STS 240/2017, 5 de Abril de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10657/2016
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:240/2017
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que ante Nos pende con el nº 10657/2016P, interpuesto por la representación procesal del acusado D. Antonio Herminio , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2016, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Procedimiento Jurado número 70/2016, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2016, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 61/2016, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26 ª, causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcobendas (Madrid), que condenó al acusado como autor de un delito de asesinato. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; estando el recurrente representado por el procurador D. Juan Luis Navas García, y defendido por el letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo; y como parte recurrida , Delegación del Gobierno para la Violencia de Genero, representada por la Sra. Abogada del Estado (Dª Lucía Pedreó Navarro); y Vanesa Yolanda y Borja Casiano (Acusación Particular), representados por la procuradora Dª. Mª Teresa Campos Montellano.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Alcobendas (Madrid), instruyó Procedimiento del Tribunal Jurado nº 1/2015, y una vez concluso, fue elevado al Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª por los trámites de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 61/2016, seguida por un delito de homicidio o asesinato, que con fecha 19 de mayo de 2016 dictó sentencia con el siguiente Fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO, sobre la base del veredicto emitido por el Jurado, a Antonio Herminio como autor de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 17 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, debiendo indemnizar a Vanesa Yolanda en la cantidad de 116.000 € y a Borja Casiano en la cantidad de 50.000 €, cantidades a las que se deberán de aplicar los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole también el pago de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las causadas por la Acusación Particular y con exclusión de las causadas por la Acusación Popular.

SEGUNDO

En la citada sentencia se declararon los siguientes Hechos Probados : " PRIMERO.- Que el acusado, Antonio Herminio , nacido en Argentina, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales y Rosario Olga , nacida en Colombia y de nacionalidad española, mantuvieron una relación sentimental desde el mes de septiembre del año 2012, iniciando ambos en el mes de octubre de 2012 su convivencia, que se prolongó hasta finales del mes de diciembre de 2013, en que se produjo la ruptura de la relación, que se reanudó nuevamente en el mes de mayo de 2014, reanudándose también la convivencia entre ambos en el mes de junio de 2014, a finales del cual se rompió definitivamente la relación.

Sobre las 22:43 horas del día 17 de diciembre de 2014 Rosario Olga salió de la estación de cercanías de Renfe de Valdelasfuentes (Alcobendas), en las proximidades de la cual había dejado estacionado su vehículo, pues solía desplazarse desde su domicilio en la localidad de San Agustín de Guadalix hasta dicha estación, donde cogía el tren para desplazarse a su trabajo en Madrid.

Allí, se encontró con el acusado y, una vez ambos en el interior del vehículo de Rosario Olga , mantuvieron una conversación, suscitándose en un momento de la misma, entre las 23 horas del mismo día y las 00.00 horas del día siguiente, una discusión entre los dos por motivos que se desconocen, tras lo que el acusado, con la intención de acabar con la vida de Rosario Olga , le clavó en la región tiroidea un bolígrafo metálico u otro objeto no determinado, con el que le causó una herida punzante y, a continuación, le tapó la nariz y la boca con su mano derecha, sin que conste si lo hizo o no sosteniendo en la misma un gorro de Rosario Olga , presionando sobre ambas hasta que le causó la muerte por anoxia anóxica sobre las 00.00 horas del día 18 de diciembre de 2014.

En el transcurso de la discusión, el acusado agredió a Rosario Olga sin que ella pudiera esperarlo, dada la relación cordial que aquélla mantenía con él, incluso en los momentos en que su relación sentimental se encontraba rota, y por haber creado éste un clima de confianza, ofreciendo a Rosario Olga una caja de bombones, no habiendo quedado acreditado que Rosario Olga tratara de defenderse de la agresión que estaba sufriendo puesto que, si bien el acusado presentaba heridas, éstas fueron escasas y superficiales, no habiendo quedado acreditado que hubiera lucha, dado el espacio reducido del vehículo en el que ambos se encontraban y la reducida movilidad de la víctima.

El acusado causó a Rosario Olga las siguientes lesiones:

En cabeza y cuello, hemorragias petequiales en párpados; escoriaciones eritematosas en pómulo izquierdo y lado izquierdo del mentón de aspecto redondeado de 1,4 y 1 cm de diámetro aproximado, respectivamente; entre ambas, otras erosiones redondeadas de menor tamaño; escoriación arqueada de 1 cm mejilla derecha, a unos 2 cm de la comisura bucal derecha; escoriación lineal de 0,4 cm próxima a surco nasogeniano derecho; herida inciso contusa en labio inferior derecho; herida punzante de unos 0,5 cm situada en la zona central anterior del cuello con cintilla contusiva alrededor del orificio de entrada y diversas hemorragias petequiales en región mandibular y cara anterior del cuello. Estas lesiones tuvieron como consecuencia que el músculo temporal izquierdo se encontrase infiltrado de sangre; edema y congestión del sistema venoso con discreto piqueteado hemorrágico; piqueteado hemorrágico en mucosa incisivo labial y hematoma en borde lingual; orificio redondeado de 3 mm de diámetro en cartílago tiroides con erosiones en sentido oblicuo al plano horizontal e infiltrado sanguíneo en glándula tiroides.

En cara y abdomen, hematoma de 1,5 cm en cuadrante supero-externo de la mama derecha y hemorragias petequiales en región superior del tórax en zona del escote. Estas lesiones tuvieron como consecuencia púrpura hipostática con petequias confluentes subserosas en las regiones declives de los pulmones.

Rosario Olga no tenía hijos y convivía con su madre, Vanesa Yolanda y su hermano, Borja Casiano , contribuyendo en los últimos meses al sostenimiento de los gastos familiares.

El acusado compareció sobre las 11:15 horas del día 7 de diciembre de 2014 en la comisaría de policía de Alcobendas, en actitud nerviosa y ofreciendo versiones contradictorias, mintiendo al inspector de policía con carnet profesional número NUM000 , al decirle que la noche anterior había dejado a Rosario Olga en su vehículo, hablando por el móvil, y que se había ido tras despedirse de ella, así como que había visto a una persona extraña merodeando por el lugar. El inspector de policía ante el que estaba declarando en calidad de testigo creyó oportuno, a fin de garantizar sus derechos, comunicarle que iba a cesar su declaración como testigo e iba a ser detenido.

