STS 223/2017, 30 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 19 de Valencia incoó Sumario n.º 5/2013, por delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, contra Samuel , Jose Miguel , Juan Miguel , Arcadio , Doroteo , Gabriel y Isidoro , y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Procedimiento sumario ordinario n.º 49/2015, sentencia el 18 de mayo de 2016 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- A raíz de la labor de inspección y vigilancia de los servicios aduaneros, se detectó, en el mes de octubre del año 2012, dos importaciones, desde Paraguay, conteniendo carbón vegetal, con destino al Puerto de Valencia, en tránsito hasta la aduana de Coslada (Madrid) por parte de una empresa llamada CORDILLERANA DEL SUR SL, con CIF B- 92794247, siendo titular de la misma, D. Marino , cuyo objeto social es la adquisición de toda clase de fincas rústicas y urbanas, promoción y construcción de edificios, la compra, venta, alquiler o explotación de industrias y áreas de servicio y cuyo domicilio social se encuentra en la calle Maro n° 7 del Polígono La Estrella de la localidad de Málaga, siendo el capital social suscrito de 3.019 euros. Una' operación similar se había realizado por esta empresa en el mes de Junio del mismo año.

En el mes de diciembre de 2012, salieron del puerto de la localidad de Asunción (Paraguay), con escala en la localidad de Buenos Aires (Argentina), y rumbo al Puerto de Valencia, los contenedores, con n ° TCNU 9756740 y precinto n ° R1744624, N° AMFU 89097089 y precinto N° R1744626 Y N° FCIU 8046800 y precinto Nº R1744625, al que llegaron el día 8 de enero de 2013, a bordo del buque MSC LORETTA, declaración sumaria 4611-3-500031, partida 0805, declarando contener 2.925 sacos de carbón vegetal con un peso aproximado, por unidad, de 20kg. y que fueron descargados en la terminal de MSC del Puerto de Valencia y, posteriormente, trasladados a las dependencias de la empresa LOGISTA FFC, sita en el mismo recinto portuario.

Una vez arribados los tres contenedores al Puerto de Valencia, los funcionarios policiales encargados de la investigación de los hechos pertenecientes al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E. D. O. A.) de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid se desplazaron hasta el citado Puerto, concretamente a las dependencias de FCC Logista, para realizar, con la autorización de aduanas, la inspección de los mismos, inspección que se llevó a cabo, los días 9, 10 Y 11 de enero de 2013. De dicho examen resultó que los dos primeros contenedores, con n ° TCNU 9756740 y precinto n ° R1744624 y n.º AMFU 89097089 y precinto n° R1744626 contenían sacos de carbón en su interior. No obstante lo cual, sobre las 09:15 horas del día 10 de enero de 2013 procedieron a la apertura del tercer contenedor con n° FCIU 8046800 y precinto R1744625 en cuyo interior encontraron un total de 975 sacos de carbón vegetal con un peso aproximado por unidad de 20 kilogramos, de los cuales, 154 sacos de carbón, ubicados en el tercio final del contenedor, contenían, mezclados con el carbón, 848 paquetes de varios pesajes con la sustancia estupefaciente, concretamente, 829 paquetes del tipo A (pastillas rectangulares) y 19 paquetes del tipo B (pastillas en forma de teja) de cocaína con un peso bruto aproximado de 475 kilos (cuatrocientos setenta y cinco kilogramos), un peso neto de 425.000 gramos (cuatrocientos veinticinco mil gramos), siendo que, de ellos, 414.668 gramos (cuatrocientos catorce mil seiscientos sesenta y ocho gramos) tenían una pureza del 72 %, Y 9.063 gramos (nueve mil sesenta y tres gramos) tenían una pureza del 70%.

