STS 227/2017, 21 de Marzo de 2017

La Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores, formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

1. : El derecho de todos los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de los percibidos por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes:

   Clave 039, Complemento Brigada de Incidencias.

   Clave 055, Reemplazo a cargo superior.

   Clave 113, Gratificación por actividad docente.

   Clave 153, Compensación descanso refrigerio trabajado.

   Clave 247, Plus Movimiento de Estaciones.

   Clave 295, Complemento atención incidencias MMII.

   Clave 322, Toma y Deje.

   Clave 335. Complemento Conducción Restringida.

   Clave 342, Gratificación Conducción personal IIFF

   Clave 347, Gratificación Conducción personal V y O

   Clave 367, Gratificación por polivalencias.

   Clave 576, Indemnización Jornada Partida.

2. : El derecho de todos los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias procedentes de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de los percibidos por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes:

   Clave R08, Guardia Infraestructura Vía y Obras.

   Clave R09, Guardia Infraestructura Servicio Eléctrico.

   Clave R10, Guardia Inspector Pral. de Movimiento.

   Clave U97, Incidencias.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 10 de noviembre de 2015, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ADIF ALTA VELOCIDAD y la excepción de litispendencia alegada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones de los conceptos de toma y deje del servicio y al complemento de jornada partida, en lo relativo a las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto. Desestimamos las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada en relación a la clave 039, complemento brigada de incidencias y clave 295, complemento atención incidencias MMII, alegadas por la letrada de ADIF. Estimamos, en parte, la demanda formulada por D. JOSÉ VAQUERO TURIÑO, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS.- (ADIF), Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD.- (ADIF ALTA VELOCIDAD), COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO SFF-CGT, SINDICATO FERROVIARIO, S.F. SINDICATO CIRCULACIÓN FERROVIARIO, S.C.F., sobre CONFLICTO COLECTIVO, reconocemos el derecho de los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de las cantidades percibidas por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes: Las claves: 113 para los profesores en prácticas; 247, plus movimiento de estaciones; 342, gratificación conducción personal IIFF; 347, gratificación conducción personal V y O , y la clave 367, gratificación por polivalencias, condenamos a ADIF a estar y pasar por esta declaración y absolvemos a la empresa demandada de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de La Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS.- (ADIF), demandada.

SEGUNDO.- Las relaciones laborales de ADIF con sus trabajadores, se rigen por el II Convenio Colectivo de ADIF, así como por todos los anteriores cuyas materias no hayan sido expresamente modificadas o suprimidas, y especialmente por la Normativa Laboral del X Convenio Colectivo de RENFE.- La Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE), por aplicación de lo dispuesto en la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario redujo su objeto social y varió su denominación pasando a llamarse la actual Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF). La Disposición adicional primera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , establece que la entidad pública empresarial RENFE pasa a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y asume las funciones asignadas al administrador de infraestructuras ferroviarias en dicha Ley. El Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF ) se constituye como una entidad pública empresarial, que se rige por lo establecido en la Ley del Sector Ferroviario, en la propia Ley 6/1997, de 14 de abril, en las normas de desarrollo de ambas, en su Estatuto aprobado por el Real Decreto 2395/2004, de 30 diciembre y en la legislación presupuestaria y demás normas que le sean de aplicación. La Disposición adicional tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , crea la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, cuyo objeto es la prestación de servicios de transporte ferroviario, tanto de mercancías como de Viajeros, y de otros servicios o actividades complementarias o vinculadas al transporte ferroviario, en los términos establecidos por la propia Ley del Sector Ferroviario y su normativa de desarrollo , y el núm. 14 de la misma disposición adicional tercera señala que "A efectos de lo previsto en el artículo 44 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se entenderá que existe sucesión de empresas entre la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles y la entidad pública empresarial RENFE-Operadora. Los trabajadores de la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles se integrarán en la entidad pública empresarial RENFE- Operadora en función de las actividades y los servicios que presten en aquélla correspondientes a la entidad pública empresarial RENFE- Operadora, de acuerdo con lo establecido en esta ley". La disposición adicional segunda del Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el Estatuto de ADIF, es sustancialmente coincidente con el texto de la disposición adicional primera de la Ley 39/03 . El artículo 42 de la Ley últimamente citada que define el transporte ferroviario, a los efectos de dicha norma , como el realizado por empresas ferroviarias empleando vehículos adecuados que circulen por la Red Ferroviaria de Interés General, y al artículo 3 del Real Decreto 2395/2004 , al definir las competencias y funciones del Administrador de Infraestructura Ferroviarias , no incluye entre ellas las que se refieren al transporte ferroviario.- Por su parte el Estatuto de la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, aprobado por el RD 2396/2004, de 30 de diciembre RDL 2004/184355 , después de proclamar el artículo 1 el carácter de organismo público, y reconocerle en el artículo 2 personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, delimita en el artículo 3 su objeto a la prestación de servicios de transporte ferroviario, tanto de viajeros como de mercancías, que incluirá el mantenimiento de material rodante, y otros servicios o actividades complementarias o vinculadas al transporte ferroviario, en los términos establecidos en la Ley del Sector Ferroviario y en las normas que la desarrollen. (Descriptores 41 y 42).

En el I Convenio Colectivo del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF ) (BOE 17/06/2008) - prorrogado durante 2009 por Acuerdo publicado en el BOE de 07/04/2009 - se contiene una Cláusula 13.ª, que dispone que "la normativa laboral de ADIF está constituida por la vigente a 1 de enero de 2005, y aquellos acuerdos, con carácter normativo, alcanzados entre la Dirección de la Empresa y la Representación de los Trabajadores desde la citada fecha"; y una Cláusula 22.ª "disposición derogatoria", ordenando que "en todas las materias que no hayan sido objeto de modificación en este Convenio Colectivo, seguirán siendo de aplicación las regulaciones y aspectos normativos declarados vigentes en el XV Convenio Colectivo de Renfe. El presente Convenio Colectivo deroga expresamente toda la regulación y los preceptos que se opongan a la que se efectúa en el mismo, por lo que a su entrada en vigor tan sólo seguirán vigentes aquellos preceptos del XV Convenio Colectivo que no se opongan a la normación colectiva y a la regulación contenida en él". En la cláusula 21ª del I convenio colectivo de ADIF (BOE de 17 de junio de 2008) se incorpora el Acuerdo de 27 de junio de 2005, para la implantación y desarrollo de la actividad de conducción restringida en el ámbito de la Dirección Ejecutiva de Terminales de Mercancías. En el apartado cuarto del Acuerdo se recoge: "a los efectos de compensar a los brigadas de maniobras que aumenten su carga de trabajo como consecuencia de la implantación de la actividad de conducción restringida, se abonará la cantidad de 7 € en concepto de incremento de productividad, al personal que trabaje en maniobras que realicen dicha actividad, de acuerdo con las siguientes condiciones: el importe de 7€ es por brigada de maniobra, con independencia del número de trabajadores que la formen. Su reparto, si procede, se realizará a partes iguales entre sus integrantes. Se percibirá por día de trabajo efectivo; se abonará en vacaciones, calculada por el promedio percibido en los días de trabajo efectivo en los tres meses anteriores, o los meses precisos para completar 20 días de trabajo. Su abono será incompatible con la percepción en la misma jornada de la clave 433, prima de conducción restringida ..." (Descriptor 31). En la cláusula 5ª del II convenio colectivo de ADIF (BOE 16 de enero de 2013) se recoge la aplicación de toda la normativa laboral de ADIF vigente a la fecha de entrada en vigor del presente convenio colectivo. (Descriptor 32). Por Acuerdo de la dirección de la empresa y el Comité general de empresa de fecha 31 de marzo de 2008, que se eleva al II convenio colectivo de ADIF (BOE de 7 de marzo de 2013), en relación al complemento de puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura- clave 295-se establece: " los mandos intermedios y cuadros en puestos que tengan a su cargo equipos operativos que atienden la brigada de incidencias, y que realicen habitualmente la atención de averías incidencias fuera de su jornada habitual de trabajo, debiendo acudir a su reparación si fuera necesario, percibirán un complemento de puesto denominado complemento de brigada de disponibilidad, si expresamente manifiestan su adscripción a dicha funcionalidad." (Descriptor 33).

TERCERO.- Con fecha treinta y uno de diciembre de dos mil doce, se publica en el BOE relación de los trabajadores de la extinta FEVE de los que algunos pasan a RENFE OPERADORA y otros a ADIF, (Orden Ministerial FOM 2814/2013). En el apartado Décimo de la citada orden se dice lo siguiente: "Aquellas obligaciones de carácter laboral, nacidas con anterioridad a la supresión de FEVE, que no puedan ser asignadas claramente a alguna de las dos entidades en las que se produce la subrogación, serán asumidas por la entidad pública empresarial ADIF , sin perjuicio de que, por parte de la entidad pública empresarial RENFE- Operadora, se deba realizar solidariamente la correspondiente contraprestación". En el mismo BOE se publica la Orden Ministerial FOM 2818/2012, cuyo tercer apartado dice lo siguiente: "A partir del 1 de enero de 2013, ADIF se subroga en la posición de la extinta FEVE en sus relaciones con las Administraciones Públicas, Juzgados, Tribunales y terceros, por todas aquellas obligaciones y derechos que puedan surgir a partir del 31 de diciembre de 2012, como consecuencia de litigios civiles, administrativos, penales y laborales, que se deban a hechos acaecidos con anterioridad a dicha fecha y que por su origen no sean directamente asignables a ninguna de las dos entidades." El Real Decreto ley 22/2012, publicado también el mismo día extingue FEVE con efectos del 31 de diciembre de 2012. Los trabajadores de la extinta FEVE que pasan a ADIF, (Orden Ministerial FOM 2814/2013), se rigen por el XIX Convenio Colectivo de Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha de fecha 31 de diciembre de 2012. (Hecho conforme). El artículo 7 del convenio establece que es de aplicación toda la normativa laboral de FEVE vigente a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio, el XVIII Convenio colectivo, incluida su disposición final segunda así como los acuerdos de las Comisiones Paritarias y Normativas alcanzadas durante la vigencia del XVIII Convenio Colectivo . (Descriptor 65).