El cadáver de Rosario Olga fue descubierto sobre las 6,30 horas del día 18 de diciembre por la policía, a quien el hermano de la víctima había denunciado su desaparición y cuando el acusado refirió a la policía que se había producido la muerte de Rosario Olga , ya se habían solicitado y obtenido por la misma mandamientos de entrada y registro en la vivienda y el local comercial que regentaba el acusado, que fueron emitidos por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, si bien aún no se habían practicado.

En el momento de los hechos el acusado era capaz de comprender la realidad, así como que estaba dando muerte a la que fue su pareja, pudiendo también adecuar su conducta a esa comprensión.

SEGUNDO.- Por estos hechos Antonio Herminio se encuentra en prisión preventiva desde el día 20 de diciembre de 2015.

TERCERO

La sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurrida ante esta Sala, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Antonio Herminio contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Dña. Lucía María Torroja Ribera, de fecha 19 de mayo de 2016, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 61/2016, causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcobendas (Madrid), y la confirmamos; sin especial imposición de las costas de estos recursos."

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Antonio Herminio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente

Motivo primero .- Se interpone por infracción de ley por vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 de la C .E., que consagra el deber de motivación de las resoluciones judiciales, respecto a la falta de motivación por la que el Tribunal del Jurado y la Sentencia del TSJ de Madrid del peritaje de parte, no dado por probada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de trastorno mental transitorio (eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C.P ., por anomalía o alteración psíquica consistente en "síndrome de lóbulo prefrontal", ha hecho consideración alguna, no explicitándose de modo alguno en la fundamentación de la Sentencia las razones que llevan a no valorar la pericia que esta parte aportó y que se sometió a la contradicción e inmediación en el plenario. Motivo segundo .- Se interpone por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C .E. por vulneración del principio de presunción de inocencia respecto a la concurrencia de la alevosía. Motivo tercero. - Se interpone por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por aplicación indebida del artículo 139.1 del C.Penal asesinato por alevosía. Motivo cuarto.- Se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la L.E.Criminal , por error en la apreciación de la prueba, al no haberse valorado la pericial que determinó que el acusado padecía un trastorno mental transitorio "síndrome del lóbulo prefrontal Motivo Quinto.- Se interpone al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal por infracción del artículo 66.2 del C.P . al concurrir la atenuante o eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al artículo 20 del C.P ., al concurrir en el actuar del acusado un trastorno mental transitorio. Motivo sexto.- Se interpone al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 en relación al artículo 21.7 del C.P . Lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS 1266/2006, de 20 de diciembre , 159/2007, de 21 de febrero y 213/2007, de 15 de marzo , entre otras).

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 847 LECrim , por infracción de Ley por vulneración de preceptos constitucionales, artículos 120.3 y 24.1, que consagran el deber de motivación por la que el Tribunal de Jurado y la sentencia del Tribunal Superior Justicia de Madrid del peritaje de parte, no dado por probada la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de trastorno mental transitorio .

Se argumenta que referidas sentencias, respecto a la no apreciación del eximente incompleta solicitada por la defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 CP , por anomalía o alteración psíquica consistente en "síndrome del lóbulo prefrontal", han hecho consideración alguna no explicitándose de modo alguno en la fundamentación de la sentencia las razones que llevan a no valorar la pericia que la parte aportó y que se sometió a la contradicción e inmediación en el plenario.

La Sentencia del TSJ, en su folio 13 consigna: "... y aunque hubiera sido conveniente que se hiciera constar las razones por las que los jurados se decantaban por el mismo, lo cierto es que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, tal y como hemos apuntado, y dada la calidad no técnica de y la falta de experiencia de los integrantes del Tribunal, no se le puede exigir ese plus de su motivación, sobre todo en el caso en que analizado, en que las razones parecen obvias, al Jurado le resultaron más convincentes las declaraciones del Médico Forense adscrito al Juzgado, por ser el perito la primera persona que trató con el acusado en fechas más cercanas a los hechos, y en la misma elaboró el informe, siendo las otras periciales posteriores".

El recurrente comparte el criterio de la Sala respecto a que la motivación por parte del Tribunal Popular no puede equipararse a la que debe exigirse de un Juez profesional, tanto por su experiencia como por sus estudios y conocimientos técnicos, ahora bien, como recuerda la sentencia ello no dispensa de una mínima fundamentación, en este caso como refiere la LOPJ en su artículo 61.1.d ) "sucinta", pero sucinta no puede equipararse a inexistente, que es lo que en este caso sucede.

La existencia de una absoluta falta de motivación se pone de relieve cuando la sentencia de instancia dice las razones por las que le resultaron más convincentes las declaraciones del Médico Forense que el perito de parte y dice, que esas razones "parecen obvias", siendo estas razones que parecen obvias las siguientes:

"Que fue el primer perito que trató al acusado en fechas más cercanas a los hechos, y en las mismas elaboró el informe, siendo las otras periciales posteriores".

Ahora bien, la falta absoluta de motivación hace que el Tribunal de Apelación no pueda entrar a motivar aquellos que no se motivó, y con su único criterio, pretender suplantar el deber de motivar que por Ley le corresponde al Tribunal Popular.

No es una cuestión baladí la que se presentaba ante el Tribunal Popular, ni la cuestión era sencilla, a pesar de ello no se tenía porque exigir una motivación exhaustiva, técnica, científica y jurídica, ahora bien, ello no lleva a admitir que en este aspecto, el de la motivación, el Tribunal del Jurado pueda no hacer ni un mínimo pronunciamiento ni una mínima justificación de las razones que lleven a admitir una prueba y rechazar otra, y menos puede justificar que la sentencia recurrida, quiera realizar una motivación basada en "razones obvias" que desconocemos cuales fueron pues nada se dice por el Jurado, y se trate de llenar este vacío de motivación por medio de alegaciones de las acusaciones en el trámite de impugnación de un recurso de Apelación.

La falta absoluta de motivación debe llevar a la nulidad de actuaciones, la nulidad de la sentencia y la devolución de las actuaciones al Tribunal Popular.

El motivo deberá ser desestimado.

  1. Con carácter previo es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios de competencia del Tribunal del Jurado.