Por Auto, de fecha 10 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción n ° 19 de Valencia , se autorizó la entrega controlada de los tres contenedores hasta la aduana de Coslada a donde llegaron el día 14 de enero de 2013, concretamente a las dependencias de la mercantil TRACOESA TRANSPORT S.A. ubicada en la Avenida Industrial n ° 48 de la localidad de Coslada (Madrid) y, desde allí, hasta su destino final siendo éste una nave industrial ubicada en la calle Picos Almazón n 261 de localidad de Humanes (Madrid), en la que debía realizarse la descarga de la mercancía a lo largo del día 14 de enero de 2013. Dicha nave había sido alquilada por Samuel el día 22 de junio de 2012 por el plazo de un año prorrogable mediante acuerdo, sólo según la declaración de este acusado, con Isidoro , que era quien entregaba a Samuel el importe del alquiler, 1100 euros mensuales, dinero que, según manifestación de Samuel , éste recibía del coacusado Aurelio .

Los gastos de transporte de la mercancía llevada a cabo por TRACOESA TRANSPORT SA fueron abonados mediante dos ingresos bancarios realizados por D. Eduardo en dos oficinas bancarias de Majadahonda a donde fue trasladado desde Madrid por un varón no plenamente identificado en estos momentos de posible nacionalidad paraguaya a cambio del pago de 50 euros y la promesa de trabajo futuro.

Así, en torno a las 09:30 horas de la mañana del día indicado, llegó, a la citada nave industrial, el procesado, D. Samuel , a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN modelo SHARAN con matrícula .... QRR quien entró a la misma valiéndose de la llave y, unos minutos más tarde, llegó, D. Jose Miguel , al que siguieron los otros procesados, D. Juan Miguel , D. Doroteo , D. Arcadio y D. Gabriel quienes, siguiendo las indicaciones y bajo la supersión de Samuel , comenzaron a descargar la mercancia que había llegado en diferentes camiones.

Hacia mitad de la mañana, sobre las 11:00 horas, se personaron en las citadas instalaciones, abordo del vehículo marca RENAULT modelo MEGANE con matrícula .... FNB , D. Roque acompañado de D. Luis Angel adptando múltiples medidas de seguridad, con la intención de supervisar la llegada de los contenedores. Tras lo cual, se montaron de nuevo en el citado vehículo en el que viajaron hasta el hotel Majadahonda ubicado en dicha localidad (Madrid) en cuya cafetería. D. Luis Angel y D. Roque se reunieron con D. Aurelio , Isidoro y otra persona de origen sudamericano, cuya identidad se desconoce, tras lo cual, D. Aurelio abandonó el hotel a bordo del vehículo marca TOYOTA modelo YARIS con matrícula ....DYG , conducido por una persona no identificada, D. Isidoro y la persona cuya identidad se desconoce, se marcharon a pie y D. Luis Angel junto con D. Roque se marcharon del lugar, regresando, sobre las 17:00 horas a la nave industrial esta vez, a bordo de la furgoneta marca CITROEN modelo JUMPER con matrícula H....QY , con la finalidad de asegurarse de la normalidad de la descarga así como de cerrar documentalmente la entrega de los contenedores con los encargados de su transporte. Los procesados, Luis Angel , Roque , Samuel , Jose Miguel , Juan Miguel , Doroteo , Arcadio y Gabriel fueron detenidos, por la fuerza actuante, mientras efectuaban la descarga de la sustancia estupefaciente.

En el momento de la intervención policial en la nave industrial se encontró, además de los sacos de carbón que se habían descargado durante ese día de los contenedores ya referidos; otros sacos de carbón que formaban parte de los importados en el mes de junio y cinco grandes piedras de mármol, dos de las cuales habían sido fracturadas con martillos neumáticos y que presentaban una oquedad no natural apta para ocultar sustancia estupefaciente.

