STS 221/2017, 16 de Marzo de 2017

Con fecha 13 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Ascension contra la resolución del INSS de fecha 11/07/11 debo confirmar la misma en todos sus extremos, absolviendo al INSS y a la TGSS de los pedimentos que contra los mismos demandaba la actora».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- La demandante, mayor de edad con DNI nº NUM000 , le fue reconocida prestación de jubilación con efectos 1/06/11.

SEGUNDO.- La actora tiene reconocidos 33 años de cotización todos ellos a tiempo completo a excepción del periodo comprendido entre el 1/2/93 y el 31/12/94 que estuvo trabajando a tiempo parcial. Desde esta última fecha hasta mayo de 2005 en que se volvió a dar de Alta en el Régimen de Autónomos estuvo sin cotizar.

TERCERO.- No conforme con la Base reguladora aplicada para calcular la pensión de jubilación formuló Reclamación Previa contra el INSS y TGSS.

CUARTO.- Por resolución de 11/07/11 el INSS resolvió que durante el período de 04/96 a 05/05 no había obligación de cotizar y que la integración de los períodos durante los cuales no hay obligación de cotizar se llevarán a término con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiendo al número de horas contratadas en el fecha en que se va a interrumpir o extinguió la obligación de cotizar.

QUINTO.- Entiende la actora que no debe ser de aplicación el art 7 del RD 1131/02 de 31 de octubre por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial por cuanto entiende que ello supone una discriminación frente al trabajo a tiempo completo».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ascension contra la sentencia de 13-12-2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona en sus autos nº 528/2011, promovidos por dicha recurrente contra el INSS y la TGSS en materia de prestación de jubilación, y en su consecuencia, con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación que le fue reconocida con base reguladora de 611,65 euros y, por ende, una pensión mensual de 553,41 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que pudieran corresponder, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de marzo de 2008 , así como la infracción de lo dispuesto en la disposición adicional séptima , apartado 1, regla tercera, párrafo b) de la LGSS , en relación con el art. 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre .

En Providencia de fecha 21 de noviembre de 2013, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso hasta que se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal Constitucional por esta Sala en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1480/11.

En Providencia de fecha 9 de diciembre de 2014, se hacía constar lo siguiente: "vista la relación existente entre el presente recurso y el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1480/11 seguido ante la Secretaría Sra. Torres Ruiz y habiéndose acordado la suspensión de su señalamiento del día 10 de los corrientes, y hasta que se resuelva el asunto Eufrasia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), se acuerda continuar la tramitación del presente recurso hasta que la misma llegue al trámite de señalamiento para votación y fallo, momento en el que se procederá a la suspensión de la tramitación del presente recurso hasta que se dicte por el TJUE la resolución a que se ha hecho referencia".

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de febrero de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.

En Diligencia de Ordenación de fecha 15 de noviembre de 2016, se hizo constar que teniendo conocimiento de la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de abril de 2015 siendo recurrente Sra. Eufrasia , únase copia de la misma, alzándose la suspensión acordada para continuar la tramitación del presente recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión acerca de la jubilación cuyo importe da origen al presente procedimiento se plasmó en una demanda de reconocimiento de una base reguladora (BR) de 611,65 € y percepción de una pensión de 587,19 €. A la actora le había reconocido la entidad gestora la prestación con efectos desde el 1 de junio de 2011 sobre una BR de 404,51 € e importe mensual de 388,33 €, declarándose probado 33 años de cotización a tiempo completo, a excepción del período 01/02/93 a 31/12/94 (23 mensualidades) en que estuvo trabajando a tiempo parcial. No cotizó desde esa última fecha hasta mayo de 2005 (10 años y 4 meses) en que volvió a estar de alta en RETA.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, por lo que la actora recurrió en suplicación, y la Sala competente estima su pretensión razonando que las lagunas de cotización deben integrarse con las bases mínimas a tiempo completo porque el período de cotizaciones por el trabajo a tiempo parcial (menos de una décima parte del total) es muy breve en relación con el todo.

Recurre en casación unificadora el INSS citando de contradicción la sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de marzo de 2008 confirmatoria de la sentencia de instancia de ese procedimiento, que desestimaba la demanda de una trabajadora en situación de incapacidad permanente absoluta (IPA) que había cotizado al sistema desde septiembre de 1997 a agosto de 2005, habiéndose computado las bases mínimas reducidas en proporción a la jornada trabajada, al existir un contrato a tiempo parcial desde 01/06/2002 a 04/11/2003, lo que suponía el reconocimiento de una BR de 493,69 € frente a los 541,30 € solicitados por dicha trabajadora, cuya demanda resultó desestimada tanto en la instancia como en suplicación. Impugna la parte actora.