CUARTO.- ADIF, retribuye las vacaciones anuales de los trabajadores con los conceptos salariales indicados en el artículo 245 del X convenio colectivo de Renfe (BOE 26 de agosto de 1993) que son: el sueldo, cuatrienios y fracción de estos, gratificaciones por mando o función, título, taquigrafía e idiomas, gratificación fija de profesor y monitor, el complemento personal de antigüedad y, además, los pluses de nocturnidad y penosidad y las primas e incentivos calculados por el promedio obtenido en los días de trabajo efectivo del agente en los tres meses anteriores. Durante los períodos de vacaciones de los trabajadores, no abona los siguientes conceptos: clave 039: complemento brigada de incidencias, clave 153: compensación descanso refrigerio trabajado, clave 247: plus movimiento de estaciones, clave 295: complemento atención incidencias MM II, clave 322: toma y deje, clave 342 gratificación conducción personal IIFF, clave 347: gratificación conducción personal V y O, clave 367: gratificación por polivalencias, clave 576: indemnización jornada partida. (Hecho conforme).

QUINTO.- Esta reconocido en el convenio y la empresa demandada abona durante el periodo de vacaciones, las claves 335 "complemento conducción restringida"; 055: "reemplazo a cargo superior" y de la clave 113: "gratificación por actividad docente" en parte, en lo referido al Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo. (Descriptores 42 a 44).

SEXTO.- Los trabajadores procedentes de la Entidad Pública Empresarial, Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha, durante los períodos de vacaciones, perciben los conceptos establecidos en la normativa de aplicación. El artículo 75 de la normativa laboral de FEVE elevado al XVI convenio colectivo de FEVE (BOE nº 153, de 27 de junio de 2000), establece: "plus vacaciones variables. Éste plus se abonará durante las vacaciones anuales de los trabajadores. Se tendrá en cuenta el promedio obtenido, durante los días de trabajo efectivo realizados por el trabajador en los tres últimos meses anteriores, de los siguientes conceptos variables: prima festivos, plus de nocturnidad (artículo 72), plus de expendición, sueldo específico puesto de trabajo, prima taller (variable), plus de recaudación en ruta, complemento de suplencias, plus pernoctación conducción y trenes, plus pernoctación personal de movimiento, plus bloqueo por ocupación (guarda Barreras, obrero primero y obrero especializado), plus disponibilidad (jefe de distrito y capataz vía y obras), plus servicio eléctrico/vía y obras, prima conducción vía y obras y servicio eléctrico, diferencia de cargo, plus de toxicidad-peligrosidad, así como cualquier otro concepto salarial aplicable. (Descriptor 46). ADIF no abona durante las vacaciones los siguientes conceptos: clave R08: guardia infraestructura Vía y Obras, clave R 09: guardia infraestructura Servicio Eléctrico, clave R 10 guardia inspector principal de movimiento y clave U 97: incidencias.

SÉPTIMO .- Conforme al art. 209 del X Convenio Colectivo de RENFE , se conceden tiempos de toma y deje a los agentes; entre otros, Jefes de Estación, a los Factores de Circulación y Operadores, que presten servicios en estaciones de gran tráfico cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal cuyas horas "realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece" (art. 210). (Descriptor 28).

OCTAVO.- La gratificación por actividad docente se abona al personal de dirección que hace actividad docente habitualmente cuyo complemento se abona en vacaciones por aplicación de lo dispuesto en el artículo 436 del convenio colectivo. Cuando se le paga puntualmente por horas, este concepto no se incluye en la retribución durante el período de vacaciones. (Hecho conforme).

NOVENO.- El complemento de bocadillo se retribuye por día trabajado. Por sentencia de la SAN de 2-7-2014 , dictada en el proc. de conflicto colectivo nº 114/2014, en relación a la "compensación descanso diario bocadillo trabajado" y "complemento de puesto por compensación refrigerio" (tabla sexta). Se declara que los períodos de descanso por refrigerio, que no pueden disfrutarse, tienen naturaleza propia de horas extraordinarias, si dicho período no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que no disfrutan el descanso y el período no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias, se estima la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirieron CCOO, SCF y CGT, y se declara el derecho de los trabajadores de ADIF que no puedan disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo, (veinte minutos diarios) conforme al valor de la valor ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional autos 193/2012. (Hecho conforme, descriptor 35).

DÉCIMO.- El plus personal movimiento está excluido por convenio de la retribución de vacaciones. Las guardias personal FEVE infraestructuras vías y obras y servicios eléctricos se caracterizan por disponibilidad y voluntariedad y se abonan por día trabajado.(Hecho conforme).

DÉCIMO-PRIMERO.- Las guardias de inspectores principal movimiento se regulan en Acta 13 de la Comisión paritaria del XVIII convenio. Reuniones 27-06-07; y 3,4 y 5 de julio de 2007 (descriptor 48).

DÉCIMO-SEGUNDO.- El reemplazo a cargo superior (clave 055), se regula en la cláusula 33 del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE 31 de agosto de 2003) relativa a la movilidad temporal funcional se establece: a partir de la firma del presente convenio colectivo, se acuerda modificar el antepenúltimo párrafo del apartado b) del punto 2 de la norma marco de movilidad, en el sentido de que en el periodo de vacaciones los trabajadores que hayan estado en situación de movilidad funcional temporalmente el mes inmediatamente anterior al inicio del periodo vacacional, percibirán la media obtenida por este concepto en los días de trabajo efectivo de los tres meses anteriores a que el en que inicien las vacaciones. (Descriptor 30).

DÉCIMO-TERCERO.- El 10-09-2012 se alcanzó Acuerdo ante esta Sala entre el comité general de empresa y ADIF en el procedimiento 193/2012 en los términos siguientes: "1. La Empresa, a la vista de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recursos de casación en unificación de doctrina, relativos al valor de la hora extraordinaria en procedimientos instados por trabajadores de ADIF, se compromete a abonar con efectos 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , al valor de la hora ordinaria. El pago de las mismas se llevará a cabo en el mes siguiente al que se realicen. 2. La empresa se compromete a abonar las horas extraordinarias, de presencia y horas de toma y deje realizadas y no compensadas con descansos, por los trabajadores de ADIF, en el periodo de un año anterior a la fecha del acto de conciliación del conflicto colectivo plateado por el ADIF ante la Audiencia Nacional, en la forma establecida en el punto 1 de este Acuerdo. El pago de la diferencia entre lo abonado y el valor al que debían satisfacerse se llevará a cabo antes del uno dé diciembre próximo." (Descriptor 34).

DÉCIMO-CUARTO.- Por sentencia de la SAN de 25/09/2015 dictada en el procedimiento nº 179/2015, de conflicto colectivo seguido por demanda del Sindicato de Circulación Ferroviario contra, ADIF, Comité general de empresa de ADIF, Federación estatal de servicios a la ciudadanía de CC.OO, Federación estatal de servicios para la movilidad y el consumo de la UGT, sector Federal ferroviario de la confederación general del trabajo SFF-CGT, sindicato ferroviario, se desestimaron las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada invocadas por la letrada de la empresa y así mismo se desestimó la demanda en la que se solicitaba la condena a ADIF a reconocer el derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a percibir durante sus vacaciones anuales las retribuciones de "toma y deje" del servicio y jornada partida, calculadas por el promedio obtenido en los días de trabajo efectivo de cada uno de los afectados en los tres meses anteriores al disfrute de las mismas. (Descriptor 36).

La referida resolución ha sido recurrida en casación por ADIF, el sindicato de circulación ferroviario y por la Federación de servicios a la ciudadanía de CC.OO, estando pendiente de la sentencia que se dicte por el TS.

DÉCIMO-QUINTO.- Por SSTS de 16 de diciembre de 2005 (rcud 4690/2004 ), 29/12/2005 (rec 764/2005 ), 14/3/2006 (rec. 998/2005 ), 25/4/2006 (rec. 16/2005 ), 23/12/2011 (rcud 1056/2011 ), 17/01/2012 (rcud 1234/11 ), 7/2/2012 (rcud 1309/2011 ), 15/2/2012 (rcud 492/2012 ), 29/2/2012 (rcud 2240/2011 )y de 3/4/2012 (rec. 2661/11 ) se declara que el abono del tiempo de toma y deje no debe integrarse en la retribución de vacaciones, dado que no está incluido en el artículo 245 del convenio colectivo y además de no estar expresamente incluido tampoco procede día su cómputo para la retribución de vacaciones, atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, que es la que conforme al artículo siete del convenio 132 de la OIT ha de tenerse en cuenta para la retribución de las vacaciones.

DÉCIMO-SEXTO.- Por SSTS de 22/9/95 ( rec. 1348/1994 ) y 25/4/2006 (Rec 16/2005 ) se declara que en la retribución de vacaciones no se incluyen los complementos de jornada partida, los de toma y deje de servicio, ni los de brigadas de socorro de incidencias por tratarse de servicios prestados fuera del horario ordinario.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- En fecha 12 de agosto de 2015 se celebró el intento de conciliación ante la Subdirección General de Relaciones Laborales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social cuyo acto se tuvo por intentado sin avenencia

.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó auto en fecha 1 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda aclarar el error material que se ha producido en la sentencia de fecha el 10 de noviembre de 2015 en el Antecedente de Hecho Tercero y en el Fundamento de Derecho Segundo donde dice: COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, SECTOR FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO SFF-CGT, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma...". Debe decir: COMITÉ GENERAL DE EMPRESA DE ADIF, SECTOR FEDERA FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO SSF-CGT, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma...".

En el recurso de casación formalizado por ADIF, se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 222 LEC en relación a los conceptos de brigada de incidencias -clave salarial 039 y complemento de atención a incidencias de los mandos intermedios -clave salarial 295-. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 245 y 168 de la Normativa Laboral, X Convenio colectivo de RENFE, vigente conforme la cláusula 5° del II Convenio Colectivo de Adif . TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 47 , 245 y 142 de la Normativa Laboral del X Convenio Colectivo de RENFE , vigente conforme la cláusula 5° del II Convenio Colectivo de Adif. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 245 y 149 de la Normativa Laboral, X Convenio colectivo de RENFE, vigente conforme la cláusula 5° del II convenio Colectivo de Adif . QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 245 y 210 de la Normativa Laboral, X Convenio colectivo de RENFE, vigente conforme la cláusula 5º del II Convenio colectivo de Adif, en relación a la tabla salarial 11 del II Convenio Colectivo . SEXTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 245 de la Normativa laboral, X Convenio Colectivo RENFE , del art. 436 del XI Convenio Colectivo de RENFE , vigentes conforme la cláusula 5° del II Convenio Colectivo de Adif, en relación a la tabla salarial 11 del II Convenio Colectivo.