D. Samuel ha identificado a D. Isidoro como la persona que contactó con él para arrendar la nave industrial donde se realizaron la descargas de las dos importaciones de carbón; le entregaba el dinero necesario para pagar el alquiler y le dio un teléfono Blackberry con el que mantener contactos con él en el que Isidoro figuraba con el nick " Pirata "; todo ello con la promesa de regularizar su situación en España; quedarse con el carbón procedente de la importación para obtener beneficios de su venta y dos kilos .de la cocaína de la que se introdujo en esta segunda importación.

D. Aurelio fue detenido sobre las 11 horas del día siguiente en Majadahonda.

En el momento de su detención, al procesado, Luis Angel , le fueron incautados el teléfono marca BlackBerry de color negro con número NUM000 , con IMEI NUM001 y el teléfono Nokia de color rojo con número NUM002 con NUM003 .

En el momento de su detención, al procesado, Samuel , le fueron incautados el teléfono marca BlackBerry negro con número NUM004 y el teléfono móvil marca IPhone con número NUM005 asi como las llaves del vehículo marca VOKSWAGEN modelo SHARA con matrícula .... QRR , en cuyo interior, se encontró un sobre con varios recibos y facturas mensuales del pago del alquiler de la nave industrial en la que se estaba procediendo a la descarga de los sacos de carbón con la sustnacia estupefaciente oculta.

En el momento de su detención, al procesado, Aurelio , le fueron incautados el teléfono motvil marca IPhone de color negro con número seguido NUM006 y el teléfono marca BlackBerry con IMEI NUM007 en cuyo interior se encontraba la tarjeta VODAFONE con nº NUM008 .

En el momento de su detención, al procesado, Roque , le fueron incautados el teléfono móvil marca BlackBerry color plata con número NUM009 , un teléfono móvil marca BlackBerry color negro, teléfono móvil marca IG color negro, el precinto n ° R1744624 correspondiente al contenedor TCNU 9756740, el precinto n 2 R1744626 correspondiente al contenedor AMFU 89097089 y, el precinto n- !il R1744625 correspondiente al contenedor FCIU 8046800, así como las llaves de la furgoneta marca CITROEN moldeo JUMPER con matricula H....QY a bordo de la cual, llegó a la nave industrial y, en cuyo interior se encontró numerosa documentación de la empresa CORDILLERANA Del SUR además de tres sellos de la citada empresa.

En el momento de su detención, al procesado, Jose Miguel , le fue incautado el teléfono marca BlackBerry coldr negro con número NUM010 .

La sustancia incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 32.066.687,27 euros según informe de valoración- efectuado por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Madrid en aplicación de las tablas de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondiente al primer semestre de 2013.

El procesado, D. Samuel , estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de enero de 2013 hasta 16-12-14.

El procesado, D. Juan Miguel , estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de enero de 2013 hasta el día 5 de junio de 2013.

El procesado D. Doroteo , estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de enero de 2013 hasta el día 16 de agosto de 2013.

El procesado D. Jose Miguel , estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día-17 de enero de 2013 hasta el día 7 de octubre de 2013.

El procesado, D. Arcadio , estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de enero de 2013 hasta el día 14 de agosto de 2013.

El procesado, D. Gabriel , estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de enero de 2013 hasta el día 29 de agosto de 2013.

El procesado D. Isidoro está en situación de prisión provisional por esta causa desde 10 de Febrero de 2014, fecha en la que se produjo su detención en Colombia en virtud de orden internacional de detención dictado por el juzgado de instrucción y extraditado a nuestro país el 16 de octubre de 2014.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

A) Condenar a D. Samuel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión como muy cualificada a la pena de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de treinta y dos millones de euros, cada una; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión como muy cualificada a la pena de cinco meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de una décima parte de las costas procesales.

B) Condenar a D. Isidoro como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad a la pena de doce años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multas de ciento veintiocho millones doscientos sesenta y seis mil setecientos cuarenta y ocho euros y de noventa y seis millones doscientos mil euros; y "como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de una décima parte de las costas procesales.

