STS 246/2017, 5 de Abril de 2017

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2017:1484
Número de Recurso10465/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución246/2017
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 10465/2016P, interpuesto por Dª Felicidad Visitacion (en concepto de Acusación Particular), D. Marino Eusebio y D. Cesareo Borja , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, por delito de agresiones sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los procuradores Sr. Pardo Martínez y Sr. Fernández de las Heras.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado nº 572/2015, seguido por delito de agresiones sexuales, contra D. Marino Eusebio y D. Cesareo Borja , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, que con fecha 22 de Febrero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como hechos probados que el parque Los Fratres de esta ciudad de Cáceres era, en mayo de 2015, un lugar frecuentado por personas transeúntes que pernoctaban en albergues. Allí llevaban reuniéndose dos o tres días un grupo de personas para hablar y consumir alcohol, entre los que se encontraban los acusados, Cesareo Borja y Marino Eusebio , ambos de nacionalidad rumana, si bien Cesareo Borja , el hermano mayor, llevaba varios años en nuestro país, mientras que Marino Eusebio había llegado a España hacia unos 15 días, y Felicidad Visitacion , que aún siendo residente en Plasencia, estaba en Cáceres. La tarde del día 14 de mayo, en el grupo, de unas 5 o 6 personas, se encontraban las tres citadas, y sobre las 21 ó 21.30 h sólo quedaban Cesareo Borja , Marino Eusebio y Felicidad Visitacion . Estando en un banco sentados, Felicidad Visitacion en medio de los dos hermanos, ha sentido como la cogían del pelo y la arrastraban, sin que ella pudiera desasirse; los dos hermanos Cesareo Borja y Marino Eusebio , actuando conjuntamente, la han llevado a un lugar más apartado y cubierto por setos altos, comenzando a tocarla Cesareo Borja , diciéndole curva, (prostituta en rumano), tu eres para mí, sacando una pequeña navaja ha comenzado a tirarle de la ropa para quitársela, mientras que Marino Eusebio la sujetaba, a la vez que le hacía pequeños cortes en los brazos y en los muslos y en la cara, llegando a obligarla a beber alguna bebida alcohólica.- Felicidad Visitacion , que tiene practicada una traqueotomía con especiales dificultades para la expresión verbal, y con un tono de voz apenas audible, se negaba a mantener relaciones, si bien Cesareo Borja , y una vez que la habían despojado de la ropa, la penetró vaginalmente mientras que Marino Eusebio hacía funciones de vigilancia. Esa penetración fue especialmente dolorosa al tener Cesareo Borja un implante interno en el pene de dos bolas de metal o plástico duro, lugar en el que también tiene un tatuaje. Después de la primera penetración, Cesareo Borja ha llamado a Marino Eusebio , diciéndole "fóllatela", "fóllatela maricón". Marino Eusebio , aún reticente, ha comenzado a tocarle los pechos a Felicidad Visitacion , quitándose al camiseta, si bien, ante el estado lloroso y suplicante de ésta, se ha levantado, volviendo a penetrarla Cesareo Borja , mientras que Marino Eusebio volvía a sus funciones de vigilancia.- Una vez que ha cesado la penetración, después de advertirla de que como dijera algo la matarían la han obligado a escribir su dirección en un papel diciéndole que si decía algo irían a ese domicilio, los dos hermanos con una botella de agua que tenían han lavado a Felicidad Visitacion , y Marino Eusebio se ha quitado la camiseta y la ha limpiado tirándola a una papelera, lugar donde fue encontrada por la policía.