STS 517/2017, 27 de Marzo de 2017

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso-administrativo 656/2013 contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de 22 de marzo de 2013, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Administración 28/83 de fecha 21 de noviembre del año 2012, por la que se procedió a cursar el alta de oficio, en la empresa Red Tecnológica de Servicios de Asistencia Sanitaria, S.A. del trabajador don Julio , con fecha de efectos del alta el día 1 de febrero del año 2011 y baja el día 26 de abril del año 2012.

La citada Sección dictó Sentencia de 27 de febrero de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Red Tecnológica de Servicios de Asistencia Sanitaria, S.A contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 22 de marzo del año 2013, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a la parte recurrente con los límites del último Fundamento de Derecho.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Red Tecnológica de Servicios de Asistencia Sanitaria, S.A. (en adelante REDSA) que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de marzo de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción del artículo 148.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS) y por existir una cuestión prejudicial cuya competencia corresponde a la Jurisdicción Social.

2. Al amparo del artículo 88.1.b) de la LJCA por infracción del artículo 148.d) de la LJS y de los artículos 17 y 19 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas a la Seguridad Social (en adelante Reglamento de infracciones del orden social).

3. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 60.3 de la LJCA en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , los artículos 281 y 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y del artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Por Diligencia de Ordenación de 30 de octubre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que le es propia solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 21 de diciembre se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia fue cuestión litigiosa el acuerdo de la TGSS por el que se cursó el alta de oficio, en la empresa REDSA ahora recurrente en casación, del trabajador don Julio con fecha de efectos del alta el día 1 de febrero del año 2011 y baja el día 26 de abril del año 2012. Tal acuerdo fue consecuencia de una actuación previa de la Inspección de Trabajo, quién comunicó a la TGSS la procedencia de la citada alta por haber constatado la prestación de servicios del trabajador para REDSA.

En la instancia la demandante sostuvo que la relación de don Julio con REDSA no fue laboral, sino mercantil. La sentencia impugnada lo desestimó con base en los siguientes razonamientos que se exponen en resumen:

1. La demandante sostuvo la nulidad del acto originario porque se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido, ya que la TGSS no puede acordar el alta de oficio calificando la relación con el trabajador de laboral, sin que previamente la Inspección haya acudido a la jurisdicción laboral para que se declare si esa relación es o no de naturaleza laboral. Frente a tal planteamiento la sentencia razona que se está ante un alta de oficio que puede adoptar la TGSS sin necesidad de acudir a la jurisdicción social.

2. Frente a que la resolución acordando el alta y baja carece de motivación, la sentencia razona que es una queja puramente retórica pues, aun de forma escueta, menciona la actuación de la Inspección. Además el acta de inspección se funda en un acta de conciliación ante el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid y la posterior resolución que confirma la anterior en alzada responde a todas las cuestiones planteadas por la recurrente, detallando los motivos y las razones por las que se ha acordado el alta.

3. La demandante sostuvo que no había relación laboral entre REDSA y don Julio , sino una relación mercantil de prestación de servicios entre IP Media, controlada por él, y REDSA, sin que esa relación laboral pueda deducirse del acta de conciliación ante el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid. Añadió que IP Media no era una sociedad instrumental creada para enmascarar una relación laboral entre REDSA y don Julio , sino que se constituyó en el 2002 y venía operando en el mercado desde entonces, con actividad propia además de la consultoría.

4. Frente a tal alegato y tras valorar las actuaciones seguidas ante la jurisdicción social, la Sala de instancia concluyó que de las mismas se desprende objetiva y razonablemente la existencia de una relación laboral en el periodo al que se refiere la TGSS.

Antes de entrar en los tres motivos de casación debe recordarse que lo que es objeto del presente recurso no es juzgar la legalidad de los actos impugnados en la instancia, sino juzgar si al enjuiciarlos la sentencia impugnada ha incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, bien en lo sustantivo o en cuanto a la valoración de las pruebas - dentro de lo admisible en casación - o bien si ha incurrido en vicios in procedendo . Es, por tanto - y conviene insistir en ello - la sentencia lo que es objeto de enjuiciamiento.

Dicho lo anterior, el primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.a) de la LJCA , y se basa en que la sentencia impugnada incurre en abuso en el ejercicio de la jurisdicción - hay que entender que no exceso ni defecto -, lo que sostienen con base en las siguientes razones que se exponen en resumen:

1. La Sala se remite a unas actuaciones judiciales entre las partes que son las seguidas ante el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga, que se declaró incompetente y el acta de conciliación judicial de 26 de abril del 2012, ante el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid.

2. De esas actuaciones no se desprende que exista una relación laboral que justifique el alta y baja de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social, en la empresa REDSA, de don Julio .