C) Absolver a D. Gabriel , D. Juan Miguel , D. Jose Miguel , D. Arcadio Y D. Doroteo , de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusado declarando de oficio cinco décimas partes de las costas procesales.

D) Acordar el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida si no hubiera sido ya realizada ésta.

Acordar el decomiso de los teléfonos móviles intervenidos: "el teléfono móvil marca IPHONE de color negro con número seguido NUM006 , el teléfono marca BLACKBERRY con IMEI NUM007 en cuyo interior se encontraba la tarjeta VODAFONE con n° NUM008 ; el teléfono marca BLACKBERRY negro con número NUM004 y el teléfono móvil marca IPHONE con número NUM005 ; el teléfono marca BLACKBERRY de color negro con número NUM000 , con IMEI NUM001 , el teléfono Nokia de color rojo con número NUM002 , con IMEI NUM003 ; el teléfono marca BLACKBERRY color negro con número NUM010 y el teléfono marca BLACKBERRY color negro con número NUM004 ; el teléfono móvil marca BLACKBERRY color plata con número NUM009 , un teléfono móvil marca BLACKBERRY color negro, teléfono móvil marca LG color negro."

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a D. Samuel y a D. Isidoro , todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 20 de septiembre de 2016, con la siguiente parte dispositiva.

SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de parte del párrafo C) del Fallo en el sentido que donde dice "C) Absolver a '[...] D. Doroteo , de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusado declarando de oficio cinco décimas partes de las costas procesales" , debe decir "C) Absolver a [...] D. Doroteo , de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusado declarando de oficio cinco décimas partes de las costas procesales

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Isidoro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de Isidoro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por Infracción del derecho al proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por Infracción del derecho al proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el principio de presunción de inocencia e interdicción de la indefensión y 238.3 LOPJ.

Tercero.- Por Infracción del derecho al JUEZ IMPARCIAL y al proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 851.6 de la LECRIM .

Cuarto.- Por Infracción del derecho al proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el principio de presunción de inocencia.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado indebidamente diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma debidas, haciendo constar debidamente la oportuna protesta.

Sexto.- Al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim : Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 y el derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 ambos de la Carta Magna en relación con el artículo 849.1 de la LECRIM .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de todos los recursos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de marzo de 2017.

Bajo los ordinales cuarto y sexto del escrito del recurso, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque la condena de Isidoro se basa exclusivamente en las manifestaciones incriminatorias del coimputado Samuel , que no habrían sido eficazmente corroboradas por elementos de prueba de otra procedencia. Al respecto se señala que, además, este último hizo manifestaciones contradictorias en distintos momentos de la causa (en la instrucción dijo no saber que en la mercancía iba a llegar cocaína y en el juicio, en cambio, que Isidoro le había dicho que sí), y que las que incriminan al ahora recurrente no serían creíbles, al haber sido premiadas con una rebaja sustancial de la pena. También se objeta que Samuel no quiso responder a las preguntas del letrado de la defensa, con el consiguiente menoscabo de la vigencia del principio de contradicción. Y se cuestiona la validez de la identificación fotográfica del ahora recurrente, tanto la llevada a cabo por Samuel como la policial.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación de uno y otro motivo. De un lado porque aunque el reconocimiento fotográfico de Samuel se hubiera realizado de forma irregular, esta circunstancia no privaría de validez a las demás diligencias sumariales y a las pruebas del juicio oral. Y, de otro, porque el uso de su derecho a no declarar por parte de aquel no vulnera el principio de contradicción; pues las manifestaciones del mismo en la instrucción y en el juicio son claramente incriminatorias; porque los testimonios de los guardias civiles de la EDOA, con carnets profesionales NUM011 y NUM012 , que identificaron a Isidoro por las fotografías recabadas de Extranjería, y también como uno de los asistentes al encuentro celebrado en el Hotel Majadahonda el día de la descarga de los sacos; por la existencia de unos mensajes cruzados en la misma fecha habrían alertado de la presencia de vehículos policiales y de sus matrículas; por el hallazgo en el móvil de Samuel del nick " Pirata " que hacía referencia a Isidoro .