- Felicidad Visitacion se ha vestido y ha abandonado el lugar, pidiendo auxilio a un ciudadano que ha llamado a la fuerza pública.- Fruto de la agresión, Felicidad Visitacion , ha sufrido las siguientes lesiones: una escoriación de unos 7 cm. en la zona mandibular derecha, dos hematomas de morfología sin definir en la flexura del codo izquierdo, múltiples escoriaciones lineales en ambos brazos y antebrazos, varias escoriaciones y dos estigmas ungueales en la región glútea y escoriaciones de unos quince cm. en la cara anterior del muslo derecho, lesiones que precisaron para su curación 7 días, de los cuales ninguno estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.- La misma portaba 25 euros, un tapper con comida y una barra de pan, objetos que se quedaron los dos hermanos y en cuyo poder los encontró la policía". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesareo Borja y a Marino Eusebio como coautores de un delito de agresión sexual agravada anteriormente definido a la pena de 13 años de prisión a Cesareo Borja , y de 12 años de prisión a Marino Eusebio , ambas penas con las accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de esta condena. Se impone la medida de libertad vigilada de 5 años a cada uno de estos condenados, a cumplir cuando se termine la pena privativa de libertad.- Se les condena también por la comisión de una falta de lesiones, actual delito leve de lesiones, y por una falta de hurto, actual delito leve de hurto. Por la primera de estas faltas se les impone la pena de 1 mes de días multa con una cuota diaria de seis euros a cada uno de los dos condenados. Y por la falta de hurto, igual pena de 1 mes de días multa a razón de seis euros diarios a cada uno.- Las costas procesales causadas en este procedimiento se imponen a ambos condenados por mitad.- En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente los dos condenados a Felicidad Visitacion con una cantidad de 6270 euros, (daños morales, lesiones y dinero sustraído), cantidad que devengará el interés legal correspondiente.- Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.- Les serán de abono para el cumplimiento de esta pena, los días que hayan estado privados de libertad por esta causa". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Dª Felicidad Visitacion , D. Marino Eusebio y D. Cesareo Borja , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Dª Felicidad Visitacion formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de D. Marino Eusebio y D. Cesareo Borja basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por vulneración constitucional al haberse infringido el art. 24 C.E .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de 22 de Febrero de 2016 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó a Cesareo Borja y a su hermano Marino Eusebio --de nacionalidad rumana--, como coautores de un delito de agresión sexual agravada por la acción conjunta de dos personas a las penas, al primero de 13 años de prisión y al segundo de 12 años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo, les condenó como autores de una falta de lesiones y otra de hurto --actuales delitos leves de lesiones y hurto-- a cada uno, con una pena de 1 mes de multa con cuota diaria de seis euros y otra pena de 1 mes de multa con igual cuota de seis euros diarios.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que sobre las 21 ó 21'40 horas cuando se encontraban sentados --ella en el centro-- en un banco del parque Los Fratres de Cáceres, los hermanos Marino Eusebio Cesareo Borja y Felicidad Visitacion , ésta fue arrastrada por ambos hasta un sitio más apartado, venciendo la resistencia de ella que no pudo desasirse.