3. Además existe una cuestión prejudicial referida a la existencia o no de relación laboral entre las partes, cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional laboral conforme al artículo 148.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LJS) que prevé que cuando se niegue la existencia de vínculo laboral, se iniciará de oficio un procedimiento mediante comunicación que la autoridad laboral dirigirá a los Juzgados de lo Social, quedando entretanto en suspenso la tramitación de los procedimientos.

Procede desestimar sin más este motivo por las siguientes razones:

1. Ante todo porque la recurrente parece desconocer el sentido elemental de este motivo de casación, respecto del que ni siquiera invoca como infringidos el artículo 9. 4 y 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con los artículos 1 a 5 de la LJCA .

2. Este motivo de casación identifica como motivo de ilegalidad que el tribunal de instancia resuelva cuestiones ajenas a este orden jurisdiccional cuyo objeto es juzgar pretensiones contra actos o disposiciones sujetas a Derecho Administrativo. La determinación de ese ámbito no impide - y es cuestión distinta - que conozca prejudicialmente de cuestiones referidas, en este caso, al orden social conforme al artículo 4 de la LJCA .

3. Lo que plantea la demandante es por completo ajeno a lo expuesto y carente de fundamento, máxime cuando las resoluciones impugnadas se dictan en el curso de un procedimiento administrativo y cuya impugnación corresponde al orden contencioso-administrativo y no al social [ cf. artículo 3.f ) de la LJS].

4. En fin, respecto de lo relativo a la existencia de lo que denomina cuestión prejudicial para rechazarla baste señalar que la recurrente para nada razona la infracción del artículo 4 de la LJCA y que lo que viene a plantear, más bien, y en su caso, sería objeto de un motivo de casación con base en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Al amparo del artículo 88.1.b) plantea que la sentencia debe revocarse porque la Sala de instancia ha incurrido en incompetencia o inadecuación del procedimiento, lo que basa en los siguientes razonamientos, también expuestos en resumen:

1. Independientemente de las actuaciones que pueda seguir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la TGSS debe promover las altas y bajas de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación, como consecuencia de una actuación de la Inspección, todo conforme al artículo 26 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

2. En este caso la Inspección se limitó a una actuación inspectora, determinante del alta y baja de oficio de don Julio sin que se levantara acta de infracción.

3. La recurrente no pudo alegar contra el acta de infracción, agotar la vía administrativa y acudir a la vía jurisdiccional, por inexistencia de la relación laboral, debiendo activarse el procedimiento de oficio previsto del artículo 148.4 de la LJS, pese a la no existencia de un acta de infracción, pero sí de una actuación inspectora, al considerar que Don Julio era un trabajador por cuenta ajena, por lo que existe una incompetencia e inadecuación de procedimiento.

Este segundo motivo de casación carece por completo de fundamento y esto por las siguientes - y evidentes - razones:

1. Los supuestos de incompetencia e inadecuación de procedimiento previstos en el artículo 88.1.b) hay que referirlos, obviamente, al proceso judicial: o porque el tribunal sentenciador - en este caso el Tribunal Superior de Justicia -, hubiese conocido del pleito al margen de las competencias que tiene atribuidas por el artículo 10 en relación con el artículo 14 de la LJCA o porque el procedimiento seguido no hubiese sido el del Capítulo I del Título IV de la referida ley.

2. Aparte de que fue la ahora recurrente quien interpuso el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por las reglas del procedimiento ordinario, la confusión en la que incurre la recurrente radica en que atribuye esa incompetencia y esa inadecuación del procedimiento a lo actuado por la TGSS.

3. En definitiva, lo que pudiera haber de infracción legal en la sentencia impugnada al confirmar los actos impugnados por razón del procedimiento seguido por la TGSS debería haberse hecho valer al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

Finalmente el tercer motivo de casación se basa en el previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras en este caso de los actos y garantías procesales. Tal infracción se anuda a la desestimación por auto de 18 de octubre del 2013, confirmado por el de 3 de diciembre de 2013, de la prueba testifical que propuso, con infracción del artículo 24.2 de la Constitución . Añade la recurrente que la Sala hizo una interpretación no razonable del artículo 60 de la LJCA en relación con los artículos 281 y 283 de la LEC , en la medida en que dicha prueba pudiera ser relevante para el enjuiciamiento de la decisión recurrida.