La sala de instancia, antes de entrar en el detalle de los elementos probatorios que incriminan a este último, se detiene en algunas consideraciones de método, de fuente jurisprudencial, que habrían operado como clave de lectura de aquellos. Así, subraya que la utilizabilidad probatoria de las declaraciones del coimputado está sujeta a la concurrencia de las mismas garantías procesales que se exigen en general para los testigos, la de contradicción en particular; y que las aportaciones de cargo de esta fuente han de estar, además, corroboradas mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa, para que puedan destruir la presunción de inocencia del acusado. Que lo exigible no es tanto la contradicción efectiva como la existencia de la posibilidad de contradecir, y que el eventual déficit de contradicción no sea imputable al órgano judicial.

Seguidamente, el tribunal se detiene en señalar los medios probatorios en que el Fiscal apoyó la acusación de Isidoro , que, en síntesis lo bastante expresiva, serían los siguientes:

- La declaración de Samuel en la instrucción, según la cual habría sido contratado para el alquiler de la nave por un individuo (colombiano y que vivía en Boadilla del Monte) conocido por él como Luis Angel , que le daba el dinero para el abono de la renta y las instrucciones precisas para descargar los camiones.

- El atestado policial realizado con posterioridad a la solicitud de entrega controlada de la mercancía importada, y ratificado en la vista por el instructor, del que resultaría que los hermanos Roque Luis Angel , detenidos en la nave durante la descarga, se trasladaron a un hotel de Majadahonda, donde se reunieron con Aurelio y dos sudamericanos.

- Las conversaciones y chats telefónicos, obtenidos por volcado de los terminales, autorizado por el juzgado, de las que resulta que Luis Angel y un tal Carmelo , el 14 de enero de 2013, hablan, entre otras cosas, de vehículos que son los policiales utilizados en la operación que dio lugar a esta causa.

- El atestado policial, ratificado en la vista, en el que se informaba de que la persona señalada como Luis Angel era el ahora recurrente; identificado como tal a partir del examen de una veintena de "perfiles" y con las fotos obtenidas de Extranjería, junto con otras (de bajísima calidad) del encuentro del hotel, captradas por las cámaras de este.

- El folio 1265 del tomo VII, en el que figura el acta de la apertura del terminal Blackberry con el n.º de teléfono NUM004 en el que aparece un nick que Samuel atribuye a Isidoro .

- El reconocimiento fotográfico realizado por el primero en el centro penitenciario de Picassent, sobre las fotografías que le presentaron agentes de la Guardia Civil, sin asistencia de letrado, ratificado en el juicio.

- La declaración de Samuel en la vista, validando sus declaraciones anteriores y atribuyendo el nick " Pirata ", hallado en el examen de su Blackberry, a Isidoro .

- Las declaraciones de los agentes de la EDOA, que ratificaron en la vista los atestados relativos a sus actuaciones.

Tras la incorporación al juicio de las aportaciones de las fuentes y medios de prueba señalados, el tribunal concluye que lo manifestado por Samuel y lo declarado por los agentes de la Guardia Civil permite afirmar que Isidoro estuvo en el hotel de Majadahonda con Aurelio y los hermanos Roque Luis Angel . De estos se dice que, aunque no han sido enjuiciados en esta causa, tienen relación con la operación sobre importación de cocaína que constituye su objeto.

Se deja constancia de que las imágenes procedentes de las cámaras del hotel de Majadahonda, tomadas a los asistentes a la reunión de referencia, aquejan tal falta de resolución, claridad y nitidez que no sirven para realizar un examen pericial de las correspondientes fisonomías; aunque aquellos sí habrían sido identificados por los agentes del dispositivo de vigilancia, que manifestaron no haber realizado, por su parte, ninguna fotografía del grupo. También se habla de la existencia de dos copias de una instantánea o fotograma, una (folio 587) en la que " no puede más que apreciarse una silueta "; y otra (folio 587) con " una imagen borrosa de dos varones ", una de las cuales se atribuye a Isidoro .