Una vez en un lugar a cubierto con setos altos, Cesareo Borja comenzó a tocarla, llamándole puta en rumano al tiempo que con una pequeña navaja comenzó a tirarle la ropa para quitársela. Entretanto Marino Eusebio sujetaba Felicidad Visitacion a la vez que le hacía pequeños cortes en brazos y en cara llegando a obligarle a que ingiriera alguna bebida alcohólica.

Felicidad Visitacion tenía practicada una traqueotomía que le dificultaba la expresión verbal, no obstante con un tono de voz apenas audible se negaba a mantener relaciones sexuales con Cesareo Borja , a pesar de lo cual, cuando fue despojada de la ropa, fue penetrada vaginalmente por Cesareo Borja en tanto que Marino Eusebio hacía funciones de vigilancia.

La penetración vaginal fue especialmente dolorosa para Felicidad Visitacion al tener Cesareo Borja un implante interno en el pene de dos bolas o plástico duro.

Después de la primera penetración, Felicidad Visitacion le dijo a su hermano "fóllatela" , sin embargo era reticente ante el estado suplicante y lloroso de Felicidad Visitacion . En esta situación, Cesareo Borja volvió a penetrarla mientras Marino Eusebio volvía a las funciones de vigilancia.

Seguidamente la obligaron a que en un papel les pusiera su dirección advirtiéndole de que si decía algo irían a ese domicilio. Ambos lavaron a Felicidad Visitacion con una botella de agua que llevaban y Marino Eusebio se quitó la camiseta, tirándola en una papelera donde fue encontrada, posteriormente, por la policía.

Felicidad Visitacion se marchó, abandonando el lugar y pidió auxilio a un ciudadano que a su vez llamó a la policía.

Felicidad Visitacion sufrió las lesiones descritas en el hecho probado, lesiones que curaron a los 7 días. Asimismo ambos hermanos se llevaron un tapper con comida que Felicidad Visitacion llevaba, así como una barra de pan y 25 euros.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por ambos hermanos Marino Eusebio Cesareo Borja , así como por la víctima, Felicidad Visitacion .

Pasamos al estudio de ambos recursos, si bien comenzaremos por el recurso de los hermanos Marino Eusebio Cesareo Borja .

SEGUNDO.- Recurso de los hermanos Marino Eusebio Cesareo Borja .

Se trata de un recurso formalizado por tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente por el mismo orden en que los motivos fueron formalizados.

El motivo primero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error por parte del Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, el que se acreditaría con la prueba documental que se cita en la argumentación del motivo.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

    Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

    También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

    Ya anunciamos la total improsperabilidad del motivo en la medida que no se cita documento en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional.

    En una larga argumentación que ocupa quince folios del motivo, los recurrentes concretan en 14 apartados las discrepancias con afirmaciones contenidas en la sentencia, respecto de las que dicen que no las comparten.

    La relación de 14 aspectos respecto de los que se discrepa son los siguientes , según consta en la argumentación del motivo:

    "1º) Se toma como primera y casi única pieza de convicción la declaración prestada por la propia Felicidad Visitacion tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral.

    1. ) Se dice también por la testigo y se da como hecho cierto en la sentencia sin base probatoria alguna que la obligaron a beber whisky, vino, cerveza y mezcla de todo, hecho que no es cierto.

    2. ) La incoherencia de la señora Felicidad Visitacion . No dice la verdad como lo demuestra la nota que le deja escrita a Cesareo Borja .

    3. ) Estamos hablando además de una señora que ejerce la prostitución.

    4. ) Marino Eusebio , el hermano menor no ejerció labores de vigilancia al mismo tiempo que sujetaba y realizaba cortes con la navaja a Felicidad Visitacion , todo ello mientras su hermano la violaba en una zona de setos altos como se dice en la sentencia.

    5. ) En cuanto a las excoriaciones que presentaba Felicidad Visitacion , no se puede descartar que se las hubiera causado la propia víctima.

    6. ) En cuanto a la cuestión de la navaja, se mantiene en la sentencia que de no haber ocurrido los hechos tal y como fueron contados por Felicidad Visitacion , ésta, por ejemplo, no sabría de la existencia de la navaja pequeña en poder de Cesareo Borja , cosa incierta.

    7. ) Por lo que se refiere al tapper con comida, a la barra de pan y los 25 euros que se dicen eran de Felicidad Visitacion , una vez más el Tribunal sentenciador parece olvidarse del hecho de que se ha producido una convivencia al menos de dos o tres días entre las partes.

    8. ) Sobre el episodio de la camiseta, tan evidente puede ser el relato de Felicidad Visitacion como el del propio Marino Eusebio .

    9. ) En cuanto a la existencia de un implante en el pene y un tatuaje en el miembro de Cesareo Borja a que se refiere la sentencia y que da como una prueba más para apoyar la tesis de una violación, debemos manifestar una vez más lo contrario.

    10. ) El enfado de Felicidad Visitacion porque los dos condenados se iban a la recogida de cerezas al Valle del Jerte argumentada por la defensa y que tampoco resulta creíble para el Tribunal.

    11. ) Distinto motivo sería que esta relación sexual haya sido consentida.

    12. ) En la intervención policial, según consta en el folio 101 de la causa, en el lugar donde dice la denunciante que sucede la agresión sexual, no se localizan indicios biológicos relacionados con la agresión sexual.