Así en SSTS. 1126/2003 de 19.12 , 41/2009 de 29.1 , 168/2009 de 12.2 , 717/2009 de 17.6 , 438/2012 de 16.5 , 838/2014 de 12.12 , 40/2015 de 12.2 , 467/2015 de 20.7 , 547/2015 de 6.10 , 497/2016 de 9.6 , hemos declarado que debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, antes de la reforma operada por Lo. 41/2015 de 5.10.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional Derecho Civiles y Políticos, art. 14.5, , y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica--.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Partiendo de este presupuesto en cuanto a la necesidad de motivación, como hemos recortado y en SSTS. 331/2015 de 3 junio , 467/2015 de 20 julio , 427/2016 de 9 junio , la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, de la previsión específica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución . En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. Tampoco las exigencias son las mismas cuando se hace referencia a la motivación del veredicto, que corresponde a los jurados, o a la motivación de la sentencia que corresponde al Magistrado Presidente. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. Por lo tanto, los jurados deberán explicar su decisión sobre los hechos de forma entendible para terceros, aunque lo hagan desde los límites impuestos por su condición de legos en derecho.

Como se recordaba en la STS nº 694/2014, de 20 de octubre , en relación a la motivación de las sentencias " tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 ; 300/2012, de 3-5 ; 72/2014, de 29-1 ; 45/2014, de 7-2 ; y 454/2014, de 10-6 , entre otras).

Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, inferibles de aquellos ".

En igual sentido la STS. 40/2015 de 12.2 , con cita SS. 45/2014 de 7.2 , 868/2013 de 27.11 , 300/2012 de 3.5 , insiste en que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61.d ) «una sucinta explicación de las razones...» que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ , ( STS 29 de mayo de 2000 ).

Basta para cumplir el deber de motivación con que los Jurados expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente el Magistrado-Presidente pueda constatar en los elementos de convicción reseñados la naturaleza de prueba de cargo hábil para cumplimentar las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y el Tribunal de apelación pueda controlar la razonabilidad de las conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal.

Por ello el tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado. Es decir que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico.

En el caso presente la sentencia recurrida, esto es la del Tribunal Superior de Justicia, mantiene que no puede llegar a la conclusión que mantiene el recurrente de que la no apreciación por el Jurado de la eximente incompleta solicitada por la defensa del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P . de anomalía o alteración psíquica, no se encuentra motivada ni por el Jurado ni por la Magistrada Presidenta del mismo.

Así afirma que "con respecto al Apartado III, Hecho Décimo del objeto de veredicto, se le pregunta a los Jurados si "en el momento de los hechos el acusado padecía un síndrome de lóbulo prefrontal como consecuencia del estrés que sufría, su preocupación por sus problemas de salud, consistentes en taquicardia, insomnio, tos, depresión y somatizaciones, a consecuencia de los cuales tomaba medicamentos para conciliar el sueño y otros, por su mala situación económica y por encontrarse solo, al vivir su familia de origen y su hija en Argentina y su hijo en Alemania, a lo que responden negativamente, por unanimidad, lo que se desprende del acta de votación en la que sólo se declara probado en apartado C del hecho décimo, así como de la motivación en la que se hace constar lo siguiente : "hacemos referencia al informe médico-forense del 24 de Marzo de 2015 realizado por Ernesto Fructuoso (pág. 486-488) "no se detectan alteraciones en las funciones volitivas y presenta un lenguaje y psicomotricidad adecuados". DÉCIMO A: no se responde por no haber contestado afirmativamente a la pregunta anterior. DÉCIMO B: no se responde por no haber contestado negativamente a la pregunta anterior. DÉCIMO C: hacemos referencia al informe médico-forense del 24 de marzo de 2015 realizado por Ernesto Fructuoso (pág. 486-488) "no se detectan alteraciones en las funciones volitivas y presenta un lenguaje y psicomotricidad adecuados".

La anterior motivación a juicio del Tribunal sentenciador no es insuficiente, ya que a pesar de que tal como apunta el recurrente, es cierto que hace especial referencia por los Jurados a que no se detectan alteraciones a las funciones volitivas y que presentaba un lenguaje y psicomotricidad adecuado, no refiriéndose expresamente a las cognoscitivas, también lo es, que ello se encuentra referido, sólo, a descartar la existencia del "síndrome del lóbulo prefrontal" al que aludía el primer apartado de la pregunta, y que apuntaba la defensa, pues tal y como explicaron los peritos en el juicio, ello puede determinar, en la mayor parte de los casos, la aparición de un conjunto de síntomas que se agrupan bajo el denominado síndrome teniendo consecuencias sobre todos los movimientos voluntarios del cuerpo.

Además los Jurados basan su valoración, en el informe médico forense que obra en los folios 486 y 488 de las actuaciones, elaborado por el médico forense Ernesto Fructuoso y Leonardo Rosendo , al que aluden en dos ocasiones, sin que sea necesaria su transcripción, pues es suficiente la motivación por referencia, sobre todo en pruebas que se encuentran documentadas como es la pericial médica, asumiendo íntegramente el citado informe, y en el mismo constan como conclusiones que "1.- Antonio Herminio padece un trastorno psicopatológico compatible con un trastorno adaptativo ansioso. Dicho cuadro es diagnosticado y está en tratamiento con ansiolíticos (benzodiacepinas orales) desde noviembre de 2014. Este proceso patológico es secundario o reactivo a situaciones vivenciales estresantes que crean malestar, como así manifestó (situación económica, familiar, fallecimiento de un hermano....). Actualmente está agravado por su situación personal 2.- En relación con los hechos imputados no puede establecerse una relación de causalidad o sentido entre su trastorno ansioso y el acto cometido, ya que dicha patología no reúne las condiciones suficientes para anular o alterar las bases psicobiológicas de la imputabilidad, esto, la inteligencia y la voluntad".

Pero no sólo consta la motivación dada por el Jurado, sino que la Magistrada Presidenta en el fundamento de derecho segundo, último párrafo, razona en los términos apuntados, que "con respecto a la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada propugnada por la defensa del acusado de anomalía o alteración psíquica, que es rechazada por unanimidad por el Jurado, habida cuenta de que según el informe de los médicos forenses que examinaron al acusado el día 24 de marzo de 2015, el acusado padecía un trastorno adaptativo ansioso, sin que pudiera establecerse una relación de causalidad entre el mismo y el acto cometido, ya que dicha patología no reúne las condiciones suficientes para anular o alterar las bases psicobiológicas de la imputabilidad, esto es, la inteligencia y la voluntad. También señaló el Jurado que, según el informe médico forense, no se detectaron alteraciones en las funciones volitivas del acusado y que éste presentaba un lenguaje y psicomotricidad adecuados."