De esta segunda foto se afirma que, si bien el sujeto del primer plano no es Isidoro , el que aparece detrás, "más alto, más delgado, con gafas [tiene características] más asimilables " a las de este.

En un resumen fiel de los elementos del cuadro probatorio manejados en relación con Isidoro -y que permitirían considerarle "cabecilla de la operación", como se dice en algún momento-, todo lo que hay que pudiera incriminarle es: a ) lo dicho al respecto por el coimputado Samuel ; b) el reconocimiento fotográfico realizado por este ante la policía en el centro penitenciario de Picassent y el ulterior del juicio; c ) las afirmaciones policiales acerca de la presencia del mismo en la reunión del hotel de Majadahonda, merced a la identificación realizada -exclusivamente, según lo que consta en la sentencia en el apartado relativo a las declaraciones de los testigos- a partir de las fotografías a las que acaba de aludirse (la de la silueta y la de la imagen borrosa de dos varones ); y de los "perfiles" y las fotos obtenidas de Extranjería de los que no puede saberse, porque en la sentencia no figura más que este mención desnuda.

Pues bien, ocurre que lo consignado bajo a) y b ) es solo información, en sí misma no valorable como concluyente, en cuanto obtenida directamente del coimputado, que, además, como consta, por facilitarla, se habría beneficiado de un premio a la delación consistente en una significativa reducción de pena. Y lo que figura bajo c ) tiene como fuente las afirmaciones de los agentes de la Guardia Civil (realizadas, sí, en el juicio oral) relativas a la identificación de Isidoro a partir del examen de la silueta y la imagen borrosa reiteradamente aludidas, pero cotejadas con un material fotográfico de procedencia policial, del que -estando a los términos de la sentencia- todo se ignora.

Este es, pues, un asunto sobre el que pesa una notable opacidad. Primero, porque la identificación que la Audiencia da por cierta y válida se basa en antecedentes ("perfiles", fotos cedidas por Extranjería, que solo los agentes habrían examinado, fotos borrosas sin calidad ni definición) de los que la sala no dice haber dispuesto, desde luego no en su totalidad, y sobre cuya calidad acreditativa, en consecuencia, difícilmente habría podido formar un criterio suficientemente informado. Y, en segundo término, porque el resultado de todos esos elementos, tan difusos, daría cuenta, a lo sumo, de la posible presencia de Isidoro en el hotel citado.

Es bien conocida la jurisprudencia relativa al cuestionable valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por el interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción opera en estos casos de forma muy limitada.

Tiene razón la sala de instancia cuando, con amplio apoyo jurisprudencial, hace ver que, en determinadas circunstancias, el principio de contradicción puede experimentar limitaciones, que, sin embargo no implicarían su vulneración. Un supuesto de esta clase se da cuando, como aquí ha ocurrido, el coimputado que heteroinculpa se niega a responder a las preguntas del letrado del concernido por su denuncia, porque, recuerda la sala, según el Tribunal Constitucional habría existido una posibilidad de contradicción . Pero sucede que en esta clase de vicisitudes concurren dos planos (el jurídico y el epistémico) que no pueden confundirse, so pena de incurrir en un inadmisible salto lógico o, si se quiere, en una falacia. En efecto pues de esa posibilidad (imposibilidad, más bien) de un interrogatorio (realmente no producido), de ese como si , formalmente regular, no se sigue nada productivo en términos de resultado de prueba. Ni siquiera en el caso de que el letrado que no pudo examinar al declarante hubiese dejado constancia de las preguntas que pensaba formular. Opción esta de la que en ocasiones se hace un uso que no deja de tener algo de absurdo: dado que si el imputado, aquí el coimputado, se niega a responder, es que en este punto no llega ciertamente a existir interrogatorio, y no queda si no operar con y a partir del vacío de respuestas , cuyo valor informativo a efectos probatorios, ya se sabe, por efecto del principio nemo tenetur se detegere , hoy de rango constitucional, es igual a cero.