    13. ) En cuanto a la declaración de la testigo, Antonia Begoña ninguna conclusión extrae el Tribunal, cosa que nos parece un tanto extraña".

    Como puede observarse, los recurrentes han convertido este motivo en una relación de cuestiones respecto de las que se discrepa, efectuando cuestionamientos en clave retórica , apostando por una versión distinta de los hechos de la aceptada por el Tribunal que partiría de un consentimiento por parte de Felicidad Visitacion en el mantenimiento de las relaciones sexuales, insinuando una nula escasa credibilidad de su testimonio al tratarse de una prostituta, llegando a cuestionar la realidad de las lesiones porque se las pudo causar ella misma, y en cuanto al hurto porque ya se conocían de días antes.

    En definitiva se está cuestionando la valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para arribar a la conclusión condenatoria, lo que en todo caso sería más propio de un motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento en causa de desestimación. No se cita ningún documento en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional, como ya hemos dicho.

    Todas las cuestiones suscitadas quedan extramuros del ámbito del motivo por error facti empleado , lo que patentiza un claro desconocimiento de la técnica casacional.

    Procede la desestimación del motivo .

TERCERO

El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 178 y 180.1 º y 2º del Cpenal en relación a Marino Eusebio . Se dice que --textualmente-- ".... Marino Eusebio no puede ser considerado como autor de los hechos que se sostienen en la sentencia, ni autor ni nada...." , ya que el único que ejerce el dominio y el control de la situación fue Cesareo Borja , que ejerce una acción de superioridad sobre su hermano, aunque esté consienta tal situación.

También en la formalización de este motivo se incurre en no respetar lo que constituye el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional. Tal presupuesto es el respeto al hecho probado fijado en la sentencia.

Como se deriva de la lectura del art. 849-1º LECriminal el único debate que permite este cauce casacional es el de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados. Por ello, el respeto al hecho probado es esencial. El art. 849-1º LECriminal es claro cuando dice que "....dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones....se hubiese infringido un precepto penal...." .

Pues bien, los recurrentes ignoran este límite infranqueable en la medida que se dice que Marino Eusebio actuó totalmente instrumentalizado por su hermano, sin capacidad de decisión ni autonomía, y que todo el dominio de la acción la tuvo Cesareo Borja .

Esto supone una nueva versión de los hechos que para nada se compadece con el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador .

Basta retener algunas frases del hecho probado en relación a la acción de Marino Eusebio

"....Los dos hermanos Cesareo Borja y Marino Eusebio , actuando conjuntamente la han llevado (a Felicidad Visitacion ) a un lugar más apartado....".

"....Mientras que Marino Eusebio la sujetaba....".

"....Mientras que Marino Eusebio hacía funciones de vigilancia...."

".... Marino Eusebio , aun reticente, ha comenzado a tocarle los pechos a Felicidad Visitacion quitándose la camiseta si bien ante el estado lloroso y suplicante de ésta se ha levantado, volviendo a penetrarla Cesareo Borja , mientras que Marino Eusebio volvía a sus funciones de vigilancia....".

"....La han obligado (ambos) a escribir su dirección en un papel.....los dos hermanos con una botella de agua....".

"....La misma portaba 25 euros, un tapper con comida y una barra de pan objetos que ambos hermanos....".

Resulta patente que la actuación de Marino Eusebio no fue la meramente instrumental y desprovista de voluntad como tan gratuitamente se dice en el motivo.

Ahora bien, frente a la calificación de autor que se le atribuye en la sentencia a Marino Eusebio , es obvio que tal calificación no es exacta porque él no efectuó la acción típica. No fue autor, sino cooperador necesario de acuerdo con el art. 28-b) del C.P . El recurrente cooperó con su acción a posibilitar la acción típica de la agresión sexual ejecutada por su hermano Cesareo Borja sin cuya ayuda no hubiera podido realizarlo .