En el recurso de casación formalizado por el Sector Estatal Ferroviario de la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores, se consignan los siguientes motivos: PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 7 de la Directiva 2033/88/CE en relación con el art. 407 normativa laboral de RENFE. QUINTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 7 de la Directiva 2033/88/CE en relación con los arts. 196 y 197 de la normativa laboral de RENFE. SEXTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 7 de la Directiva 2033/88/CE en relación con el art. 17 del XVIII Convenio Colectivo de FEVE . SÉPTIMO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 7 de la Directiva 2033/88/CE en relación con el art. 25 del XVIII Convenio Colectivo de FEVE y art. 98.4 del XVI Convenio Colectivo de FEVE .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados.

En Providencia de fecha 12 de diciembre de 2016, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 31 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro.

Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y trascendencia del presente asunto.

Antecedentes.

Accede a este grado jurisdiccional un conflicto colectivo referido al modo en que hayan de retribuirse las vacaciones a dos distintos colectivos de una misma empresa. Se trata de discusión netamente jurídica (como lo prueba que se impugne la crónica de instancia para intentar introducir en ella elementos normativos) y algo compleja (por la farragosidad de la regulación sectorial aplicada, por la existencia de recursos cruzados, por la copiosa jurisprudencia sobre la materia).

Todo ello aconseja un examen particularmente ordenado de las diversas cuestiones trasladadas a esta fase casacional.

1. Demanda y sujetos colectivos intervinientes.

   1. El 24 de agosto de 2015 presenta demanda el representante de la Federación Estatal de Servicios para la movilidad y el consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT) contra la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y ADIF-Alta Velocidad, así como frente a otros sujetos colectivos.

      Posteriormente, la Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CCOO), el Sindicato Ferroviario (SF) y el Sindicato de Circulación Ferroviario (SCF) se adhieren a la demanda.

   2. La demanda reclama el derecho de todos los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de lo percibido por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes:

      Clave 039, Complemento Brigada de Incidencias.

      Clave 055, Reemplazo a cargo superior.

      Clave 113, Gratificación por actividad docente.

      Clave 153, Compensación descanso refrigerio trabajado.

      Clave 247, Plus Movimiento de Estaciones.

      Clave 295, Complemento atención incidencias MMII.

      Clave 322, Toma y Deje.

      Clave 335. Complemento Conducción Restringida.

      Clave 342, Gratificación Conducción personal IIFF

      Clave 347, Gratificación Conducción personal V y O

      Clave 367, Gratificación por polivalencias.

      Clave 576, Indemnización Jornada Partida.

   3. Asimismo se interesa el derecho de todos los trabajadores procedentes de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de lo percibido por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes:

      Clave R08, Guardia Infraestructura Vía y Obras.

      Clave R09, Guardia Infraestructura Servicio Eléctrico.

      Clave R10, Guardia Inspector Pral. de Movimiento.

      Clave U97, Incidencias.

   4. Ya en fase procesal, la entidad empleadora demandada opone varias excepciones frente a las dieciséis reclamaciones reseñadas:

      Inadecuación de procedimiento.

      Cosa juzgada respecto de los conceptos de toma y deje, jornada partida, brigada de incidencias, complemento puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura-clave 295.

      Litispendencia respecto del concepto de toma y deje y jornada partida.

      Excepción de pago en relación a tres conceptos: conducción restringida (clave 335), reemplazo categoría superior (clave 055) y gratificación por actividad docente (clave 113).

2. Sentencia recurrida.

   La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 182/2015, de 10 de noviembre , aborda los diversos problemas (procesales y sustantivos) reseñados y decide:

   Estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ADIF Alta Velocidad.

   Estima la excepción de litispendencia alegada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones de los conceptos de toma y deje del servicio y al complemento de jornada partida, en lo relativo a las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto.

   Desestima la excepción de inadecuación de procedimiento.

   Desestima la excepción de cosa juzgada en relación a la clave 039, complemento brigada de incidencias y clave 295, complemento atención incidencias MMII, alegadas por la letrada de ADIF.

   Estima, en parte, la demanda y reconoce el derecho de los trabajadores a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de las cantidades percibidas por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes: 113 para los profesores en prácticas; 247, plus movimiento de estaciones; 342, gratificación conducción personal IIFF; 347, gratificación conducción personal V y O, y la clave 367, gratificación por polivalencias.

   Condena a ADIF a estar y pasar por esta declaración y absuelve a la empresa demandada de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.

3. Recursos de casación e Informe del Fiscal.

   1. Mediante escrito de 25 de enero de 2016, debidamente representada, la empleadora condenada en instancia formaliza recurso de casación basado en seis motivos. Todos ellos se encauzan a través del artículo 207.e) LRJS . Conforme al mismo cabe la casación por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate .

   2. Por su lado, la UGT formaliza casación estructurada en siete motivos, los tres primeros denunciando erro en la apreciación de la prueba.

   3. Con fecha 14 de julio de 2016 el Ministerio Fiscal emite Informe razonado sobre los diversos motivos de recurso suscitados y se inclina por la desestimación de ambos recursos.

4. Estructura de nuestra sentencia.

   1. Examinaremos la resolución de estos recursos cruzados del siguiente modo. En primer término han de abordarse las impugnaciones al relato de hechos probados, lo que comporta examinar los tres primeros motivos del recurso de UGT (Fundamento Segundo).

   2. Despejado el panorama sobre valoración de la prueba, estando en discusión el modo de remunerar las vacaciones, será bueno recordar la actual doctrina de la Sala pues, por razones elementales, será la que apliquemos para resolver cada uno de los interrogantes (Fundamento Tercero)

   3. Seguidamente dedicaremos un motivo separado a revisar la impugnación de todas aquellas partidas retributivas sobre cuya inclusión en las vacaciones manifiestan su disconformidad la empleadora o el sindicato recurrente (Fundamentos Cuarto y siguientes).

   4. Al haber seguido un orden expositivo atento al número del complemento retributivo en cuestión, para facilitar la búsqueda de la respuesta judicial a los diversos motivos del recurso formulado por la UGT, interesa reseñar lo siguiente:

      El motivo 1º postula una adición fáctica relacionada con la clave 055; se examina en el apartado 2 del Fundamento Segundo.

      El motivo 2º postula una adición fáctica respecto de la clave retributiva 018: se examina en el apartado 3 del Fundamento Segundo.

      El motivo 3º preconiza una adición fáctica respecto de la clave 153; se examina en el apartado 4 del Fundamento Segundo.

      El motivo 4º denuncia infracciones sustantivas respecto del abono de la clave 055; se examina en el Fundamento Quinto.

      El motivo 5º proclama la existencia de diversas vulneraciones respecto de la clave 153; se examina en el Fundamento Séptimo.

      El motivo 6º aduce la vulneración de diversas normas y jurisprudencia acerca de la clave U97; se examina en el Fundamento Décimo Séptimo.

      El motivo 7º, y último, postula diversas infracciones relacionadas con el abono de las claves R08, R09 y R10; se examina en el Fundamento Décimo Sexto.

   5. Del mismo modo, habiéndose cuestionado la inclusión de hasta dieciséis conceptos retributivos en el salario que debe percibirse durante la vacación, parece conveniente indicar el lugar en que se examina cada uno de ellos:

      Clave 039, Complemento Brigada de Incidencias: Fundamento Cuarto.

      Clave 055, Reemplazo a cargo superior: Fundamento Quinto.

      Clave 113, Gratificación por actividad docente: Fundamento Sexto.

      Clave 153, Descanso refrigerio trabajado: Fundamento Séptimo.

      Clave 247, Plus Movimiento de Estaciones: Fundamento Octavo.

      Clave 295, Complemento atención incidencias MMII: Fundamento Noveno.

      Clave 322, Toma y Deje: Fundamento Décimo.

      Clave 335. Conducción Restringida: Fundamento Décimo Primero.

      Clave 342, Conducción personal IIFF: Fundamento Décimo Segundo.

      Clave 347, Conducción personal V y O: Fundamento Décimo Tercero .

      Clave 367, Gratificación por polivalencias: Fundamento Décimo Cuarto.

      Clave 576, Indemnización Jornada Partida: Fundamento Décimo Quinto.

      Clave R08, Guardia Infraest. Vía y Obras: Fundamento Décimo Sexto.

      Clave R09, Guardia Infraest. Servicio Eléctrico: Fundamento Décimo Sexto.

      Clave R10, Guardia Inspector Movimiento: Fundamento Décimo Sexto.

      Clave U97, Incidencias: Fundamento Décimo Séptimo.

Revisión de hechos probados.

Los tres primeros motivos del recurso de la UGT pretenden determinadas alteraciones en el relato de hechos probados, que consta reproducido en su integridad más arriba.

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". Antes de examinar la revisión postulada hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo posee.

1. Requisitos para que prospere la revisión fáctica interesada.

   En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

   Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

   Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

   Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

   Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

   Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

   Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

   Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

   Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

   La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Análisis del Motivo 1º del recurso de UGT.

   1. Formulación.

      Interesa el motivo 1º del recurso interpuesto por UGT la adición de un párrafo al hecho quinto de los declarados probados en la sentencia impugnada. Recordemos el tenor del referido HP:

      Está reconocido en el convenio y la empresa demandada abona durante el periodo de vacaciones, las claves 335 "complemento conducción restringida"; 055: "reemplazo a cargo superior" y de la clave 113: "gratificación por actividad docente" en parte, en lo referido al Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo. (Descriptores 42 a 44).

      El párrafo cuya adición se pretende por el recurso de la UGT tiene el siguiente tenor:

      No obstante lo anterior, el concepto de reemplazo, clave 055, únicamente se abona en vacaciones cuando el trabajador lleva percibiéndolo durante seis meses de forma continuada e ininterrumpida, tal como determinan los arts 409 del X convenio colectivo párrafo cuarto, (que dice que) "si al iniciarse el período de vacaciones el agente viniera desempeñando funciones de cargo superior durante seis meses continuados, percibirá durante el disfrute de aquéllas los haberes que correspondan a la categoría de reemplazo.