El Mº Fiscal considera procedente el recurso.

En cuanto a la contradicción necesaria entre las sentencias comparadas en este tipo de casación, y en función de cuanto se lleva dicho, cabe apreciarla, en tanto en cuanto coinciden, en sustancia, hechos, fundamentos y pretensiones con resultados encontrados respecto del incremento de la base reguladora prestacional solicitado en ambos casos.

Ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el TC se ha pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2014 acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26 de abril de 2012 y desestima la misma, que versaba sobre la disposición adicional séptima, nº1, 3ª b).

De otro lado, el TJUE, en su sentencia de 14 de abril de 2015, recaída en el asunto C-527/13 de Eufrasia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que :

"1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.".

La referida Disposición Adicional Séptima de la LGSS , que lleva por título "Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial" establece en el texto vigente a la fecha del hecho causante (01/06/2011) en su nº1, Tercera, b) que "A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término ".

Como se ha anticipado, el Tribunal Constitucional no alberga duda, en los términos en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, acerca de la constitucionalidad de dicha norma sin que aprecie tampoco falta de proporcionalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad ni de objetividad de la regla elegida ni que ésta produzca efectos aleatorios, sino que - dice para concluir- "lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial; pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...".

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve la doble cuestión prejudicial referenciada en el precedente fundamento tercero en los términos que constan en el mismo, contemplándose en su texto el caso de una trabajadora que cotizó a la Seguridad Social española desde el 15 de septiembre de 1971 hasta el 25 de abril de 2010 y a la que se le computó un total de 5.523 días, durante los cuales trabajó a tiempo completo, salvo tres períodos encadenados sin solución de continuidad, comprendidos, entre el 1 de septiembre de 1998 y el 23 de enero de 2002, hallándose a lo largo de los mismos empleada a tiempo parcial, sin que cotizase en el posterior período que va del 23 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2005. A dicha trabajadora se le reconoció una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual cuyo importe se calculó sobre la base del período de cotizaciones comprendido entre marzo de 2002 y febrero de 2010, tomando en consideración para ello, por lo que respecta al período entre marzo de 2002 y noviembre de 2005, las bases mínimas de cotización de cada uno de esos años reducidas, atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a la primera de ambas fechas.

El Alto Tribunal concluye, por lo que se refiere al primer punto de la cuestión, en el sentido antedicho, por entender que no puede estimarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a los trabajadores que trabajan a tiempo parcial y más concretamente, a las mujeres.

En cuanto al segundo punto, comienza por recordar que del preámbulo del Acuerdo marco se desprende ya que éste tiene por objeto "las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, reconociendo que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros" y que según su propia jurisprudencia (asunto Elbal Moreno C-385/11 , EU: C: 2012:746 , apartado 21), si bien las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador están comprendidas en el concepto de "condiciones de empleo", "las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros".

Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional Séptima , Tercera, b) de la LGSS , conforme a la cual y como ya se ha dicho, "la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización deentre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término ".

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la base reguladora, lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (el "sentido propio de sus palabras" a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice "correspondiente al número de horas contratadas en último término". De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que no ha habido solución de continuidad entre los períodos en que se prestaron servicios por cuenta ajena a tiempo parcial, conformando la suma de ellos en esas condiciones uno solo que, por otra parte, resulta inmediatamente anterior al período en que no hubo obligación de cotizar, la expresión "en cada momento", aclarada acto seguido por la frase "correspondiente al número de horas contratadas en último término", obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese "momento" es el último trabajado o "último término".

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuando dice que "la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma ........"

Y, a partir de ahí, sostiene más adelante : "en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de mesesdeterminado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador , en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado ....."

Y ello, añade, no implica que "la regla establecida por el legisladorpara proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto (por todas, STC 37/1994, de 10 de febrero , FJ 5). La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna ".

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE , ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, " pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna ".

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe entender que se proyecta más allá, toda vez, en fin, que aunque "la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...", todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar "se llevará a cabo con la base mínima de cotización deentre las aplicables en cada momento " , que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad, no compartiendo ésta Sala, en fin, el criterio de la de suplicación de que un período de 23 meses de cotizaciones a tiempo parcial pueda considerarse, en definitiva poco relevante ya que no se trata de la proporción con el tiempo de cotización a tiempo completo, respecto de lo que la norma dice sino de su propia entidad, que no es precisamente la de algunos días.

El recurso, pues, debe estimarse, tal y como postula el Ministerio Fiscal.