A efectos penales el cambio de titularidad, de autor a cooperador necesario carece de relevancia penal, pero en todo caso dado el rigor jurídico en la calificación de los hechos, Marino Eusebio es cooperador y no autor.

Existe una cuestión que en este caso sí es relevante penalmente y que es abordada de oficio por esta Sala Casacional dada su incidencia en la pena impuesta a Marino Eusebio que resulta incorrecta, como incorrecta es la calificación jurídica que respecto de él se efectúa de autor --dícese cooperador necesario de un delito de agresión sexual del art. 180.1-1º C.P .--.

Tal revisión de oficio, la efectúa la Sala en virtud del principio de voluntad impugnativa que le permite a la Sala de Casación, en favor del reo rectificar siempre en beneficio del reo la incorrección jurídica que se aprecie, aunque no haya sido denunciada -- STS 658/2014 , entre otras--.

Ciertamente, desde la perspectiva de Cesareo Borja es incuestionable que en la agresión sexual de la que es autor concurrió la agravación de ejecutar el hecho por la acción conjunta de Cesareo Borja y Marino Eusebio y por tanto fue correcta la aplicación del art. 180.1º-2º C.P ., sin embargo, desde la perspectiva de Marino Eusebio , él no cometió la acción típica, fue cooperador necesario, y como tal, no puede serle aplicable el subtipo agravado del citado art. 180.1º-2º, porque él no se benefició en la ejecución de la agresión de la presencia de su hermano Cesareo Borja , por la razón de que él no cometió la acción típica , simplemente fue cooperador de la acción cometida por su hermano .

En conclusión , la acción de Marino Eusebio debe ser castigada como autor del delito del art. 179 C.P ., tipo básico que tiene aparejado una pena de seis a doce años de prisión . En tal sentido, SSTS 1142/2009 ; 421/2010 ó 235/2012 .

Ello supone una revisión de la pena impuesta en favor del recurrente , lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Por esta vía procede la estimación parcial del motivo .

CUARTO

El tercer motivo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Se alega en la argumentación que no es convincente la declaración de la víctima, que incurrió en contradicciones y que, en definitiva, existe un fuerte componente de duda.

Una denuncia de esta naturaleza, exige de esta Sala Casacional la verificación de un triple control .

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En síntesis , la afirmación del recurrente de existir dudas acerca de lo ocurrido y que cuestiona el juicio de certeza del Tribunal sentenciador lo concreta en los siguientes extremos:

  4. Las contradicciones de la víctima.

  5. Lo manifestado por la única testigo de la causa.

  6. Que no se haya tenido en cuenta el informe de la Casa de la Mujer de Cáceres.

  7. Que no se haya tenido en cuenta el informe de Cáritas Diocesana y el centro de acogida temporal de la ciudad de Plasencia.

  8. Que no se hayan tenido en cuenta los informes del Centro de Toxicología de Sevilla en el sentido de que no se afirma categóricamente que hubiera existido una violación o agresión sexual a la vista del análisis de las zapatillas, camiseta y navaja analizadas.

  9. Que no se haya tenido en cuenta el informe forense de Cáceres sobre la personalidad de Felicidad Visitacion .

  10. Que no se haya tenido en cuenta el informe de la inspección policial del lugar.

  11. Que no se haya tenido en cuenta el desconocimiento del idioma por parte de los hermanos Cesareo Borja Marino Eusebio .

  12. Que solo se haya tenido en cuenta la versión de Felicidad Visitacion .

    En este control casacional verificamos que, por el contrario, la sentencia sometida al presente control casacional realiza una enumeración de las fuentes de prueba y elementos probatorios de cargo existentes, habiendo igualmente analizado --y descartado-- motivadamente las pruebas de descargo, todo ello en los f.jdcos. primero, segundo y quinto .

    En efecto, la Sala toma en consideración en primer lugar la propia declaración de la víctima Felicidad Visitacion que hace un relato coherente, persistente, sin reservas ni vacilaciones según estimación del Tribunal y que se encuentra avalada según señala "....por un prolijo número de datos objetivos, plausibles con la versión de los hechos y difícilmente explicables con la tesis de la defensa de que esas relaciones sexuales existieron, pero fueron consentidas por Felicidad Visitacion ....".