      Se argumenta que lo postulado se desprende literalmente de la propia dicción del citado artículo de la Normativa Laboral de Renfe aplicable al caso (documento nº 8 Normativa Laboral BOE de 26 de agosto de 1993, pág 25896) y además porque evidencia el error del juzgador con dicha omisión pues del hecho probado quinto parece que la empresa ya lo está pagando y que no es necesario pronunciamiento judicial alguno sobre el tema.

   2. Consideraciones específicas.

   1. Como reiteradamente viene advirtiendo esta Sala, no cabe que el relato de hechos probados albergue transcripción de norma alguna, al no poseer ello el necesario carácter fáctico sino jurídico.

      Cuando quiera llamarse la atención sobre el tenor de una norma supuestamente ignorada por la sentencia recurrida ha de acudirse a la formulación de un motivo de infracción normativa. La STS 24 noviembre 2015 (rc 86/2015 ) reitera para el éxito de la revisión fáctica es necesario que se aborden cuestiones de hecho, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

   2. Siendo lo anterior suficiente, como advierte el escrito de impugnación al recurso, el artículo en cuestión del X Convenio Colectivo de Renfe no está ya en vigor, habiendo sido sustituido, como más adelante se verá, por la cláusula 33ª del XIV Convenio Colectivo de Renfe, que únicamente se refiere al pago de ese concepto en el período vacacional conforme a la media de los días de trabajo efectivo de los tres meses anteriores a aquél en que se inicien las vacaciones.

   3. El HP duodécimo refiere que la cláusula 33ª está vigente, sin que se haya combatido por el sindicato recurrente; asimismo, el HP quinto en su primer párrafo quizá también debería haberse cuestionado porque contiene afirmaciones que chocan con la revisión propuesta.

   3. Desestimación.

      Por todo ello, es claro que el recurrente en ningún momento demuestra un patente y claro error por parte de la Sala de instancia, que pudiera advertirse sin necesidad de excesivas argumentaciones o conjeturas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

3. Análisis del motivo 2º del recurso de UGT.

   1. Formulación.

      Interesa este segundo motivo la adición de un HP nuevo, que se sume a los diecisiete albergados por la sentencia recurrida. El texto propuesto dice así:

      Décimo octavo.- La remuneración de los trabajadores adscritos a la brigada de incidencias se regula en el art 220 de la Normativa Laboral de Renfe X convenio colectivo BOE 26 de agosto de 1993 del siguiente tenor literal:

      "Compensación económica. Los agentes que pertenezcan a las Brigadas de Socorro percibirán durante el periodo que formen parte de las mismas, las cantidades previstas en las Tablas de Convenio Colectivo y los agentes de las Brigadas de Incidencias percibirán las cantidades previstas en las Tablas salariales citadas.

      Tanto a los agentes pertenecientes a las Brigadas de Socorro, como a las de Incidencias, se les abonará en concepto de gastos por desplazamiento, por cada salida que realicen, la cantidad de 800 ptas.; esta cantidad se elevará a 1.000 ptas. Por salida en las poblaciones de más de un millón de habitantes. La cantidad por salida se devengará siempre que la misma se produzca fuera de la jornada que tenga establecida el agente".

      El recurso explica que la citada redacción se desprende del art. 220 de la Normativa Laboral de Renfe de 26 de agosto de 1993, pág. 25883. Además, indica que el Antecedente cuarto está incompleto.

   2. Consideraciones específicas.

   1. Hay que reiterar lo expuesto respecto del motivo precedente. Como reiteradamente viene advirtiendo esta Sala, no cabe que el relato de hechos probados albergue transcripción de norma alguna, al no poseer ello el necesario carácter fáctico sino jurídico. Cuando quiera llamarse la atención sobre el tenor de una norma supuestamente ignorada por la sentencia recurrida ha de acudirse a la formulación de un motivo de infracción normativa.

   2. La parte recurrente entiende que existe un error en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, pero éstos no constituyen propiamente parte de los hechos declarados probados, de los que se hallan separados, aludiendo el art 97.2 LRJS a unos y otros con diferente alcance. Además, el punto aludido aparece como hecho controvertido.

   3. La infracción del artículo 220 de la referida normativa, en su caso, podría conducir a una censura de la sentencia de instancia por haberlo desconocido. El motivo debe ser rechazado, no sólo por el carácter o naturaleza esencialmente normativa de la propuesta, impropia por tanto de figurar en el relato fáctico, sino también porque lo pretendidamente añadido habrá de examinarse al resolver sobre el fondo del tema.

   3. Desestimación.

      Por todo ello, es claro que el recurrente en ningún momento demuestra un patente y claro error por parte de la Sala de instancia, que pudiera advertirse sin necesidad de excesivas argumentaciones o conjeturas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

4. Análisis del motivo 3º del recurso de UGT.

   1. Formulación.

   Interesa el motivo 3º del recurso interpuesto por UGT la adición de un párrafo nuevo al hecho noveno de los declarados probados en la sentencia impugnada. Recordemos el tenor del referido HP:

El complemento de bocadillo se retribuye por día trabajado.

Por sentencia de la SAN de 2-7-2014, dictada en el proc. de conflicto colectivo nº114/2014 , en relación a la "compensación descanso diario bocadillo trabajado" y "complemento de puesto por compensación refrigerio" (tabla sexta). Se declara que los períodos de descanso por refrigerio, que no pueden disfrutarse, tienen naturaleza propia de horas extraordinarias, si dicho período no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que no disfrutan el descanso y el período no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias , se estima la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirieron CCOO, SCF y CGT, y se declara el derecho de los trabajadores de ADIF que no puedan disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo, (veinte minutos diarios) conforme al valor de la valor ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional autos 193/2012.(Hecho conforme, descriptor 35).

El párrafo cuya adición se pretende por el recurso de la UGT tiene el siguiente tenor:

C on fecha 12 de noviembre (de 2015) y notificada el 9/12/15 se ha dictado sentencia en recurso de casación 14/2015 por el Tribunal Supremo sobre la dictada por la Audiencia Nacional en materia de conflicto colectivo autos 114/2014, por la que se revoca totalmente la dictada por la Audiencia Nacional y en la que no se considera al tiempo de refrigerio no disfrutado como horas extraordinarias.

2. Consideraciones específicas.

1. Como expone el Ministerio Fiscal, la sentencia alegada es posterior a la recurrida, de modo que su inclusión en los autos no puede llevarse a cabo mediante el procedimiento de error en la valoración de la prueba arbitrado por el art. 207.d) LRJS , sino por el cauce del artículo 233 LRJS .

2. Por otro lado, esta Sala es conocedora de sus propias resoluciones y, por tanto, no resulta necesario acudir al trámite del precepto procesal que menciona, bastando con una referencia al contenido de la citada STS 12 noviembre 2015 cuando se expongan los razonamientos jurídicos sobre ese particular.

3. En consecuencia, que se tome en cuenta la existencia de tal sentencia o que se aplique su doctrina en modo alguno comporta que deba prosperar la revisión fáctica interesada puesto que no concurren los requisitos legalmente exigidos, comenzando por el de basarse en un documento obrante en autos.

3. Desestimación.

Por todo ello, este tercer motivo casacional tampoco puede prosperar, sin perjuicio de lo que pueda establecerse al examinarse, en relación con este concreto tema, la motivación de infracción normativa o jurisprudencial.

Doctrina de la Sala sobre retribución de las vacaciones.

Esta Sala ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses. En tal sentido pueden verse, entre otras, las SSTS de 8 (2) junio 2016 (rec. 112 y 207/2015 ), 9 junio 2016 (rec. 235/2015 ), 15 junio 2016 ( 207/2016 ), 30 junio 2016 (rec. 47/2015 ) y 15 septiembre 2016 ( 258/2015 ).

Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma, la resolución de los distintos motivos de recurso planteados por ADIF y por UGT acerca del modo de remunerar las vacaciones han de basarse en lo allí expuesto, que seguidamente reiteramos

1. Bases normativas y jurisprudenciales.

   En la mencionada STS 30 junio 2016 (rec. 47/2015 ) se explica que " En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del ET hace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT ".

   Partiendo de ahí, compendiamos y resumimos la doctrina del TJUE sobre esa materia, no sólo la del caso Lock, de la siguiente forma:

   "Sebe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

   Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.(//)Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

   En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo..."

   Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".

   Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

   En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

   El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

   Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

2. Limitaciones a la negociación colectiva.

   Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

   a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

   b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

3. Necesario casuismo.

   El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

4. Aplicación .

   Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14 febrero 2017 (rec. 45(2016) concluye que los pluses salariales de "festivo", "nocturno" , "Plus pista" y el llamado "Plus centro operaciones-control" integran la retribución debida en el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria

   Por su lado, la STS 15 septiembre 2016 (rec. 258/2015 ) incluye en el cálculo de la retribución vacacional el plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla, porque no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución. Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.

Régimen del Complemento Brigada de Incidencias (Clave 039).

En el HP Cuarto de la sentencia recurrida se afirma que "durante los períodos de vacaciones de los trabajadores, no abona los siguientes conceptos: clave 039".

1 . El debate suscitado.

1. La sentencia recurrida desestima las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada en relación a la clave 039, pero no incluye esta partida retributiva entre las que debe incluir el salario durante las vacaciones. Aunque no se produce aquí dicho efecto positivo de la cosa juzgada, la Audiencia Nacional asume las pautas y criterios que viene manteniendo el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia referida a la exclusión del complemento brigada de incidencias (clave 039).

2. El primer motivo del recurso planteado por ADIF aduce la infracción del artículo 222 LEC (sobre cosa juzgada) por considerar que el tema ya está resuelto por la STS de 22 de septiembre de 1995 (rec. 1348/1994 ).

3. La UGT no combate la desestimación de su demanda en este punto.

   2. Consideraciones de la Sala.

1. La sentencia recurrida considera que no hay cosa juzgada formal entre lo ahora pedido y lo resuelto por la anterior STS de 22 septiembre 1995 (rec. 1348/1994 ). Ello no obstante, aplica su criterio y desestima la demanda por cuanto respecto a la inclusión de la remuneración correspondiente a la clave 039 en la propia de las vacaciones.