Es cierto y así lo recoge la sentencia recurrida que "hubiese sido conveniente que se hiciera constar las razones por las que los Jurados se decantaban por el mismo-el informe del médico forense- lo cierto es que el sistema de enjuiciamiento por el jurado impone su estándar de motivación menos exigente... dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal, no se le puede exigir ese plus de motivación, sobre todo en el caso en que ha analizado, en que las razones parecen obvias, al Jurado del resultado más convincentes las declaraciones del Médico Forense adscrito al juzgado, por ser el perito la primera persona que trató con el acusado en fechas más cercanas a los hechos y en la misma elaboró el informe, siendo las otras periciales posteriores".

Razonamiento correcto no podemos olvidar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

Por ello en cuanto a la falta de motivación de la no concurrencia de la circunstancia modificativa de trastorno mental transitorio, hemos de partir del reiterado criterio jurisprudencial, ya expuesto ut supra, de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, sin que sea aplicable respecto a las mismas el principio in dubio pro reo.

Por ello hemos recordado en SSTS. 675/2014 de 9.10 , 838/2014 de 12.12 , en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva para dar por no probada una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

Por último, como recuerdan las SSTS 1466/2005 de 28 enero , 40/2015 del 12 febrero , 497/2016 del 9 junio , "...que el sistema de implantación del Jurado debe descansar en la confianza en el mismo, de modo que no puede por la vía de la defectuosa motivación, anularse indiscriminadamente juicios celebrados por los cauces de la LOTJ, por lo que no basta simplemente con no compartir su criterio, aunque se juzgue desacertado, del colegio popular sobre la valoración de los elementos de prueba que tuvo en consideración, sino que se ha de detectar un auténtico vacío motivador del veredicto, cuya sucinta explicación debe intentar comprenderse por encima de las rituales formas en que pueda ésta expresarse por los integrantes del Jurado, al levantar el correspondiente acta.

En este punto la STS. 300/2012 de 3.5 , recuerda que "...el Tribunal de apelación solamente puede revisar aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurídica , sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad. Cuando esta revisión pueda perjudicar al reo, ha de realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, manteniendo inmutables estos hechos, y sin apoyar la revisión en ninguna otra prueba, pues la valoración conjunta de la prueba compete exclusivamente al Jurado.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia con respecto a la concurrencia de la alevosía.

El motivo parte de que él Jurado en su anexo II declaro probado que " lo que ocurriera en el interior o exterior del coche no podemos probarlo" por lo que no existiendo otro tipo de prueba se acude a la prueba indiciaria para poder construir el relato de hechos probados, y siendo así cuestionan la suficiencia de los indicios tomados en cuenta para llegar a la conclusión de que concurrió un proceder alevoso, eliminación de las posibilidades de defensa de la víctima en relación a la imposibilidad de mantener que hubiera lucha entre el recurrente y la víctima referentes a la reducida movilidad de esta y la relación de confianza de ambos.

El motivo se desestima.

  1. Esta Sala casación casacional ha generado una amplia jurisprudencia al respecto por todas SSTS. 286/2016 de 7 abril , 615/2016 de 8 julio , 719/2016 de 27 septiembre , según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos:

    1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio "cualificado".

    2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

    3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

    4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

    5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

    6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

      En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

  2. En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

    En igual dirección el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    Bien entendido-hemos señalado en SSTS. 732/2013 de 16 octubre , 577/2014 de 12 julio , 497/2016 de 9 junio , que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

    Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

  3. Pues bien en el caso analizado la sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en el recurso en el fundamentos de derecho tercero, señalando al respecto con los argumentos que alega el recurrente (aplicables igualmente al recurso de casación), lo que se intenta es que la Sala (ahora casacional) entre en la valoración de la prueba con el fin de sentar como no acreditados unos hechos que expresamente tuvieron por probados los miembros del Jurado al resolver el objeto del veredicto, lo que resulta vedado, tanto más cuanto que del examen de los medios de prueba que se desarrollaron en el acto del juicio oral, se infiere, como se razona en la sentencia impugnada, que las respuestas que ofrece el Jurado al resolver el objeto del veredicto tienen ciertamente visos de razonabilidad, no solo en cuanto a la autoría del hecho imputado, sino como tuvieron lugar los mismos, en función de la valoración conjunta de la pluralidad de pruebas practicadas, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos ( STS 154/2012, de 29 de febrero entre otras).

    "En este caso, -continúa narrando la sentencia recurrida- tras la lectura de la explicación que ofrece el Jurado en su veredicto, llegamos a la conclusión de que estas son suficientes para acreditar que el ataque llevado a cabo por el acusado fue sorpresivo y sin posibilidad de defensa de la víctima. En concreto se declara probado por unanimidad, el hecho CUARTO, en el que se les preguntaba a los Jurados si "en el transcurso de la discusión el acusado agredió a Rosario Olga sin que ella pudiera esperarlo", y no se declara probado, también por unanimidad, por el Hecho QUINTO "mientras el acusado se encontraba presionando la nariz y la boca de Rosario Olga , ésta trató de defenderse con las manos, causando al acusado heridas consistentes....".

    Para declarar acreditados los anteriores hechos, el Tribunal popular argumenta con respecto al Hecho CUARTO que "dada la supuesta relación cordial que Rosario Olga mantiene con el acusado, confirmada por familiares y el propio Antonio Herminio , el acusado trata de crear un clima de confianza ofreciéndole una caja de bombones para potenciar ese acercamiento, por lo que ella en ningún momento pudo esperar una agresión de esa magnitud, es decir, ella fue sorprendida, puesto que el acusado y el resto de testigos en ningún momento han reconocido que en anterioridad la hubiera pegado, porque siempre hubo trato de cordialidad e incluso en las rupturas (Acta de 4 de mayo de 2016. Declaraciones del acusado), y en relación al Hecho QUINTO explican que "no está probado que tratara de defenderse por que las lesiones del acusado son escasas y muy superficiales. No se puede decir que hubiera lucha, por el espacio reducido del coche, por la reducida movilidad de la víctima. En referencia al informe pericial del Médico. Forense con fecha del 20 de diciembre de 2014, realizado por la doctora Rafaela Maria y por el reportaje fotográfico al detenido (137-166).