    Tales datos periféricos serían las escoriaciones que presentaba Felicidad Visitacion y que aunque superficiales serían compatibles, según los forenses, con su producción mediante un objeto punzante o cortante. Además estas aparecen en brazos, antebrazos y muslos lo que no tendría justificación si la relación hubiera sido consentida. Escoriaciones que además datan de momentos inmediatamente anteriores. Los policías que acuden a la llamada de un ciudadano señalan que las de brazos y antebrazos se encontraban sangrando cuando acuden al lugar de los hechos.

    Igualmente se refiere la sentencia a la navaja utilizada para la realización de los cortes y cuya existencia tampoco podría saber la víctima si realmente no se hubiera utilizado para ello, si la relación hubiera sido consentida. Además aparecen rastros de alelos compatibles con la persona de Felicidad Visitacion en el mango de la referida navaja que parece así mismo incompatible con una relación consentida.

    El estado anímico que presentaba Felicidad Visitacion cuando acudió a la policía y que fue catalogado por los policías actuantes como de nerviosismo y ansiedad, sin que el mismo les pareciera fingido o ficticio.

    La ocupación de un tapper con comida , una barra de pan y 25 euros en poder de los condenados Cesareo Borja y Marino Eusebio y que según la víctima, éstos le habían sustraído.

    El episodio con la camiseta de Marino Eusebio declarado por Felicidad Visitacion quien manifestó que después de ser violentada sexualmente le lavaron y Marino Eusebio le limpió con la camiseta que llevaba, tras lo cual, la tiró a una papelera, lugar en la que fue encontrada por la policía y en la que aparecieron también restos de alelos de Marino Eusebio y de Felicidad Visitacion .

    La existencia de un implante y un tatuaje en el pene de Cesareo Borja tal y como declaró Felicidad Visitacion .

    Sobre cada uno de tales elementos indiciarios valorados conjuntamente, el Tribunal ha valorado también la versión exculpatoria dada al respecto por los acusados, restándoles total credibilidad por las circunstancias que se han ido manifestando y fundamentalmente y respecto de esta última cuestión porque Cesareo Borja siempre negó la existencia de relación sexual con Felicidad Visitacion y fue en la declaración indagatoria cuando ya teniendo conocimiento de la existencia de restos de su semen en las tomas vaginales tomadas a Felicidad Visitacion la noche de los hechos, admitió la relación sexual pero manifestando que había sido consentida.

    Versión contradictoria sobre la que no da otra explicación que la de haber sentido miedo; explicación que la Sala de instancia la valora como altamente incomprensible.

    Examina igualmente en el f.jdco quinto otras pruebas de la defensa practicadas en el plenario a las que no da importancia a los efectos de desacreditar la declaración de la víctima. Concretamente la prestada por Antonia Begoña que a juicio del Tribunal además de vaga e imprecisa, no ofrece una versión verosímil sobre los datos incontrovertidos y objetivos señalados.

    Ya la nota manuscrita que por fotocopia se aportó al inicio de las sesiones y que a pesar de no ser momento procesal oportuno para ello se admitió su incorporación. Nota sobre la que Felicidad Visitacion da una explicación sincera a juicio del Tribunal y que en todo caso tampoco la considera suficientemente importante como para que pueda restar credibilidad a la versión dada por ésta sobre lo ocurrido el día de los hechos.