   Puesto que la UGT no ha cuestionado esa parte desestimatoria, no aparece con claridad que ADIF posea el gravamen pedido por nuestro ordenamiento en orden a la interposición de un motivo de recurso.

2. Ello no obstante, para que no exista sombra alguna de denegación de tutela judicial efectiva, advirtamos que coincidimos con el parecer de la sentencia de instancia. Porque la causa de pedir no es la misma y porque con posterioridad a la STS de 1995 se ha producido una jurisprudencia comunitaria (vinculante ex art. 4 bis LOPJ ) que ha obligado a cambiar la propia de este Tribunal. Por tanto, el tema puede examinarse sin que lo impida la excepción articulada por la empleadora.

   3. Resolución.

   El motivo primero del recurso de ADIF, de acuerdo con el Ministerio Fiscal debe desestimarse por cuanto respecta a la clave 039.

Régimen del Reemplazo a cargo superior (Clave 055).

El reemplazo a cargo superior (clave 055), se regula en la cláusula 33 del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE 31 de agosto de 2003). Allí se establece que en el periodo de vacaciones los trabajadores que hayan estado en situación de movilidad funcional temporalmente el mes inmediatamente anterior al inicio del periodo vacacional, percibirán la media obtenida por este concepto en los días de trabajo efectivo de los tres meses anteriores a aquel en que inicien las vacaciones.

Aquí, por tanto, la cuestión litigiosa radica en determinar si el convenio colectivo, que contiene esas condiciones para incluir la remuneración de la clave 055 en la propia de las vacaciones, resulta ajustado a Derecho.

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia considera que el concepto retributivo en cuestión queda incluido en la remuneración de vacaciones y desestima la demanda.

   2. El recurso de UGT, en su cuarto motivo, considera que las condiciones que el convenio establece para que se perciba durante la vacación comportan que rara vez se abone. Denuncia que se infringe el art. 7º de la Directiva 2033/88 en relación con el art. 407 de la Normativa Laboral de Renfe (BOE 26 agosto 1993), donde se establecen las condiciones que ha de reunir un agente para que se le pueda asignar temporalmente funciones superiores.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. Pese a las deficiencias formales que presenta el motivo, como denuncia la empresa, lo cierto es que indica con claridad qué es lo pedido y cuál es el motivo. En consecuencia, vamos a examinarlo aunque evitando su reconstrucción o adición de argumentos que pudieran desequilibrar el proceso.

   2. Dejando al margen los inconvenientes que comporta la fragmentada regulación convencional que hemos de aplicar (hasta el extremo de que pueda inducirse a confusión acerca de cuál sea la regulación sobre el particular), lo cierto es que tanto la redacción anterior cuanto la vigente de esta partida retributiva condiciona su abono en vacaciones a que se produzcan diversos presupuestos cronológicos.

   3. Como se ha expuesto más arriba, los convenios colectivos que colisionen con la exigencia de abonar el equivalente a la retribución normal o media que cada trabajador venga percibiendo, han de considerarse ilegales, o reinterpretarse, para alcanzar tal resultado.

   4. En tal sentido, es claro que supeditar el abono de la clave 055 a que el desempeño de funciones superiores se desarrolle en el mes inmediatamente precedente puede dejar sin ese complemento a quien lo haya percibido con habitualidad; y lo mismo cabe afirmar sobre el modo de obtener el promedio, solo por referencia a los tres meses inmediatamente anteriores.

   3 . Resolución.

   La percepción de este complemento obedece al concreto trabajo (de nivel o funciones superiores a las propias) que, en su caso, realiza quien lo cobra. Por tanto, si se desempeña de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, esa tarea de carácter superior se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre la clave 055 se interprete como que queda excluida cuando no concurren las condiciones allí exigidas; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Régimen de la gratificación por actividad docente (Clave 113).

El convenio reconoce que durante el periodo de vacaciones ha de abonarse la clave 113 ("gratificación por actividad docente") en parte, en lo referido al Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo.

1. El debate suscitado.

   1. De la farragosa regulación convencional, conforme interpreta el órgano de instancia, resulta que el convenio prevé que la gratificación por actividad docente se abone durante el período de vacaciones cuando se trata de Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo, tanto por su función lectiva como por el resto de sus funciones docentes incluidas las de preparación y utilización de soportes técnicos y pedagógicos, corrección de exámenes, etc., sin que esté previsto el abono de la gratificación por actividad docente durante las vacaciones cuando se trata de profesores de clases prácticas, ni para el personal colaborador en actividades docentes.

   2. El motivo 6º del recurso de ADIF, con invocación del convenio y de numerosa jurisprudencia, considera que esta gratificación debe abonarse exclusivamente al personal docente de la dirección de formación y selección, que lo percibe como complemento ordinario. No cabe extenderlo, como hace la sentencia recurrida, al profesor de clases prácticas, que lo percibe de forma ocasional..

2. Consideraciones de la Sala.

   1. La doctrina acogida por la sentencia de instancia, como informa el Ministerio Fiscal, es plenamente coincidente con la actual de esta Sala, ya desarrollada en el Fundamento Tercero.

   2. Ahora bien, sí tiene razón el recurso de la empleadora cuando llama la atención sobre la posible excepcionalidad del complemento (cuando fuere aislada u ocasional la actividad que viene a remunerar) y la incompatibilidad de tal circunstancia, cuando sea real, con su inclusión en el montante abonado durante las vacaciones, pues no estaríamos ante lo "normal" o "medio".

   3. Lo anterior significa que ha de llevarse a cabo un examen individualizado de cada supuesto, que conduzca a una conclusión sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

3. Resolución.

   El motivo de la empresa, que pretende excluir el abono de la clave 113 durante las vacaciones del profesorado de clases prácticas no puede prosperar, sin perjuicio de la necesaria comprobación en cada caso de que se está ante elemento habitual o normal de la retribución de la persona que disfrute vacaciones.

Compensación por descanso para refrigerio trabajado (Clave 153).

La compensación por descanso de refrigerio trabajado (clave 153) es una de las que la empresa no abona durante las vacaciones.

El convenio dispone al respecto que "dentro de la jornada continuada se conceden a un descanso de 20 minutos para la toma de refrigerio, para el personal de talleres y conservación de vía se mantiene los 30 minutos. Dadas las particularidades características de sus tareas de trabajo. Ambos periodos se considerarán como trabajo efectivo" (art. 196). Asimismo , "En el caso de que por las características físicas de la actividad no fuera posible el goce efectivo del referido descanso, se compensará los agentes mediante el abono de 20 minutos según los valores señalados en las tablas salariales vigentes por día trabajado sin dicho descanso ".

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida desestima la demanda en este punto, porque aplica la doctrina sentada por precedente resolución de la propia Sala acerca de tal complemento. Conforme a la SAN 2 julio 2014 (proc. 114/2014 ) esos veinte minutos sustitutorios poseen naturaleza de hora extraordinaria y, por lo tanto, no pueden integrarse en el concepto de retribución normal o media que es propio de la vacación.

   2. El quinto motivo de recurso de la UGT reclama que este concepto pase a integrar la remuneración de las vacaciones. El enunciado del motivo posee una errónea mención a la clave 055, que debemos corregir tanto porque en el desarrollo se cita adecuadamente cuanto porque la empresa demandada desciende en su escrito de impugnación a tenerla en cuenta también al señalar que "la recurrente parece referirse al concepto de abono de la indemnización por supresión del descanso de refrigerio, clave nómina 153 y ello en base a la sentencia del TS que pretende adicionar como hecho probado en el motivo tercero de recurso".

2. Consideraciones de la Sala .

   1. Nuestra STS 12 noviembre 2015 (rec. 14/2015 ) revoca la citada SAN de 2 julio 2014 (proc. 114/2014 ). Entiende que el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable. Sin que tal exceso pueda ser calificado -ni retribuido- como hora «extraordinaria» en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido -y retribuido- en la jornada anual colectivamente pactada.

   2. El argumento de la sentencia recurrida (excluyendo el complemento porque se trata de horas extras) ha perdido consistencia. Sin embargo, ello no comporta el triunfo automático del motivo de recurso.

   3. Tampoco puede descartarse el abono de esta clave por el hecho de que el concepto no se encuentre entre los relacionados como abonables en las vacaciones en el art 245 del convenio colectivo; teniendo naturaleza ordinaria, conforme a nuestra repetida sentencia de 8 de junio de 2016 , integra lo que constituye el "núcleo" o la "zona de certeza" de la retribución de esa clase (ordinaria).

3. Resolución.

   La percepción de este complemento obedece al concreto supuesto que puede ocurrir respecto de cierto colectivo laboral (cuando no fuera posible disfrutar el descanso por refrigerio). Por tanto, si ello ocurre de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, esa sustitución del descanso por refrigerio surge de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre la clave 153 se interprete como que queda excluida cuando no concurren las condiciones allí exigidas; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Régimen del plus de movimiento de estaciones (Clave 247).

Durante el periodo de vacaciones, la empresa no viene abonando la retribución correspondiente a la clave 247 (Plus movimiento de estaciones). El artículo 168 del X convenio colectivo de Renfe especifica los agentes de las categorías que tienen derecho a la percepción del plus. El importe de este plus se cifra, por tipos salariales, en las cuantías fijas mensuales establecidas en las tablas salariales vigentes. Y no repercutirá en ninguna otra clase de percepciones, tales como pagas extraordinarias, compensación por descanso no disfrutados, vacaciones, etc.

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida entiende que no cabe admitir que el trabajo retribuido por este concepto resulte esporádico ni extraordinario. Recuerda que el convenio colectivo no puede vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE y excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria; el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario. Por tanto, estima la demanda en este punto.

   2. En su segundo motivo de recurso la empresa aduce que la sentencia recurrida infringe lo previsto en la normativa convencional aplicable y en numerosas sentencias de la Sala Cuarta (cita una docena de ellas). En esencia, postula la necesidad de respetar la voluntad de dicha normativa convencional de "no incluir este concepto en la retribución media de las vacaciones y ello de forma totalmente acorde a la jurisprudencia reiterada del TS".

2. Consideraciones de la Sala.

   Estamos ante una percepción de clara naturaleza salarial y que se devenga siempre que concurran los presupuestos contemplados por el convenio colectivo. La argumentación jurídica de la Sala de instancia es acertada y concordante con las premisas que hemos establecido en el Fundamento Tercero.