Más en concreto la Sala denegó la práctica de dos testificales, la de don Benjamín , responsable del Departamento Técnico de REDSA y doña Natividad , responsable del Departamento de Recursos Humanos y Administración de REDSA. Su testimonio debía centrarse sobre el organigrama de REDSA y las funciones de don Julio como consultor de IP MEDIA y lo que quería probarse con esos testimonios es que don Julio no estaba vinculado a la recurrente por una relación laboral, sino mercantil. Pues bien, la Sala declaró impertinentes esas testificales porque se trataba del testimonio de dos empleados de la entonces demandante que, además, ocupan puestos de responsabilidad por lo que entiende que su testimonio no lo juzgó fiable ya que versaría sobre hechos en los que la demandante tiene intereses concretos, luego « se considera que nada van a aportar dichos testigos de interés para la causa ».

Como es sabido el juicio sobre la pertinencia del recibimiento a prueba de un pleito o sobre los concretos medios de prueba de los que una parte pretenda valerse, es un juicio delicado pues en él está comprometido el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial y, más en concreto, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes. Es así exigible un juicio de pertinencia razonado, lo que se vincula a los hechos litigiosos y, respecto de los mismos y en este caso, a la utilidad y valor probatorio del concreto medio propuesto y denegado. Por otra parte tratándose de un recurso de casación lo que se juzga ahora es cómo el tribunal de instancia ha hecho tal juicio valorativo y, en todo caso, si la denegación ha producido un resultado material, real, efectivo, de indefensión.

Conforme a lo expuesto se desestima también este tercer motivo de casación por las siguientes razones:

1. La Sala de instancia hizo ese juicio sobre la impertinencia de la prueba testifical propuesta ofreciendo un motivo serio, razonado y razonable en el auto desestimatorio del recurso de reposición contra el que declaró impertinente ese medio de prueba.

2. Aun siendo la testifical una prueba de libre valoración conforme a las reglas de la sana critica, el artículo 376 de la LEC apunta diversos criterios que debe seguir el juzgador en su valoración, entre ellos que valore los testimonios « tomando en consideración las tachas formuladas ». En este caso los testigos no fueron tachados, pero esto fue así porque ya antes la Sala había declarado la impertinencia de esa prueba.

3. De esta manera la Sala de instancia entendió que, como los testigos propuestos eran empleados con puestos de responsabilidad en la empresa demandante, era previsible que su declaración siempre le sería favorable. Esto hace que tales testigos fuesen tachables con arreglo al artículo 377.1 º y 2º de la LEC , esto es, por ser « dependiente [s] del que lo [s] hubiere propuesto » (apartado 1º), luego cabría deducir que tendrían « interés directo o indirecto en el asunto de que se trate » (apartado 2º).

4. Por tanto, si a la hora de valorar un testimonio deben tenerse en cuenta las tachas formuladas y en este caso no fueron tachados por haberse declarado ya la impertinencia de tal prueba, es que pesó en el ánimo del tribunal la idea de que eran tachables y en todo caso, hubiera tachas o no, conforme al artículo 283 de la LEC la denegación de tal medio de prueba entra en el supuesto del apartado 2 de dicho artículo: «Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos».

5. En definitiva, la Sala optó por no practicar una prueba a la que no iba a dar fuerza de convicción: pudo haberla admitido y no darla fuerza probatoria o bien - y eso es lo que hizo - directamente declararla impertinente.

A lo expuesto debe añadirse cuál ha sido la actitud procesal de la recurrente ya en casación pues a los defectos advertidos respecto de los motivos Primero y Segundo, deben añadirse los de este motivo Tercero, y esto por las siguientes razones:

1. Frente a este criterio razonable y razonado de la Sala de instancia, la ahora recurrente sólo opone la infracción del artículo 60 de la LJCA , del que nada sustancial se deduce a los efectos de este recurso y que invoca como infringido porque entiende que la Sala hizo una interpretación no razonable. Nada alega, sin embargo, respecto de los preceptos antes citados de la LEC, si bien en la instancia y en conclusiones, invocó el artículo 283 sin acompañarlo de razonamiento alguno.

2. En cuanto a la infracción del artículo 24 de la Constitución , la recurrente no razona que se haya producido un resultado material, real, efectivo, de indefensión tal y como exige en todo caso el artículo 88.1.c) de la LJCA , limitándose a hacer una serie de consideraciones abstractas (cf. folios 33 y 35 a 37 de su escrito de recurso de casación).

3. A lo expuesto añádase que la recurrente no expone cómo esa prueba que se le denegó hubiera sido vital para probar el hecho en el que basa su pretensión anulatoria, puesta en relación con los otros medios de prueba propuestos; y a esto añádase finalmente que, fuera de esas consideraciones abstractas o fuera de la cita de la doctrina constitucional, se limita a reproducir en el folio 31 de su escrito de recurso lo ya dicho en el folio 4 de su recurso de reposición contra el auto de 18 de octubre de 2013.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.