    Las explicaciones ofrecidas por el Jurado se recoge en los hechos probados narrados en la Sentencia de la Magistrada Presidenta "en el transcurso de la discusión el acusado agredió a Rosario Olga sin que ella pudiera esperarlo, dada la relación cordial que aquélla mantenía con él, incluso en los momentos en que se relación sentimental se encontraba rota, y por haber creado éste un clima de confianza, ofreciendo a Rosario Olga una caja de bombones, no habiendo quedado acreditado que Rosario Olga tratara de defenderse de la agresión que estaba sufriendo puesto que si bien el acusado presentaba heridas, éstas fueron escasas y superficiales, no habiendo quedado acreditado que hubiera lucha dado el espacio reducido del vehículo en el que ambos se encontraban y la reducida movilidad de la víctima".

    A su vez en dicha sentencia en su fundamento de derecho primero se dice que "el Jurado consideró que la muerte de Rosario Olga se produjo de forma alevosa, ya que el ataque por parte del acusado se produjo de forma imprevisible y sin que ella pudiera advertirlo, dada la relación cordial que Rosario Olga mantenía con el acusado...También consideró que el acusado trató de crear un clima de confianza, ofreciendo a Rosario Olga una caja de bombones, que apareció posteriormente en el vehículo, para potenciar el acercamiento, por lo que ella en ningún momento pudo esperar una agresión de dicha magnitud.... Igualmente consideró que no había quedado probado que la víctima tratara de defenderse porque las lesiones del acusado fueron escasas y muy superficiales (...). Nos encontramos así, según el Jurado ante un supuesto de alevosía súbita o inopinada, consistente en un ataque imprevisto, fulgurante y repentino (...).

    La sentencia impugnada da cumplida respuesta a las pretensiones del recurrente (reiteradas en el presente recurso de casación) en el sentido de calificar de argumento ilógico al declarar los Jurados en el Anexo II que "lo que ocurriera en el interior del coche no podemos probarlo".

    La sentencia afirma que las citadas alegaciones no pueden prosperar, ya que pese a la afirmación llevada a cabo por el Jurado que refiere el recurrente, la misma es relativa al Hecho SEGUNDO, a lo que ocurrió antes de la agresión y de que el acusado y la víctima entraran en el vehículo, lo que no excluye que los Jurados puedan declarar acreditado lo ocurrido en el interior del mismo, y en especial como tuvo lugar el ataque de la víctima, desprendiéndose del veredicto del Jurado (recogido a su vez en la sentencia de la que la víctima sufrió un acto alevoso en su modalidad de alevosía sorpresiva, con eliminación de las posibilidades de defensa, en el interior del vehículo, que es incluso compatible con una discusión previa, según se desprende de la prueba practicada que, según el tribunal popular evidencia, por un lado, la relación de cordialidad existente entre ambos por las propias declaraciones del acusado y testigos, así como el ofrecimiento a la víctima de una caja de bombones para potenciar la confianza, lo que sin duda evidencia que la víctima no podía esperar el ataque y, en cuanto a las posibilidades de defensa el Jurado hace mención expresa al reportaje fotográfico del detenido y al informe de la Dra. Rafaela Maria (137- 166) -ratificado por su autora en el plenario-, concluyendo en base a ello que las lesiones del acusado eran escasas y de poca importancia.

    De lo anterior -dice la sentencia impugnada- llegamos a la conclusión de que en el plenario se practicó una verdadera actividad probatoria lícita y que el juicio de inferencia no es ilógico, dando por acreditado no solo la autoría del delito imputado sino que el mismo se llevó a cabo de forma sorpresiva para la víctima, quien no tuvo oportunidad de defenderse, que se desprende de los indicios apuntados, que tienen entidad suficiente como prueba de cargo ( STS de 12 de noviembre de 2015 , entre otras muchas) y además la citada conclusión se encuentra motivada, pues el veredicto lo está aunque las razones que exponen los Jurados no resulten convincentes a la parte.

    Consecuentemente la sentencia motiva y fundamenta la prueba indiciaria en que baso él Jurado para considerar probada la concurrencia de la agravante de alevosía y como precisa el Ministerio Fiscal en su impugnación al motivo el recurso extraordinario de casación -y más aún en el procedimiento del Jurado con una previa apelación- no es asimilable a una instancia más ya que su función verificadora de la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria queda limitada, ante esta alegación a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél. Y que existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la L.E.Criminal , respaldado por el artículo 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración interesada de cualquiera de las partes interesadas en el proceso ( SSTS 26/2014, de 30 de enero y 1059/2011, de 24 de octubre , entre otras). Decimos esto porque el recurrente pretendiendo realizar una nueva valoración de la prueba, hace afirmaciones que no son ciertas. Por ejemplo, en ningún lugar se recoge que en el momento de regalar el acusado la caja de bombones a la víctima no hubiese nacido la intención de agredir a Rosario Olga , como pretende hacer valer el recurrente.

    Por otra parte, frente a lo afirmado por el recurrente, debemos decir, que el hecho de que el acusado presente pequeñas erosiones en sus manos, no significa que necesariamente hubiese una defensa efectiva por parte de la víctima, que impida la aplicación de la alevosía, sino que, como reconoce la STS 314/2015, de 4 de mayo , "la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación". En efecto, es lógico que mientras que el acusado está asfixiando a la víctima, ésta trate de quitar las manos del acusado de su cara, causando así las erosiones y que incluso patalee y mueva con sus pies la alfombrilla del vehículo, o fracture el espejo retrovisor. Ello no significa la existencia de una defensa y así lo ha considerado el Jurado.

    Lo que pretende el recurrente a través de este motivo es llevar a cabo una valoración alternativa e interesada de toda la prueba practicada en el proceso.

    Así, pretende que se deduzca (frente a las pruebas que hemos mencionado) que no se eliminaron las posibilidades de defensa de la víctima; que hubo lucha previa, debido a las lesiones que presentaba el acusado; que el clima de confianza no fue un medio buscado por el acusado o aprovechado por él para la comisión del hecho delictivo; que además cuando le regala la caja de bombones no tiene intención de crear el clima de confianza para de esa forma acometer a la víctima (....). Son todas valoraciones subjetivas e interesadas del recurrente que no se ajustan al resultado de la prueba practicada como hemos podido comprobar.

    El motivo, lo expuesto se desestima.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 139.1 CP .

El motivo cuestiona la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo que exige la alevosía, al no quedar probado que el objeto utilizado por el acusado en el ataque fuera bolígrafo, y la sentencia no efectúa una motivación explícita sobre que el acusado buscará deliberadamente la indefensión de la víctima.