   Puesto que no tiene la consideración de concepto salarial de carácter extraordinario, ni ha sido establecido para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuye actividades ordinarias, habituales, procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución.

3. Resolución.

   El recurso de la empresa no puede prosperar en este punto, pese a invocar abundante jurisprudencia, porque la misma acoge criterios que deben adaptarse a los actualmente asumidos.

Régimen del Complemento Atención a incidencias de los Mandos Intermedios (Clave 295).

Por Acuerdo de la dirección de la empresa y el Comité general de empresa de fecha 31 de marzo de 2008, que se eleva al II convenio colectivo de ADIF (BOE de 7 de marzo de 2013), en relación al complemento de puesto de atención a incidencias para el grupo profesional de mandos intermedios y cuadros de mantenimiento de estructura-clave 295-se establece: " los mandos intermedios y cuadros en puestos que tengan a su cargo equipos operativos que atienden la brigada de incidencias, y que realicen habitualmente la atención de averías incidencias fuera de su jornada habitual de trabajo, debiendo acudir a su reparación si fuera necesario, percibirán un complemento de puesto denominado complemento de brigada de disponibilidad, si expresamente manifiestan su adscripción a dicha funcionalidad."

En el HP Cuarto de la sentencia recurrida se afirma que ADIF "durante los períodos de vacaciones de los trabajadores, no abona los siguientes conceptos": clave 295.

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida desestima las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada en relación a la clave 295, pero no incluye esta partida retributiva entre las que debe incluir el salario durante las vacaciones. Aunque no se produce aquí dicho efecto positivo de la cosa juzgada, se basa en las pautas y criterios que viene manteniendo el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia referida a la exclusión del complemento brigada de incidencias (clave 295).

   2. El primer motivo del recurso planteado por ADIF aduce la infracción del artículo 222 LEC (sobre cosa juzgada) por considerar que el tema ya está resuelto por la STS de 25 abril 2006 (rec. 16/2005 ).

   3. La UGT no combate la desestimación de su demanda en este punto.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. La sentencia recurrida considera que no hay cosa juzgada formal entre lo ahora pedido y lo resuelto por la anterior STS de 25 abril 2006 (rec. 16/2005 ). Ello no obstante, aplica su criterio y desestima la demanda por cuanto respecto a la inclusión de la remuneración correspondiente a la clave 295 en la propia de las vacaciones.

      Puesto que ninguna de las partes procesales ha cuestionado esa parte desestimatoria, es dudoso que ADIF posea el gravamen pedido por nuestro ordenamiento en orden a la interposición de este motivo de recurso.

   2. Ello no obstante, para disipar cualquier sombra de duda sobre una posible denegación de tutela judicial efectiva, advirtamos que coincidimos con el parecer de la sentencia de instancia. Porque la causa de pedir no es la misma y porque con posterioridad a la STS de 2006 se ha producido una jurisprudencia comunitaria (vinculante ex art. 4 bis LOPJ ) que ha obligado a cambiar la propia de este Tribunal. Por tanto, el tema puede examinarse sin que lo impida la excepción articulada por la empleadora.

3. Resolución.

   El motivo primero del recurso de ADIF, por tanto, de acuerdo con el Ministerio Fiscal debe desestimarse por cuanto respecta a la clave 295.

Régimen del complemento de toma y deje (Clave 322).

Conforme a los arts. 209 y 210 del Convenio Colectivo de RENFE , se conceden tiempos de toma y deje a los agentes; entre otros, Jefes de Estación, Factores de Circulación y Operadores, que presten servicios en estaciones de gran tráfico cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal cuyas horas "realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece".

1. El debate suscitado.

   1. Numerosas sentencias de esta Sala Cuarta han entendido que el complemento en cuestión no debe integrarse en la retribución de vacaciones, dado que no está incluido en el artículo 245 del Convenio Colectivo . Por ejemplo, la STS 16 de diciembre de 2005 (rcud 4790/2004 ) adopta ese criterio "dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de esta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria, que es la que conforme al art. 7 del Convenio 132 de la OIT ha de tenerse en cuenta para la retribución de las vacaciones".

      La STS 29 febrero 2012 (rec. 2240/2011 ) resume la doctrina sobre el tiempo de toma y deje: "no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta". Esa es la razón de que no pueda reputarse jornada ordinaria y de que se venga diciendo que no integra la remuneración vacacional; pos todas, SSTS 7 y 15 febrero 2012 ( rcud. 1309/2011 y rcud. 492/2012 ).

   2. La sentencia recurrida estima la excepción de litispendencia alegada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones de los conceptos de toma y deje del servicio.

2. Consideraciones de la Sala.

   Ninguno de los recursos censura el resultado a que accede la sentencia de la instancia (considerando que existe litispendencia). Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, es evidente que no podemos revisar tal pronunciamiento.

3. Resolución.

   El triunfo de la excepción opuesta en la instancia respecto de la inclusión en la paga vacacional de la remuneración correspondiente a la clave 322 y la ausencia de impugnación sobre ello, comporta que quede firme su pronunciamiento sobre el particular (sin que debamos examinar el tema de fondo).

Régimen del complemento de conducción restringida (Clave 335).

Conforme prevé el convenio, ADIF vienen abonando durante el periodo de vacaciones, la clave 335 ("complemento conducción restringida"). La sentencia recurrida considera que está reconocido en el convenio y justificado el pago de dicha clave 335.

1 . El debate suscitado.

1. Conforme expone la sentencia recurrida, arrojando luz sobre una regulación enrevesada, la regulación de este complemento prescribe que a los efectos de compensar a los brigadas de maniobras que aumenten su carga de trabajo como consecuencia de la implantación de la actividad de conducción restringida, se abonará la cantidad de 7 € en concepto de incremento de productividad, al personal que trabaje en maniobras que realicen dicha actividad, de acuerdo con las siguientes condiciones: el importe de 7€ es por brigada de maniobra, con independencia del número de trabajadores que la formen. Su reparto, si procede, se realizará a partes iguales entre sus integrantes. Se percibirá por día de trabajo efectivo; se abonará en vacaciones, calculada por el promedio percibido en los días de trabajo efectivo en los tres meses anteriores, o los meses precisos para completar 20 días de trabajo. Su abono será incompatible con la percepción en la misma jornada de la clave 433, prima de conducción restringida.

2. El recurso de la UGT, como se ha explicado, propone la adición de un párrafo al relato de hechos probados. Por las razones más arriba expuestas, el mismo no ha podido prosperar. Adicionalmente, la verdad es que no incide de manera directa sobre el abono de la clave que ahora estudiamos.

2. Consideraciones de la Sala.

   Ninguno de los recursos censura el resultado a que accede la sentencia de la instancia (considerando ajustada a Derecho la regulación del convenio colectivo).

3. Resolución.

   El fracaso de la revisión fáctica preconizada respecto de la remuneración correspondiente a la clave 335 y la ausencia de impugnación sobre lo acordado en la sentencia de instancia, comporta que quede firme su ausencia de pronunciamiento sobre el particular, equivalente a desestimación por considerar que se viene abonando.

Régimen de la Gratificación conducción personal IIFF (Clave 342).

La clave 342, "gratificación conducción personal IIFF", se contempla en el artículo 142 del X convenio colectivo de Renfe. " Cuando la empresa tenga la necesidad de utilizar vehículos de instalaciones fijas por carretera y no disponga de plantilla de conductores, esta será cubierta de forma rotativa entre los trabajadores que posean el permiso de conducción apropiado y que voluntariamente lo soliciten. El personal de instalaciones fijas percibirá esta gratificación cuando conduzca vehículos de la empresa o ajenos que presten servicio a la misma, en compatibilidad con las funciones propias de su categoría y se trate de agentes cuyas categorías estén comprendidas entre el nivel salarial 2 al 5 de cada uno de sus grupos. Esta gratificación consistirá en una cantidad fija diaria que percibirá que la gente que de hecho conduzca al vehículo, es decir, se abonará por día y turno conducido, fijándose su cuantía en las tablas salariales vigentes".

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida advierte que este complemento no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo ( artículo 245). Y añade que tal exclusión era válida según reiterada jurisprudencia, pero se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/1998 y a la interpretación de la doctrina comunitaria. En consecuencia condena a ADIF a que durante el período de vacaciones, se incorpore a su remuneración la media de las cantidades percibidas por cada trabajador por la referida clave.

   2. El recurso de ADIF, en su tercer motivo, combate ese pronunciamiento estimatorio: el concepto no está incluido en la previsión del convenio para las vacaciones, no retribuye una condición personal o profesional del trabajador y solo es un abono accesorio; indemniza una molestia excepcional y posee escasa cuantía, por lo que su ausencia no disuade de tomar vacaciones.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. La doctrina acogida por la sentencia de instancia, como informa el Ministerio Fiscal, es plenamente coincidente con la actual de esta Sala, ya desarrollada en el Fundamento Tercero.

   2. Ahora bien, sí tiene razón el recurso de la empleadora cuando llama la atención sobre la posible excepcionalidad del complemento (por ser aislada la actividad que viene a remunerar) y la incompatibilidad de tal circunstancia, cuando sea real, con su inclusión en el montante abonado durante las vacaciones, pues no estaríamos ante lo "normal" o "medio".

   3. Lo anterior significa que ha de llevarse a cabo un examen individualizado de cada supuesto, que lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

3. Resolución.

   La percepción de este complemento obedece al concreto trabajo (utilizar vehículos de instalaciones fijas por carretera) que, en su caso, realiza quien lo cobra. Por tanto, si se desempeña de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, esa conducción por carretera se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Desde luego, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre la clave 342 se interprete como que su abono queda excluido de la paga vacacional; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Régimen de la gratificación por conducción personal V y O (Clave 347).

La clave 347 ("gratificación conducción personal V y O") se regula en el artículo 149 del X convenio colectivo de Renfe: "los agentes pertenecientes a los grupos de Conservación y Vigilancia de Vía, Maquinaria de Vía, Material Fijo, Instalaciones de Seguridad, Alumbrado y Fuerza, Telecomunicaciones y Electrificación que, en compatibilidad con las funciones propias de su cargo se ocupe de la conducción de vehículos, percibirán por la realización de dicho cometido, independientemente del tipo de vehículo que conduzcan, la gratificación mensual que se indica en las tablas salariales vigentes". Se añade que esta gratificación, que será computable para el cálculo y abono del plus de nocturnidad en la forma indicada en las tablas salariales vigentes, no repercutirá en ninguna otra clase de percepciones".