    En el f.jdco. tercero la Sala sentenciadora emite su juicio valorativo sobre el particular y señala: "....esa relación no fue consentida, y no lo fue porque en una relación consentida no se presentan las lesiones que Felicidad Visitacion tenía, ni una vez terminada la relación querida se encuentra la persona en el estado anímico desbordante que consta en las actuaciones que se encontraba esta mujer, ni es posible admitir, como se apuntó por la defensa, que ella, después de esa relación consentida, se enfade porque Cesareo Borja no quería irse con ella a la recolección de las cerezas a Plasencia, y por ese enfado, se vaya, se haga esos cortes en varias partes del cuerpo, cara, brazos y muslo, y las otras lesiones en glúteos y codo, se ponga anímicamente en la situación que se encontraba, invente todos los datos analizados y compatibles con el relato referido, hasta describa la camiseta y todo lo relacionado con ello, y que sepa y conozca que de esa versión, inventada, según la defensa, se van a encontrar los rastros físicos en los objetos descritos por ella, y los demás datos que se corresponden con todo lo narrado, y ello en escasos minutos entre cuando ocurren los hechos y la llegada de la policía encontrando a estas personas en el lugar....".

    En este control casacional, verificamos que el Tribunal de instancia cumplió debidamente el deber de motivación de su decisión, y lo hizo tras la valoración de toda la prueba practicada , tanto la de cargo como la de descargo, alcanzando un juicio de certeza en el sentido concretado en el relato de hechos aceptado que alcanza el canon de " certeza más allá de toda duda razonable " que como reiterada jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH es el canon exigible en todo pronunciamiento condenatorio, certeza que mantiene desde el doble análisis del canon de lógica con el canon de la suficiencia probatoria .

    Desde el canon de la lógica porque la valoración de la declaración de Felicidad Visitacion junto con las corroboraciones y demás datos citados llega con toda normalidad y lógica a la conclusión de que solo pudieron ser autores los condenados, y que no existió relación consentida.

    Desde el canon de la suficiencia probatoria porque la conclusión es cerrada y firme y en modo alguno débil o abierta a otras posibilidades.

    En tal sentido, SSTEDH de 18 de Enero de 1978 ; 27 Junio 2000 ; 10 Abril 2001 ó 8 Abril 2004 , entre otras muchas.

    Del Tribunal Constitucional , 31/1981; 24/1997; 81/1998 ; 187/2003 ; 263/2005 ; 141/2006 ó 66/2009 .

    De esta Sala , entre las más recientes, 1373/2009; 694/2010; 1175/2011; 136/2012; 705/2013; 272/2015 ó 153/2017.

    En relación a los informes de la Casa de la Mujer de Cáceres y de Cáritas Diocesana de Plasencia, que se citan en el motivo y a los que se hace referencia en el motivo anterior, basta decir que el Tribunal hizo bien en no tenerlos en cuenta ya que se refieren al historial delictivo que pudiera tener la víctima, a su adicción a las drogas o incluso desequilibrios mentales, cuestiones todas ajenas al hecho de que fuese violada, ni debilita su declaración robustecida por las corroboraciones que concurrieron , respecto de las que en el motivo se limitan a decir que la relación fue consentida, que los cortes en brazos y piernas se los pudo hacer ella misma y que, en todo caso, se trata de una mujer que ejerce la prostitución, viviendo y durmiendo en la calle, como dando a entender que por eso en ningún caso pudo ser creída. Tal forma de razonar es inaceptable como lo es la conclusión a la que se quiere llegar que es la inexistencia de ilícito penal alguno.

    En definitiva, el vacío probatorio de cargo que se denuncia no existió como tampoco existió duda en el Tribunal sentenciador , y en este control casacional verificamos que hizo bien el Tribunal sentenciador en no dudar, a la vista de las contundentes informaciones extraídas de las pruebas valoradas -- SSTS 1317/2009 ; 855/2010 ; 591/2011 ó 705/2014 , entre otras--.

    Procede la desestimación del motivo .

QUINTO

Recurso de Felicidad Visitacion .

La víctima formaliza recurso de casación que lo desarrolla a través de dos motivos , el primero por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal en relación a la indebida aplicación de los arts. 109 a 115 del Cpenal en relación al quantum indemnizatorio concedido a la recurrente .

El segundo motivo , aborda la misma cuestión pero desde la perspectiva del derecho a la igualdad .

Abordamos conjuntamente ambos motivos .