  1. - Con carácter previo, dada la vía casacional alegada, habría que recordar la doctrina de esta Sala contenida entre otras, en SSTS. 384/2014 de 14.5 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 , y 286/2016 de 7.4 , que establece los requisitos, de este motivo casacional basado en el art. 849.1 LECrim .

    1).- Respeto a los hechos probados. La casación por este motivo es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

    2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

    3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

    4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

    El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación.

    Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

  2. - Siendo así, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

    En relación a la alevosía hemos dicho en SSTS. 599/2012 de 11 julio , 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 de 27 septiembre , 165/2017 de 14 marzo , que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

    En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

    En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

    En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

    Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

    1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

    2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

    3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

    4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

      De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

      Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

    5. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

    6. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

    7. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

      En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

      De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pues bien en el relato fáctico que se considera probado que él Tribunal de Jurado se recoge: "Sobre las 22:43 horas del día 17 de diciembre de 2014 Rosario Olga salió de la estación de cercanías de Renfe de Valdelasfuentes (Alcobendas), en las proximidades de la cual había dejado estacionado su vehículo, pues solía desplazarse desde su domicilio en la localidad de San Agustín de Guadalix hasta dicha estación, donde cogía el tren para desplazarse a su trabajo en Madrid. Allí, se encontró con el acusado y, una vez ambos en el interior del vehículo de Rosario Olga , mantuvieron una conversación, suscitándose en un momento de la misma, entre las 23 horas del mismo día y las 00.00 horas del día siguiente, una discusión entre los dos por motivos que se desconocen, tras lo que el acusado, con intención de acabar con la vida de Rosario Olga , le clavó en la región tiroidea un bolígrafo metálico u otro objeto no determinado, con el que le causó una herida punzante y, a continuación, le tapó la nariz y la boca con su mano derecha, sin que conste si lo hizo o no sosteniendo en la misma un gorro de Rosario Olga , presionando sobre ambas hasta que le causó la muerte por anoxia anóxica sobre las 00.00 horas del día 18 de diciembre de 2014.

      En el transcurso de la discusión, el acusado agredió a Rosario Olga sin que ella pudiera esperarlo, dada la relación cordial que aquélla mantenía con él, incluso en los momentos en que su relación sentimental se encontraba rota, y por haber creado éste un clima de confianza, ofreciendo a Rosario Olga una caja de bombones, no habiendo quedado acreditado que Rosario Olga tratara de defenderse de la agresión que estaba sufriendo puesto que, si bien el acusado presentaba heridas, éstas fueron escasas y superficiales, no habiendo quedado acreditado que hubiera lucha, dado el espacio reducido del vehículo en el que ambos se encontraban y la reducida movilidad de la víctima...". Del anterior relato fáctico es correcta la calificación jurídica efectuada por la Magistrada Presidente, confirmada por la sentencia recurrida que razona al respecto, "no existe error en la calificación jurídica de los hechos, ya que de los mismos se desprende el elemento objetivo, consistente en la utilización en la ejecución de medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecución mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, y en este caso, el ataque fue totalmente sorpresivo para la víctima, pues el mismo tuvo lugar con un bolígrafo, el cual el acusado se lo clavó con gran fuerza en el cuello a Rosario Olga -hasta la pared posterior de la tráquea-, utensilio empleado como arma que difícilmente hace que la víctima pueda ser agredida con el mismo y reaccionar ante esa agresión , por lo que podemos afirmar que la misma no podía esperar el citado ataque, ni defenderse, al encontrarse en el interior del vehículo aparcado en zona despoblada, a una hora que no pasaba nadie por el lugar, entre las 23 y las 00 horas del mes de diciembre, y en cuanto al elemento subjetivo - que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la víctima- el mismo se desprende del conjunto de la acción llevada a cabo, de la que queda patente la conciencia del acusado de la situación de indefensión en que se encontraba la víctima, sin posibilidad de defensa alguna, y éste la aprovecha, elemento subjetivo que solo puede probarse a través de inferencias lógicas y racionales, tal y como son expuestas por el Jurado y se desarrollan en la sentencia del Magistrado Presidente".

      Razonamiento cuya corrección es evidente.

      En efecto la doctrina de esta Sala señala que en la indefensión es de apreciar no sólo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente ( SSTS 316/2012 de 30 de abril , 25/2009, de 22 de enero ), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

CUARTO

El motivo cuarto al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, al no haberse valorado la pericial que determinó que el acusado padecía trastorno mental transitorio "síndrome del lóbulo prefrontal".

El recurrente parte de la admisión por la jurisprudencia como documentos a los informes periciales cuando él Tribunal haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes razones que lo justifique, y señala como documentos fundamentadores del error:

-historial clínico de la clínica Valdelasfuentes

-informe pericial de la doctora Marta Noemi (médico psiquiatra) y D. Felicisimo Paulino (psicólogo clínico).

Costa en el historial clínico que el acusado a la fecha de los hechos se encontraba tratado por alteración del ánimo y posible HVI (Hipertrofia ventricular izquierda).

El recurrente transcribe los informes de la doctora Marta Noemi , cuyas conclusiones en orden a la alteración de las capacidades de entender y volitiva, y entiende que a su juicio, de ninguna forma los peritos Médico Forense y Psicóloga Forense adscrita al Juzgado según su leal saber y entender pusieron en cuestión ni los fundamentos de la pericia ni la posibilidad de que efectivamente hubiera existido una alteración psíquica, pese a ello el Tribunal del Jurado sin motivación alguna descarta de plano cualquier conclusión de la pericia de la cual ni se hace una mínima referencia, siendo evidente que la pericia que se practicó en el juicio oral no entra en contradicción con la pericial de parte, y en todo caso se completan ya que como se puede apreciar el informe del Médico Forense solo hace referencia a las capacidades cognitivas, siendo el informe de parte más amplio haciendo un estudio de la afección de las capacidades volitivas y cognitivas.

El doctor Ernesto Fructuoso , afirmó que en el momento de su examen el acusado presenta un trastorno adaptativo ansioso, ahora bien, ello no le lleva a descartar que también hubiera podido presentar un episodio de síndrome de lóbulo prefrontal, tal y como de la ampliación de su informe en el acta del juicio oral mediante su deposición se puede desprender.