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida advierte que este complemento no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo ( artículo 245). Y añade que tal exclusión era válida según reiterada jurisprudencia, pero se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/1998 y a la interpretación de la doctrina comunitaria. En consecuencia condena a ADIF a que durante el período de vacaciones, se incorpore a su remuneración la media de las cantidades percibidas por cada trabajador por la referida clave.

   2. El recurso de ADIF, en su cuarto motivo, combate ese pronunciamiento estimatorio: el concepto no está incluido en la previsión del convenio para las vacaciones, no retribuye una condición personal o profesional del trabajador y solo es un abono accesorio; indemniza una molestia excepcional y posee escasa cuantía, por lo que su ausencia no disuade de tomar vacaciones.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. Se reproducen respecto de la remuneración identificada con esta clave los mismos problemas y razonamientos que acerca del descrito por la clave 342. La doctrina acogida por la sentencia de instancia, como informa el Ministerio Fiscal, es plenamente coincidente con la actual de esta Sala, ya desarrollada en el Fundamento Tercero.

   2. Ahora bien, sí tiene razón el recurso de la empleadora cuando llama la atención sobre la posible excepcionalidad del complemento (por ser aislada la actividad que viene a remunerar) y la incompatibilidad de tal circunstancia, cuando sea real, con su inclusión en el montante abonado durante las vacaciones, pues no estaríamos ante lo "normal" o "medio".

   3. Lo anterior significa que ha de llevarse a cabo un examen individualizado de cada supuesto, que lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

3. Resolución.

   La percepción de este complemento obedece al concreto trabajo (compatibilizar las funciones propias del cargo de agente u otros con la conducción de vehículos) que, en su caso, realiza quien lo cobra. Por tanto, si se desempeña de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, esa compatibilización de cometidos se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Desde luego, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre la clave 347 se interprete como que su abono queda excluido de la paga vacacional; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Régimen de la gratificación por polivalencias (Clave 367).

La clave 367, "gratificación por polivalencias" se regula en los artículos 106 y 107 del X convenio colectivo de Renfe: la Red previo informe de la Comisión permanente del Comité General de Empresa, que lo deberá emitir en un plazo de 30 días, determinará aquellos puestos de trabajo que deban tener la condición de polivalentes. Dicha polivalencia se realizará por puestos concretos y con definición específica de las tareas a realizar en cada caso, no afectando, por tanto, ni a las categorías ni a la definición de funciones de las mismas. Se añaden diversas reglas sobre obligatoriedad de realizar la polivalencia y sobre consecuencias retributivas.

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida advierte que este complemento no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo ( artículo 245). Y añade que tal exclusión era válida según reiterada jurisprudencia, pero se opone a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/1998 y a la interpretación de la doctrina comunitaria. En consecuencia condena a ADIF a que durante el período de vacaciones, se incorpore a su remuneración la media de las cantidades percibidas por cada trabajador por la referida clave.

   2. El recurso de ADIF, en su quinto motivo, combate ese pronunciamiento estimatorio: el concepto no está incluido en la previsión del convenio para las vacaciones, no retribuye una condición personal o profesional del trabajador y solo es un abono accesorio; indemniza una molestia excepcional y posee escasa cuantía, por lo que su ausencia no disuade de tomar vacaciones.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. Se reproducen respecto de la remuneración identificada con esta clave los mismos problemas y razonamientos que acerca del descrito por las claves 342 y 347. La doctrina acogida por la sentencia de instancia, como informa el Ministerio Fiscal, es plenamente coincidente con la actual de esta Sala, ya desarrollada en el Fundamento Tercero.

   2. Ahora bien, sí tiene razón el recurso de la empleadora cuando llama la atención sobre la posible excepcionalidad del complemento (por ser aislada la actividad que viene a remunerar) y la incompatibilidad de tal circunstancia, cuando sea real, con su inclusión en el montante abonado durante las vacaciones, pues no estaríamos ante lo "normal" o "medio".

   3. Lo anterior significa que ha de llevarse a cabo un examen individualizado de cada supuesto, que lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

3. Resolución.

   La percepción de este complemento obedece al concreto trabajo (desempeño de un puesto polivalente) que, en su caso, realiza quien lo cobra. Por tanto, si se desempeña de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, esa compatibilización de cometidos que implica la polivalencia se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Desde luego, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre la clave 367 se interprete como que su abono queda excluido de la paga vacacional; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Régimen de la Indemnización por jornada partida (Clave 576).

El Convenio aplicable prescribe que los agentes que realicen sus funciones en puestos con régimen de jornada partida, percibirán la indemnización fijada para este concepto en las Tablas Salariales vigentes por día trabajado, que será compatible con las restantes percepciones incluidos destacamentos y gastos de viaje y que no servirá para el cálculo de los excesos de jornada ni tendrá, repercusión en ningún otro concepto salarial.

Además el complemento retributivo por jornada partida no está comprendido en la relación de conceptos remuneratorios que recoge el artículo 245 de la Normativa Laboral de Renfe en el que aparecen recogidos los conceptos que integran la remuneración de los trabajadores de Renfe en el período vacacional.

1 . El debate suscitado.

1. La demanda solicitaba el reconocimiento del derecho de todos los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de lo percibido por cada trabajador de que se trate por el complemento de jornada partida (Clave 576).

2. La sentencia de la Audiencia Nacional da cuenta de que por SSTS de 22/9/95 (rec. 1348/1994 ) y 25/4/2006 (Rec 16/2005 ) se declara que en la retribución de vacaciones no se incluyen los complementos de jornada partida por tratarse de servicios prestados fuera del horario ordinario.

3. Al cabo, la resolución de instancia estima la excepción de litispendencia alegada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones del complemento de jornada partida, en lo relativo a las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto.

2. Consideraciones de la Sala.

   Ninguno de los recursos censura el resultado a que accede la sentencia de la instancia (considerando ajustada a Derecho la regulación del convenio colectivo).

3. Resolución.

   La ausencia de impugnación sobre lo acordado en la sentencia de instancia, comporta que quede firme su ausencia de pronunciamiento sobre el particular, equivalente a desestimación.

Régimen de los complementos por Guardia Infraestructura Vía y Obras (Clave R08), Guardia Infraestructura Servicio Eléctrico (Clave R09) y Guardia Inspector Principal de Movimiento (Clave R10).

Por lo que se refiere a los trabajadores de ADIF procedentes de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE), cuatro son los conceptos reclamados que no aparecen recogidos en el artículo 75 de la normativa laboral de FEVE elevado al XVI convenio colectivo de FEVE ( BOE nº 153, de 27 de junio de 2000), respecto de los que se solicita el reconocimiento del derecho de los trabajadores a que durante el período de vacaciones se les retribuya con la media de los percibidos por el trabajador y cuya regulación exponemos seguidamente.

Dos claves retributivas (R08: "guardia infraestructura Vía y Obras"; R09: "guardia infraestructura Servicios Eléctricos") se regulan del siguiente modo en el artículo 25 del XVIII convenio colectivo de FEVE:

Periodicidad.-Semanal.

Inicio: al finalizar la jornada ordinaria del miércoles.

Finalización: el miércoles siguiente al inicio de la jornada ordinaria.

Adscripción: los componentes de cada equipo notarán, entre los trabajadores de infraestructuras que voluntariamente solicitan prestar este servicio y que tengan los conocimientos necesarios, siguiendo criterios de especialidad, proximidad, formación, etc....

Localización: la localización de los componentes del turno de guardia se realizará a través de los medios que la empresa disponga.

Actuación: el personal sólo será requerido por el responsable de las guardias para atender situaciones que comprometan de forma importante la seguridad, fiabilidad con regularidad en las diferentes situaciones de la explotación....

Los trabajadores adscritos a las guardias contraen la obligación de comparecer en el momento que sean requeridos al efecto por los responsables de las guardias. La no comparecencia al requerimiento de sus superiores producirá la separación del trabajador del sistema de guardias ".

El artículo 40 establece un complemento de disponibilidad por cada semana de guardia de 180 €.

Por su lado, la clave R10 ("guardia inspector principal de movimiento") tendrá periodicidad diaria, carácter obligatorio y rotatorio en los períodos no cubiertos por turnos de trabajo de este personal, siendo solo utilizada para atender las incidencias dentro del ámbito geográfico de cada puesto de mando/depósito que no puedan ser resueltas por el operador correspondiente, incluso desplazándose a su puesto de trabajo... La retribución por la realización diaria de la guardia ascenderá a 50 €.

1. El debate suscitado.

   1. La demanda interesa la inclusión de esas partidas retributivas en el monto compensatorio de la vacación.

   2. La sentencia equipara los supuestos examinados al de brigada de incidencias: fuera de del horario ordinario permanece el trabajador localizable por si fuera requerido. La exclusión se ha pactado en convenio colectivo y tal complemento salarial no figura en la lista de los conceptos salariales a cobrar durante las vacaciones que contiene el propio convenio colectivo. Esta interpretación no se considera contraria a la Directiva Comunitaria 2003/88 CE y a la jurisprudencia del TJUE, dado que los mismos no se corresponden con la jornada normal sino que atiende a un exceso de la duración de esta.

   3. El séptimo motivo de recurso de la UGT sostiene que sí se produce la vulneración de normas y de jurisprudencia comunitaria que la Audiencia Nacional descarta.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. En línea con lo expuesto respecto de la clave 153, el recurso sostiene que las tareas abonadas con tales complementos no implican la realización de hora extraordinaria o exceso de jornada alguno sino únicamente la obligación de comparecer en el momento en que sean requeridos para ello. Es decir, en modo alguno comporta exceso de jornada la expectativa de ser llamado o no; y dado que la retribución normal debe formar parte de la retribución de vacaciones, no existe apoyo legal o convencional para suponer que los indicados conceptos constituyan una retribución anormal o extraordinaria.

