ATS, 31 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:3152A |
| Número de Recurso | 20107/2017 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 362/11 se dictó sentencia de 5/9/16, que fue objeto de recurso de Apelación y por la Sección Séptima , en el Rollo 281/16, se dictó sentencia de 1/12/16, frente a ella se pretende recurso de casación cuya preparación fue denegada por auto de 9/1/17 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 16 de febrero se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Sra. de Dorremochea Guiot en nombre y representación de Rocío personándose y formalizando este recurso de queja, alegando que: "... La Audiencia nos impide el acceso a la Casación diciendo que es un asunto de los comprendidos en la Disposición Transitoria Única.1, cuando la incoación del recurso de apelación interpuesto de contrario, procedimiento que produce la sentencia que perjudica grave y sustancialmente a mi defendida, es de fecha posterior, y, por consiguiente, entiende esta defensa que no estamos incursos en la exclusión que se hace en la citada Ley 41/2015" .
El Ministerio Fiscal por escrito de 22 de marzo dictaminó: "... En elsupuesto supuesto de autos, sin duda es inadmisible un recurso de casación, cuya preparación se intentó contra una sentencia irrecurrible, por lo que ha de entenderse que queda sin fundamento la queja ahora elevada a la Excelentísima Sala de Casación, debiendo por tanto el recurso ser desestimado en su integridad..." .
Se pretende recurso de casación contra Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 9 de enero de 2017 , que deniega tener por preparado el recurso de casación que el recurrente pretendía contra la sentencia de la misma Audiencia, dictada en grado de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, dictada en el Procedimiento Abreviado 362/11. Anticipemos que contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial no cabe casación, por ello el auto denegatorio de su preparación es ajustado a derecho y es el único objeto de este recurso de queja.
Es cierto que la modificación introducida en el art. 847 LECrim por la Ley Orgánica 41/2015 permite recurrir en casación, por infracción de ley, pero esa previsión no es aplicable al caso que nos ocupa, en procedimiento incoado en el 2013, pues la Ley 41/2015 establece en su disposición transitoria única que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. Lo que no es de aplicación al caso.
Por otro lado, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no se plantea el efecto retroactivo de las mismas sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable, al momento de los hechos enjuiciados, siendo así que no contemplaba recurso de casación sino únicamente recurso de apelación que ya fue ejercitado.
En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12 de diciembre , el art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del art. 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.
Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. CE y 24 C.P ) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional. Así esta fuera de duda, que la interpretación literal de la expresión "incoación de procedimiento" se refiere a la resolución que lo inicia, auto de incoación de D. Previas, no a las consecutivas que lo impulsan, en la misma o sucesivas instancias, en el supuesto que nos ocupa auto origen de las D. Previas 1605/06 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Prat de Llobregat es del año 2006.
Así la inadmisión a trámite del recurso de casación, en estos supuestos en que no está expresamente autorizado, no vulnera, en absoluto, el derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, el Tribunal Constitucional así lo ha declarado en reiteradas ocasiones, como es exponente la sentencia 171/88 de 30 de septiembre , en la que se expresa que "este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela jurídica efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución , se satisface también si se obtienen resoluciones de los órganos jurisdiccionales que, aún sin versar sobre el fondo de la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legal prevista y fundada en Derecho".
Y también que el derecho a la tutela jurídica efectiva ( art. 24.1 CE ) no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso, si bien el derecho al proceso incluye el derecho al recurso, tal derecho lo es no a cualquier recurso sino solamente a aquél que las normas vigentes en el ordenamiento hayan establecido para el caso (ver STC 23/92 , de 14 de febrero ).
Se desestima el recurso de queja, con imposición de las costas al recurrente ( art. 870 LECrim .).
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMAR el recurso de queja contra auto denegatorio de la preparación del recurso de casación, dictado por la Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9/11/17, en el Rollo 281/16, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese este auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Andres Palomo Del Arco