Por ello, considera el recurrente que la estimación del presente motivo debe de llevar a incluir en el relato de hechos probados que el acusado en el momento de los hechos padecía síndrome de lóbulo prefrontal, consecuencia del estrés que sufría, su preocupación por sus problemas de salud, consistentes en taquicardias, insomnio, tos, depresión y somatizaciones, a consecuencia de los cuales tomaba medicamentos para conciliar el sueño y otros, por su mala situación económica y por encontrarse solo, al vivir su familia de origen y su hija en Argentina y su hijo en Alemania, circunstancia esta que debe de llevar a la aplicación de la eximente interesada por la defensa en el sentido de dar por probado que en el momento de los hechos y a causa de esa alteración psíquica el acusado tenía graves dificultades para comprender la realidad, así como que estaba dando muerte a la que fue su pareja o aun comprendiéndolo, tenía graves dificultades para actuar conforme a esa comprensión. Lo que debe de llevar a la aplicación de la eximente de trastorno mental transitorio.

  1. - Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

    Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

    Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

    1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

    2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

  2. - Y en cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala (STS 182/2000, de 8-2 1793/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; 1200/2005, de 27-10 ; 742/2006, de 29-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 25-11 ; 6342/2001, de 28-6 ; mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

    1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

    2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

  3. - Siendo así la pericial medica sobre psiquismo tiene dos aspectos: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable en casación ( STS 19-9 - y 9-11-2000 ). El juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado, sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho- ( ATC 343/97, de 18-3 ). A los médicos les corresponde señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el tribunal, corresponde a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos, STS 125/2004 de 20 de enero ), pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador de los juez y correspondiente a éste determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes pericial que, en buena medida, deriva de las diferentes técnicas con que operan, de un lado, los peritos (la causa explicativa) y, de otra, los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo d la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde vista la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros ( STS 1103/2007 , de 21-21).

    Ahora bien no se debe confundir los supuestos excepcionales ya expuestos en que la jurisprudencia ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del relato fáctico, con la valoración que hace el tribunal de la prueba pericial, pues como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 , "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

  4. - En el caso analizado el motivo no puede ser estimado.

    En efecto, coincidimos con él Ministerio Fiscal en que el recurrente quiere hacer ver en el escrito de su recurso, que a pesar de existir inicialmente informes periciales totalmente contradictorios, entre el efectuado por los peritos D.ª Marta Noemi y el Dr. Felicisimo Paulino , a petición del letrado de la defensa del acusado (según los cuales el acusado padecía en el momento de la comisión de los hechos de un síndrome de lóbulo frontal, que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas) y los dictámenes emitidos por los médicos forenses Leonardo Rosendo y Ernesto Fructuoso y la psicóloga forense del TSJ de Madrid Sabina Patricia (para quienes el acusado no padecía en el momento de los hechos ninguna patología de suficiente entidad para anular o alterar las bases psicobiológicas de la imputabilidad, esto es, la inteligencia y la voluntad), tanto los médicos forenses como la psicólogo mencionada cambiaron el contenido de sus dictámenes en el acto del juicio oral, adhiriéndose o admitiendo el contenido del informe emitido por los peritos nombrados por el letrado del acusado (no pusieron en cuestión tal pericia dice en su escrito), cuando ello no es cierto.

    Sólo hay que ver el contenido del Acta del juicio oral obrante a los folios 398 y siguientes (tomo II), para comprobar que el doctor Ernesto Fructuoso declara que el acusado estaba tomando el medicamento Noctamid que se utiliza para inducir el sueño y tiene efectos ansiolíticos, el cual rebaja el nivel de ansiedad. Y afirma que bajo su punto de vista el cuadro ansioso que pudiera tener el acusado (trastorno adaptativo ansioso) "no afectaría a sus capacidades cognitiva ni volitiva" (folio 402), insiste en que "no tiene ningún dato para relacionar que su estado de ansiedad, alterara sus capacidades" (folio 403).

    Lo mismo ocurre con la psicóloga forense Sabina Patricia , que en el acto del juicio oral insistió en que en su estudio realizado al acusado salió "un perfil totalmente normalizado, con puntuaciones dentro de la media, es un perfil totalmente normal" (folio 403), y que "no puede correlacionar que hubiera habido algún tipo de psicopatología" (folio 403).

    No es cierto por lo tanto que existan varios informes periciales coincidentes y el Jurado se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones, como pretende hacernos ver el recurrente, sino que como bien recoge la sentencia recurrida (folio 26), nos hallamos ante dos dictámenes contradictorios, optando el Jurado por uno de ellos.

    Es decir, que no nos hallamos ante el supuesto de que existan dictámenes periciales absolutamente coincidentes y sin existir otras pruebas sobre los elementos fácticos, se hayan incorporado por el Tribunal del Jurado de forma contradictoria o alterado su sentido, lo que sí podría permitir la admisión del motivo del recurso, sino que los documentos en los que pretende basar el error, cual es el dictamen pericial elaborado a instancias del letrado de la defensa, se hallan en contradicción con otros dos dictámenes periciales (de los médicos forenses y de la psicóloga forense) que mantienen una postura totalmente contraria y que han sido los acogidos por el Jurado.

QUINTO

El motivo quinto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 66.2 CP , al concurrir la atenuante o eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al artículo 20 CP , al concurrir en el actuar del acusado un trastorno mental transitorio.

El motivo parte de que en él veredicto del Jurado se da por probado que " pese a dicha alteración psíquica el acusado era capaz de comprender la realidad, así como que estaba dando muerte a la que fue su pareja, pudiendo también adecuar su conducta a esa compresión" y considera que como la única alteración psíquica que fue recogida en el objeto del veredicto, es el síndrome de lóbulo prefrontal, tal alteración psiquiátrica mencionada supone la existencia de una enajenación mental transitoria por la cual el acusado tenía una grave alteración en su capacidad de entender y por contaminación de la capacidad auditiva, debiendo aplicarse la eximente incompleta invocada.

  1. ) Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo tercero, la vía casaciónal del artículo 849.1 LECrim , exige partir de los hechos probados fijados por los tribunales de instancia al tratarse de un recurso de carácter sustantivo, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables se pretende aplicar la discordancia con el tribunal de instancia, bien sea por aplicación indebida o inaplicación de algún precepto penal.

    Siendo así en el relato fáctico no existe base alguna que permita sostener que el acusado en el momento de cometer los hechos padeciese ese trastorno mental derivado del síndrome del lóbulo prefrontal.

