ATS 499/2017, 9 de Marzo de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:3211A
Número de Recurso1794/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución499/2017
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de fecha 20 de julio de 2016 y auto de aclaracion de fecha 1 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 733/2015, dimanante del Sumario (procedimiento ordinario) 2/2013, procedentes del Juzgado de Mixto número 2 de Alcorcón, cuyo Fallo dispone expresamente que:

"Debemos condenar y condenamos a Javier , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas y de reparación del daño, modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las prohibiciones de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 1.000 metros, respecto de la menor Adolfina , por tiempo de 5 años".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, Javier , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rocio Arduán Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó, los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal en relación con el artículo 66 y 70.1.2º del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la parte recurrida, que formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia ya que de la prueba practicada en el acto del plenario no puede afirmarse que se hubiese producido la penetración vaginal por la que fue condenado sino, en su caso, "algún tipo de tocamiento con un mero ánimo lúdico" (sic).

    Asimismo, la parte recurrente denuncia que en la declaración de la menor no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigibles para considerar el testimonio de la víctima como prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria y, a tal efecto, sostiene la inexistencia del requisito de la persistencia en la incriminación.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

    En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

    En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

    Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

  3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, durante el año 2012 y aprovechando la relación de amistad que tenía con los padres de la víctima Adolfina . (nacida en fecha NUM000 de 2005), acudía al domicilio de aquellos "prácticamente a diario". En esas fechas, el recurrente, movido por el deseo de satisfacer sus apetencias sexuales, en diversas ocasiones en las que había propiciado quedarse a solas con la menor Adolfina ., le metió la mano por dentro de su ropa interior y le introdujo un dedo en la vagina, mientras le decía que le iba a hacer cosquillas. En una de las ocasiones, el recurrente tumbó a la menor Adolfina . en una cama y metió el dedo repetidamente por la vagina de la menor mientras esta le decía "para, para".

    Finalmente, el relato de hechos probados concluye, en primer lugar, con la afirmación, de que la causa se inició por denuncia formulada en el mes de diciembre de 2012 y el acto del juicio oral se celebró en junio de 2016; y, en segundo lugar, que el recurrente consignó la cantidad de 16.000 euros, que solicitaba el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil.

    Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

    No asiste la razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la sentencia revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir que el recurrente realizó el hecho típico en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

    En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical preconstituida y videograbada de la propia víctima en sede de instrucción y visionada en el plenario; las declaraciones de los diferentes testigos que depusieron en el mismo acto; y el informe realizado por el equipo psicosocial del Juzgado de instrucción sobre la menor Adolfina .

    En relación a la declaración de la menor Adolfina ., el Tribunal de instancia destacó que la víctima relató, en sede de instrucción, los hechos referidos en el factum de la sentencia de manera acorde a la edad de la misma al tiempo en que se produjo su exploración. En concreto, refirió, tal y como se destaca en la sentencia, que la víctima relató que el recurrente le caía bien; que le hacía "cosquillas" (en los genitales) y que las cosquillas consistían en meterle la mano en su ropa interior y el dedo dentro de su vagina. Asimismo, la menor refirió, como así destacó el Tribunal de instancia, de un lado y en cuanto al número de veces en que acaecieron los hechos, que el recurrente le realizó los referidos tocamientos de forma reiterada y prolongada (siempre que ella iba a su casa); y, de otro lado y en relación a la forma en que acaecieron, la menor describió que el recurrente la sentaba encima de él mientras veían la televisión y le metía la mano en su ropa interior y el dedo en su vagina e, incluso, una vez el recurrente le metió el dedo en su vagina mientras estaban en una cama.

    El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al referido testimonio pues consideró que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, que analizó de forma concreta.

    Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó que no cabe inferir ánimo de venganza por parte de la víctima, sino, más bien lo contrario, pues las declaraciones testificales de la madre e incluso de la menor revelaron que la misma tenía afecto al procesado al tiempo de comisión de los hechos ya que, de un lado, el recurrente tenía una relación de amistad con los padres de la menor y, de otro lado, la víctima, al tiempo de ser explorada, manifestó que el recurrente "le caía bien".

    En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que la menor mantuvo esencialmente el mismo relato desde que los hechos fueron revelados por ella a su madre hasta sus posteriores exploraciones, tanto a presencia de los facultativos que la exploraron como a presencia del Juez de instrucción, sin que pueda exigirse una absoluta identidad en las distintas narraciones de los hechos padecidos por la misma en atención a la edad de la menor al tiempo en que sucedieron los hechos (7 años).

    Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, declaró el Tribunal a quo en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las corroboraciones del testimonio de la víctima constatadas en el plenario, es decir, las diferentes declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, los informes psicológicos documentados en las actuaciones y la declaración plenaria de la psicóloga que trató a la menor.

    En concreto el Tribunal de instancia destacó la declaración de la madre de la víctima, Custodia , quien relató que sospechó que algo podía suceder cuando, después de recoger a su hija en el colegio, vio como el recurrente (que a su vez había ido a recoger a su hijo) cogió a la menor de la cintura y le susurró algo al oído. La testigo relató, como así destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que por ese motivo le preguntó a su hija que le había dicho el recurrente y esta le contestó que le dijo que le iba "a chupar ahí (señalándose la zona genital) y que le iba a gustar". La madre relató a continuación que puso una cara de pánico ante el relato de su hija quien, al percibirlo, afirmó que "no pensaba que eso era malo".

    También, consideró la Sala de instancia como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la menor, la declaración testifical de la pediatra, Mónica , quien, una vez alertada de los hechos por la madre de la menor, exploró a la menor tanto física como psicológicamente y pudo apreciar que la menor, cuando se le preguntaba acerca de los hechos, tenía reacciones de llanto y ansiedad. Asimismo, la testigo declaró que la menor, a su vez, le relató que el recurrente "le hacía cosquillas en sus partes".

    El Tribunal también destacó las declaraciones de la tutora de la menor, Aida , y de la Directora del centro escolar, Estrella , quienes convinieron que desde noviembre de 2012 la víctima Adolfina . sufrió una transformación. En concreto, recalcó el Tribunal de instancia en sentencia, la Directora del centro escolar afirmó que observó a la menor nerviosa, temblorosa y angustiada por salir del centro escolar o por participar en eventos donde pudiera coincidir con el recurrente.

    Por último, consideró la Sala de instancia como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la menor, los diferentes informes médicos realizados sobre la misma y ratificados en el juicio oral por los facultativos intervinientes. En particular, el Tribunal de instancia destacó el informe del Equipo PsicoSocial de fecha 31 de mayo de 2013, que fue ratificado en el plenario por los facultativos que lo realizaron ( Sandra y Samuel ) quienes afirmaron que el relato de la menor era creíble y compatible con una experiencia real (folio 164 de las actuaciones).

    De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba practicada en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima) y concluyó, de forma racional, la efectiva realización, por parte del recurrente, de los diferentes tocamientos e introducciones de un dedo en la cavidad vaginal de la menor Adolfina , sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

    En última instancia procede darse respuesta al reproche concreto formulado por el recurrente y relativo a que en el testimonio de la menor no concurrió el requisito de la persistencia en la incriminación por lo que debe ser considerado inhábil para fundar el Fallo condenatorio por el que fue condenado.

    De nuevo, no asiste la razón al recurrente, de un lado por cuanto el requisito de la persistencia en la incriminación ya ha sido validado de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes sin que pueda exigirse a una menor de edad que contaba con 7 años cuando acaecieron los hechos una precisión absoluta en su relato en atención a su grado de desarrollo y capacidad de revivir los abusos padecidos (memoria).

    Y, de otro lado, por cuanto, hemos dicho, entre otras en STS 17/2017, de 20 de enero , que "la concurrencia de los tres elementos (persistencia en la incriminación; incredibilidad subjetiva; y verosimilitud) no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo". La insuficiencia de una de ellos solamente debe ser considerada como una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de los demás elementos como, en efecto, sucede en el caso de autos donde el Tribunal de instancia justificó de forma minuciosa y reforzada la concurrencia de los restantes elementos de incredibilidad subjetiva y verosimilitud del testimonio de la menor, sin descartar, según hemos expuesto, la suficiencia del elemento de la persistencia en la incriminación.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 LECrim .

  1. El recurrente denuncia el error en la valoración del informe pericial psicológico incorporado al procedimiento a su instancia ya que acredita que el informe pericial tenido en cuenta por el Tribunal de instancia como elemento corroborador del testimonio de la víctima (realizado por el referido Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Alcorcón) "carece de validez científica para aceptar las conclusiones que en él se llega y la metodología es inadecuada".

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

    En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

    En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

    a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

  3. El recurrente denuncia que el Tribunal de instancia erró en la valoración del informe realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Alcorcón ya que "carece de validez científica para aceptar las conclusiones que en él se llega y la metodología es inadecuada".

    Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

    No asiste la razón al recurrente por cuanto, hemos dicho, los informes periciales no son documentos a efectos casacionales pues se limitan a reflejar el parecer profesional de quien lo realiza que, en todo caso, debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica y de forma conjunta con el resto del acervo probatorio, en aplicación de lo prevenido en los artículos 348 y 741 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    La jurisprudencia de esta Sala solo admite que un informe pericial pueda devenir como documento idóneo a efectos casacionales en los supuestos referidos en la jurisprudencia antes transcrita, sin que ninguno de los mismos se dé en el caso que nos ocupa. En efecto, el documento pericial cuestionado no es único, sino que sobre la misma cuestión consta el informe pericial realizado por los psicólogos del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Alcorcón, debidamente valorado por el Tribunal de instancia, y, asimismo, el informe referido es insuficiente a fin de dejar sin efecto el valor probatorio dado a la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral y en virtud de la cual el Tribunal de instancia concluyó de forma racional la efectiva comisión de los hechos enjuiciados por parte del recurrente.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

La parte recurrente alega, como tercer motivo de su recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal , y, subsiguiente, infracción de Ley por inaplicación del artículo 66 del Código Penal , en ambos casos, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente sostiene que reparó el daño causado "con creces" pues satisfizo un importe en concepto de responsabilidad muy superior al solicitado por la acusación particular (18.000 euros, coincidente con lo interesado por el Ministerio Fiscal). Por este motivo, el recurrente sostiene que debe aplicársele la circunstancia atenuante como muy cualificada con una rebaja en dos grados de la pena prevista en abstracto para el delito por el que fue condenado.

    En segundo lugar, sostiene que se ha producido la vulneración del principio non bis in ídem ya que "el tipo en que se basa la condena es un tipo agravado (...); con base en el artículo 74 (delito continuado), a la pena ya agravada, se le vuelve a agravar imponiéndola en su mitad superior (...); y como consecuencia de la edad de la menor el Juez recorre la pena en su mitad superior (tercera agravación)" (sic). La parte recurrente reclama la inaplicación de la última de las agravaciones referidas y la consiguiente imposición de la pena en su extensión mínima, "es decir, dos años y medio".

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio , con mención de otras).

    Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero , entre otras muchas).

    Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

  3. La parte recurrente reclama la aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño y, asimismo, reclama la imposición de la pena resultante en el límite mínimo que cifra en 2 años y 6 meses.

    En primer lugar, no tiene razón el recurrente por cuanto el Tribunal de Instancia justificó en sentencia, de forma racional y lógica, tanto la aplicación de la circunstancia de reparación del daño como su consideración como simple "habida cuenta de que con anterioridad al plenario fue consignada la concreta cuantía indemnizatoria solicitada por el Ministerio Fiscal".

    Hemos dicho de forma reiterada que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación; y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona ( SSTS 2/2008, de 16 de enero y 428/2011, de 12 de mayo entre otras).

    Descartada la denuncia del recurrente de inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, debe rechazarse la consiguiente y pretendida reducción en dos grados de la pena impuesta al recurrente en la medida en que esa posibilidad solo puede darse en el caso de que la referida circunstancia atenuante fuese considerada como muy cualificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal .

    En segundo lugar, el recurrente denuncia, de forma algo confusa, la indebida determinación de la pena impuesta ya que debió fijarse en el límite mínimo pues, en otro caso, nos hallaríamos ante un supuesto de vulneración del principio non bis in ídem .

    Nuevamente no asiste la razón al recurrente. El Tribunal de instancia fijó la pena de 4 años de prisión impuesta al recurrente dentro de los límites previstos por la Ley para el delito de agresión sexual continuada con penetración por vía vaginal a menor de 13 años ( artículos 183.1 y 3 del Código penal vigente al tiempo de comisión de los hechos -penado en abstracto con una pena de 10 a 12 años) en el que concurrieron dos circunstancias atenuantes simples que facultaron al Tribunal de instancia a imponer la pena antes señalada inferior en dos grados por aplicación facultativa de la posibilidad contenida en el artículo 66.1.2º del referido cuerpo legal (de 2 años y 6 meses a 5 años de prisión).

    De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia impuso al recurrente una pena de 4 años de prisión conforme a Derecho y sin vulneración del principio non bis in ídem ya que la fijó dentro de los límites previstos para el caso enjuiciado y, asimismo, justificó la decisión de fijar la pena en un límite superior al mínimo en atención al modo en que se produjeron los hechos y a las consecuencias negativas que aquellos han causado a la víctima a la vista del contenido de las diferentes pruebas testificales y documentales examinadas en los motivos precedentes de esta resolución.

    Debe recordarse que hemos dicho, en cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena, que "sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas -circunstancias del hecho y del culpable-" ( STS 288/2016, de 7 de abril , entre otras).

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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