En la sentencia se fijó en el f.jdco. octavo como indemnización a abonar a la víctima/recurrente por parte de ambos condenados la cantidad de 6.000 euros más 245 euros por las lesiones y otros 25 euros por el dinero que le fue sustraído. En total 6.270 euros que es la cantidad que se fija en el fallo.

Pues bien, como quiera que en el f.jdco. octavo de la sentencia se dice --textualmente-- que en relación a la indemnización a fijar el Tribunal debe atender a la señalada por el Ministerio Fiscal "....aunque en otros supuestos se haya considerado una mayor cuantía por este concepto en delitos similares....", la recurrente, apoyada en este comentario, articuló el recurso por dos motivos en petición de que se le señale una indemnización superior porque así lo consideró el Tribunal ya que en otro sentido se le haría de peor condición en relación a otras víctimas de este delito a las que se señalan indemnizaciones superiores, lo que supone/supondría un trato discriminatorio con violación del derecho a la igualdad.

El recurso es improsperable .

En el presente caso, la única parte acusadora fue el Ministerio Fiscal , y éste señaló tal cantidad, que representa el límite máximo de lo que puede conceder el Tribunal, sin que pueda rebasarla porque se incurriría en violación del principio acusatorio.

Tal principio acusatorio desarrolla su efectividad tanto en relación a los pronunciamientos penales como a los civiles, y en el caso de autos, siendo el Ministerio Fiscal, como ya se ha dicho, la única parte acusadora es claro que actuó correctamente el Tribunal sentenciador al no superar la indemnización solicitada .

No es posible la revisión del pronunciamiento civil en esta sede casacional por las razones expuestas, aunque la indemnización concedida sea menos que la señalada en otros casos, respecto de lo que no se dan datos empíricos, ni tampoco la recurrente ha razonado con efectividad que se haya incurrido en arbitrariedad.

Procede la desestimación de ambos motivos .

SEXTO

De conformidad con el art. 901 LECriminal , dada la estimación parcial del recurso de los hermanos Cesareo Borja Marino Eusebio , procede la declaración de oficio de las costas de su recurso. En relación al recurso de la Acusación Particular, procede la imposición de las costas de su recurso por el rechazo y la pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de D. Marino Eusebio y D. Cesareo Borja , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, de fecha 22 de Febrero de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguidamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso. Que asimismo declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Dª Felicidad Visitacion , en concepto de Acusación Particular, contra la expresada sentencia, con imposición de las costas causadas y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a dictar, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cáceres, Procedimiento Abreviado nº 572/2015, seguido por delito de agresiones sexuales, contra D. Marino Eusebio , nacido en Rumanía el NUM000 /1981, hijo de Leon Candido y de Eloisa Otilia , provisto de NIE NUM001 , con domicilio en CALLE000 Nª NUM002 de Pilas, Sevilla y contra D. Cesareo Borja , nacido en Rumanía, hijo de Leon Candido y de Eloisa Otilia , el NUM003 /1980, provisto de NIE NUM004 , con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 de Pilas, Sevilla; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados, se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional debemos calificar la acción de Marino Eusebio como constitutiva de un delito de agresión sexual del art. 179 Cpenal del que es cooperador necesario de acuerdo con el art. 28-b) Cpenal .

En relación a la pena a imponer, el art. 179 Cpenal fija una pena de prisión situada entre los seis a doce años. Dentro de este abanico, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede de acuerdo con las reglas del art. 66 párrafo 6º Cpenal , la posibilidad de recorrer la pena en toda su extensión individualizándola en atención a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho.

De acuerdo con estos dos criterios, le individualizamos la pena en seis años de prisión , situada en la mitad inferior y en el mínimo legal, que tal pena de seis años responde a los criterios legales expuestos, y además, es pena proporcionada, siendo, como ya se ha dicho, la pena mínima imponible .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAR a D. Marino Eusebio como autor por cooperación necesaria de un delito de agresión sexual del art. 179 Cpenal a la pena de seis años de prisión con las accesorias correspondientes .

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes en los mismos términos que la anterior. e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

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