Hechas estas consideraciones, corresponde hablar de la exigencia de corroboración. El tribunal de instancia se ha referido con insistencia a la necesaria o suficiente en casos como el que se examina, connotándola de "mínima" . Un modo de discurrir que guarda relación con el que en ocasiones tiene por objeto a la presunción de inocencia, para cuya eficaz destrucción bastaría -se dice en (demasiadas) ocasiones- una " mínima actividad probatoria "; confundiendo de forma clara dos distintos estándares: el utilizado por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia de amparo, para descartarse de aquellas demandas relativas a casos en los que, por la existencia de algún o algunos elementos de prueba con valor de cargo no habría un vacío de esta y, así, tampoco materiaconstitucional ; y el que ha de emplearse en la jurisdicción propiamente dicha, donde la actividad probatoria debe ser tanta como se precise para que el juzgador pueda formar su convicción (motivándola) más allá de toda duda razonable.

Corroborar, según el Diccionario de la RAE, en la primera acepción del vocablo, es: "dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos, con nuevos razonamientos o datos". Razonamientos o datos, pues, nuevos , pero no de inferior, y menos de mínima calidad. Según se lee en la sentencia de esta sala n.º 944/2003, de 23 de junio , corroborar, en el terreno en que se mueven estas consideraciones, es dar fuerza a una imputación con datos de distinta fuente que los que prestaron soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente. Por tanto, el de corroboración es un auténtico elemento probatorio, relativo a la intervención del sujeto de que se trate, no en el hecho principal u objeto de la imputación de existencia comprobada, pues en tal caso tendría el carácter propio de la prueba directa de este, sino en un hecho distinto, pero, de tal manera relacionado con aquel, que permita concluir, por lógica, que tuvo implicación en él.

En el presente supuesto, en el que, jurídicamente, no se puede atribuir a las afirmaciones de Samuel carácter inmediatamente probatorio, no cabe duda de que, por lo que se sabe del objeto de la reunión en el hotel y a tenor de los datos de contexto, la acreditación de la presencia en ella de Isidoro , habría sido eficazmente confirmatoria de las manifestaciones de aquel, al menos, para el fin de atribuir a este último alguna relación con la operación de que se trata. Pero para tener por producido tal efecto, hubiera sido preciso que esa presencia pudiese decirse comprobada con certeza práctica; y vista la precariedad e inconsistencia de los antecedentes en que se fundan las afirmaciones policiales tomadas en consideración por la sala de instancia como de prueba y a efectos de corroboración, no existe la posibilidad de llegar racionalmente a esa conclusión.

En consecuencia, las afirmaciones de Samuel que incriminan a Isidoro no resultaron efectivamente corroboradas, y los motivos a examen deben estimarse.

La estimación de los dos motivos a los que acaba de hacerse referencia, hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

Conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar el recurso interpuesto por Isidoro , contra la sentencia nº 268/2016 de dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia , que le condenó por los delitos de contra la salud pública y por el de pertenencia a grupo criminal. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declarar de oficio las costas causadas en su recurso. 3) Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial de Valencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de marzo de 2017

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 49/2013, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Sumario n.º 5/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 19, de los de Valencia, por los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, contra, entre otros, el recurrente Isidoro , con DNI n.º NUM013 , hijo de Cayetano y Casilda , nacido en Andalucia-Valle (Colombia) el día NUM014 de 1955, se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 18 de mayo de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez

Los de la sentencia de instancia, si bien eliminando de ellos toda referencia a Isidoro .

En el caso de Isidoro , los hechos declarados probados no son constitutivos de delito, y debe ser absuelto.