lo habían dado allí.

    El Tribunal de instancia llega a la conclusión sobre el origen de dinero, con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. La ha valorado de manera racional y ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Ante ello esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, no puede variar la convicción así obtenida.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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