    Por el contrario, en los hechos probados se hace constar que "en el momento de los hechos el acusado era capaz de comprender la realidad, así como que estaba dando muerte a la que fue su pareja, pudiendo adecuar su conducta a esa comprensión".

    Con respecto a la frase contenida en el Hecho DÉCIMO C) del veredicto que menciona el recurrente "pese a dicha alteración psíquica, el acusado era capaz de comprender la realidad, así como que estaba dando muerte a la que fue su pareja, pudiendo también adecuar su conducta a esa comprensión", La sentencia recurrida afirma que esa frase, no quiere decir que padeciese el síndrome del lóbulo prefrontal como pretende el recurrente, sino que no tiene trascendencia y obedece o bien a una deficiencia en la redacción del veredicto -ya que los jurados declararon no probado que el acusado padeciera dicho síndrome- o bien, se estaban refiriendo con ello al trastorno adaptativo ansioso que según todos los peritos padecía el acusado.

    Esta última es la versión que mantenemos debe prevalecer, es decir, el Jurado reconoce que pese a tener una alteración psíquica (que no era la de síndrome de lóbulo prefrontal, que declararon como no probado que la padecía, sino en todo caso un trastorno adaptativo ansioso), podía comprender la realidad y adecuar su conducta a esa comprensión. Así lo hace constar la sentencia dictada por la Magistrado Presidenta, cuando en su fundamento de derecho segundo señala (folio 17), que la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada que propugnaba la defensa del acusado también fue desestimada por el Jurado, habida cuenta de que, según el informe de los médicos forenses (...), el acusado padecía un trastorno adaptativo ansioso, sin que, sin que pudiera establecerse una relación de causalidad entre el mismo y el acto cometido, ya que dicha patología no reúne las condiciones suficientes para anular o alterar las bases psicobiológicas de la imputabilidad, esto es la inteligencia y la voluntad. Y estas consideraciones, son también asumidas por la sentencia dictada en apelación por el TSJ (folios 28 y 29). Es decir, cuando se dice "pese a dicha alteración psíquica" se está refiriendo al "trastorno adaptativo ansioso", que según los forenses padecía el acusado y no al "síndrome de lóbulo prefrontal", como pretende el recurrente.

    A mayor abundamiento la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1377/2011 de 29 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , 467/2015 de 20 julio , como ya hemos indicado con anterioridad, se ha precisado que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

  2. ) Y en cuanto a los trastornos de la personalidad -como es el caso-esta Sala tiene declarado que son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02, de 12 / 11, 846/2008 de 1.11, 936/2011 de 26.12 , 467/2015 de 20.7).

    Esta última precisión es muy importante. La categoría nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre , advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

    Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002 ; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

    Situación que sería contemplada en el caso de autos en la que él Jurado declaró probado que "pese a dicha alteración psíquica, el acusado era capaz de comprender la realidad así como que estaba dando muerte a la que fue a su pareja, pudiendo adecuar su conducta a esa comprensión".

    Razonamiento que debe ser asumido con la consiguiente desestimación del motivo.

SEXTO

El motivo se está al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley por inaplicación del atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 en relación al artículo 21.7 CP , lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada, y la confesión del acusado ante la policía que fue relevante al disipar cualquier duda sobre la autoría, se realizó antes de que se hubiese practicado el registro domiciliario y durante el mismo, es decir antes de pasar a disposición judicial.

El motivo se desestima.

La doctrina de esta Sala, SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre , los 246/2011 de 14 abril , 708/2014 del 10 noviembre , 165/2017 de 14 marzo , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estaba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.7, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

En el caso presente la sentencia recurrida estima inaplicable la atenuante analógica de confesión con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casaciónal.

Así en el hecho probado cuyo respeto exige la vía casación al del artículo 849.1 LECrim , se recoge "y partiendo de tal relato fáctico la sentencia recurrida motiva cumplidamente el por qué no se ha aplicado la atenuante solicitada por el recurrente.

Así, tras analizar los requisitos que la jurisprudencia exige para aplicar la atenuante de confesión (folios 33 y 34), y partiendo de los hechos que declaran probados los Jurados, afirma que "no es posible la aplicación de la referida atenuante como cualificada (así la había solicitado también el recurrente), al faltar el elemento cronológico, pues el acusado la primera ocasión que refiere algo de lo que le ha ocurrido a Rosario Olga y su participación en ello, es posterior a su detención, ya encontrado el cadáver de la víctima y acordadas las medidas de entrada y registro en su domicilio y en el local que regentaba por la autoridad judicial.

Por otro lado en cuanto a la atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el 21.4 (...), tras analizar la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del TS, considera que no es tampoco aplicable, debido a que el acusado compareció sobre las 11:15 horas del día 18 de diciembre de 2014 en la comisaría de policía de Alcobendas, donde no reconoció los hechos sino que trató de engañar a la Policía manifestando que estuvo con Rosario Olga y que cuando se marchó, la había dejado en su vehículo, utilizando su teléfono móvil, y que había visto a una persona con aspecto sospechoso por las inmediaciones, produciéndose su detención cuando ya había sido encontrado el cadáver tras haber denunciado el hermano de la víctima la desaparición de Rosario Olga y también acordadas las diligencias de entrada registro en la vivienda y en el local que regentaba el acusado. Y en cuanto a la colaboración posterior, hay que tener en cuenta que el acusado no aportó ningún dato que ayudara a la investigación -la perforación de la tráquea y la muerte por asfixia se desprende de la autopsia- y tampoco fue veraz, puesto que en un principio no reconoció los hechos y posteriormente lo que reconoció fue no que le hubiera clavado el bolígrafo a Rosario Olga , sino que había sido un accidente, dando diferentes versiones de los hechos en sus distintas declaraciones, no queriendo declarar cuando se le comunicó su detención, y tampoco quiso someterse a las pruebas de ADN, de lo que se desprende que su actuación no fue relevante.

Siendo así tal razonamiento se acomoda a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en cuanto no supuso facilitación alguna su impulso a la investigación y el reconocimiento a lo que ya resultaba obvio no permite la aplicación de la atenuante solicitada ( SSTS. 784/2004 de 16 junio , 731/2009 y 25 junio ).

SEPTIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Antonio Herminio , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2016, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Procedimiento Jurado número 70/2016, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2016, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 61/2016, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26 ª, causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcobendas (Madrid), que condenó al acusado como autor de un delito de asesinato ; Imponer las costas causadas al recurrente. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Pablo Llarena Conde D. Carlos Granados Perez