   2. La regulación expuesta muestra que el esfuerzo productivo que propicia el devengo de estos tres complementos lo mismo puede ser excepcional que continuado en el tiempo. Para unas personas podemos estar ante un componente de la retribución habitual, mientras que en otras se tratará de algo aislado. Desde luego, como ya se ha dicho, el carácter extraordinario del tiempo de trabajado que se desempeñe en modo alguno significa que su remuneración quede excluida de la satisfecha durante las vacaciones; se actuará de uno u otro modo en función de si la prestación de tareas adicionales es habitual.

   3. Lo anterior significa que ha de llevarse a cabo un examen individualizado de cada supuesto, que lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

3. Resolución.

   La percepción de estos tres complementos obedece al concreto esfuerzo (disponibilidad para guardia) que, en su caso, realiza quien lo cobra. Por tanto, si se afronta de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, esa adscripción y localización se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.

   Desde luego, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre las claves R08, R09 y R10 se interprete como que su abono queda excluido de la paga vacacional; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Régimen del complemento por Incidencias (Clave U97).

La compensación de la clave U97 ("incidencias"), con arreglo al convenio de FEVE, determina la necesidad de que los gráficos contengan los turnos de trabajo necesarios para dar cobertura a la demanda de transporte que exista y los turnos de incidencias en número suficiente para cubrir la previsión de las mismas que se estime a la hora de la confección del mismo. Todos los turnos de trabajo e incidencias de un gráfico deberán contener especificación de horario y serán rotatorios, excepto los jefes de estación que no rotará sobre el ciclo de incidencias. Cada día trabajado en turno grafiado de incidencias se abonará la cantidad estipulada en tablas en compensación por el número indeterminado de cambios a realizar.

1. El debate suscitado.

   1. La sentencia recurrida entiende que no procede su cómputo para la retribución de vacaciones atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal u ordinaria y se abona en compensación por el perjuicio causado por el cambio de turno.

   2. En línea con lo expuesto respecto de la clave 153, el sexto motivo de recurso de UGT recurso sostiene que las tareas abonadas con tales complementos no implican la realización de hora extraordinaria o exceso de jornada alguno sino únicamente la obligación de estar asignado a determinado gráfico. Ello comporta un número indeterminado de cambios a realizar, pero en modo alguno comporta incremento de jornada.

2. Consideraciones de la Sala.

   1. La regulación expuesta muestra que el esfuerzo productivo que propicia el devengo del complemento lo mismo puede ser excepcional que continuado en el tiempo. Para unas personas podemos estar ante un componente de la retribución habitual, mientras que en otras se tratará de algo aislado. Desde luego, como ya se ha dicho, el carácter extraordinario del tiempo de trabajado que se desempeñe en modo alguno significa que su remuneración quede excluida de la satisfecha durante las vacaciones; se actuará de uno u otro modo en función de si la prestación de tareas adicionales es habitual.

   2. Lo anterior significa que ha de llevarse a cabo un examen individualizado de cada supuesto, que lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

3. Resolución.

   La percepción de este complemento obedece al concreto esfuerzo (disponibilidad para guardia) que, en su caso, realiza quien lo cobra. Por tanto, si se afronta de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones. Si, por el contrario, el día trabajado en turno grafiado de incidencias es algo puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.

   Desde luego, no procede que, con carácter general, la regulación del convenio sobre la clave U97 se interprete como que su abono queda excluido de la paga vacacional; pero tampoco cabe sostener que en todo caso esa remuneración se incorporará a la compensación salarial de dicho periodo de descanso.

Recapitulación.

1. De cuanto se ha venido exponiendo deriva que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional queda firme en buena medida. Sin embargo, también hay varias percepciones salariales sobre cuya inclusión en el salario de las vacaciones hemos sentado doctrina distinta. Sin perjuicio de que es en la parte dispositiva de esta resolución donde se plasma, de manera formal, nuestra decisión, parece conveniente resumir ahora, de manera integrada, el resultado de combinar la decisión incólume de instancia con las estimaciones de recurso expuestas. Resultado, por tanto, de este complejo procedimiento, es el siguiente:

1) Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ADIF ALTA VELOCIDAD.

2) Estimar la excepción de litispendencia alegada por la letrada de ADIF, en lo que se refiere a la inclusión de la retribución de vacaciones de los conceptos de toma y deje del servicio y al complemento de jornada partida, en lo relativo a las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo del asunto.

3) Desestimar las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada en relación a la clave 039, complemento brigada de incidencias y clave 295, complemento atención incidencias MMII, alegadas por la letrada de ADIF.

4) Declarar el derecho de los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media de las cantidades percibidas por cada trabajador de que se trate por las claves y conceptos siguientes: Las claves: 113 para los profesores en prácticas; 247, plus movimiento de estaciones; 342, gratificación conducción personal IIFF; 347, gratificación conducción personal V y O , y la clave 367, gratificación por polivalencias.

5) Declarar el derecho de los trabajadores de ADIF a percibir en su retribución vacacional la parte correspondiente a las siguientes claves, siempre que formen parte de su retribución normal o media:

Reemplazo a cargo superior (Clave 055).

Compensación por descanso para refrigerio trabajado (Clave 153).

Gratificación Conducción personal IIFF (Clave 342).

Régimen de la gratificación por conducción personal V y O (Clave 347).

Gratificación por polivalencias (Clave 367).

6) Declarar el derecho de los trabajadores de ADIF procedentes de FEVE a percibir en su retribución vacacional la parte correspondiente a las siguientes claves, siempre que formen parte de su retribución normal o media:

Complementos por Guardia Infraestructura Vía y Obras (Clave R08).

Guardia Infraestructura Servicio Eléctrico (Clave R09).

Guardia Inspector Principal de Movimiento (Clave R10).

Complemento por Incidencias (Clave U97).

A mi entender, tras rechazarse los tres primeros motivos (fácticos) del recurso de la parte actora, el cuarto debió resolverse de modo igualmente desestimatorio por lo siguiente: el art 407 de la Normativa Laboral de Renfe, BOE de 26 de agosto de 1993, dice textualmente: ,Sólo podrá designarse para reemplazar a agentes que ostenten categorías desde las que se pueda ascender a la plaza objeto del reemplazo.

La eleccioìn se llevará a cabo por dependencia y especialidad, facultándose a la Empresa a remover al agente designado en caso de ineficacia en el desempeño del puesto, de lo que deberá informarse a la Representación del Personal, y previamente el art 405 indica que , se entiende por reemplazola realización total y completa, durante la Jornada, de trabajos asignados a categoría superior, en sustitución de los correspondientes a la del agente reemplazante ,.

El texto del primero de dichos preceptos (407) tiene carácter general referente a quiénes de entre los agentes son susceptibles de poder ser designados para los reemplazos y cuáles sean los criterios de la elección, no apreciándose con ello relación directa con la tesis del motivo, debiendo convenirse, pues, con la empresa demandada en que ese art 407 es ajeno a la concreta cuestión en litigio, aun cuando -y dado el contenido del primer motivo, donde se alude, como se ha dicho, al art 409, párrafo cuarto, en relación con este mismo tema- pueda ser tenido en cuenta este último precepto (,si al iniciarse el período de vacaciones el agente viniera desempeñando funciones de cargo superior durante seis meses continuados, percibirá durante el disfrute de aquéllas los haberes que correspondan a la categoría en que reemplace,) respecto del presente motivo en los términos que a continuación se determinan.

En principio, ha de repararse que en el cuarto de los hechos de la demanda, el sindicato accionante lo que dice es que la parte demandada durante los períodos de vacaciones abona de forma prorrateada a cada trabajador ,la generalidad de las claves de las que existen en normativa y que , dicho prorrateo se hace calculando la media de los tres meses inmediatamente anteriores al período de vacaciones disfrutado por cada trabajador , (período que no menciona el art 409 del X Convenio Colectivo sino solo la cláusula 33 del XIV Convenio Colectivo ) pero que ,no obstante lo anterior, no se procede al pago del prorrateo durante las vacaciones de algunos conceptos salariales, los cuales se resumen en (entre otras) .... clave 055, reemplazo a cargo superior ...,. Es decir, que el prorrateo se efectúa en función de esos tres meses pero que no se aplica a la clave 55, de manera que podría entenderse que cuanto se alega ahora respecto de ese artículo 409 difiere del primitivo planteamiento y puede constituir una cuestión nueva en este motivo del recurso (que solo se refiere al art 409 del X Convenio colectivo y no a la cláusula 33 del XIV Convenio Colectivo , originando con ello que la empresa señale en su escrito de impugnación que ,el recurrente yerra al respecto y no conoce la normativa vigente en la materia,) porque no se habla ahora más que de los referidos seis meses de este precepto (art 409 que constituye el 407 en la referencia errónea del recurrente, de la Normativa Laboral de Renfe publicada en BOE de 26 de agosto de 1993) no obstante lo cual, y toda vez que ello no se ha suscitado y que en la sentencia de instancia la cuestión se ha limitado a la conclusión de que el concepto retributivo se abona en las vacaciones sin entrar en qué términos, cabe concluir que, como acto seguido se verá, en todo caso no es atendible el genérico planteamiento de la parte actora y recurrente -que niega que en la práctica tenga lugar tal pago la mayor parte de las veces- de que se prorratee el concepto en dicha retribución vacacional en relación exclusiva con el tan reiterado art 409, que es el único que dicha parte entiende infringido de la normativa de la empresa.

En efecto: el incombatido hecho quinto de los declarados probados en la sentencia de instancia expresamente admite que ,está reconocido en el convenio y la empresa demandada abona durante el período de vacaciones las claves..... 055, ,reemplazo a cargo superior,......,.

Y ha de subrayarse que en su igualmente inatacado hecho duodécimo se hace constar que , el reemplazo a cargo superior (clave 055), se regula en la cláusula 33 del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE 31 de agosto de 2003) relativa a la movilidad temporal funcional (donde) se establece: a partir de la firma del presente convenio colectivo, se acuerda modificar el antepenúltimo párrafo del apartado b) del punto 2 de la norma marco de movilidad, en el sentido de que en el periodo de vacaciones los trabajadores que hayan estado en situación de movilidad funcional temporalmente el mes inmediatamente anterior al inicio del periodo vacacional, percibirán la media obtenida por este concepto en los dÍas de trabajo efectivo de los tres meses anteriores a que el en que inicien las vacaciones. (Descriptor 30),. De manera que según declara la Sala de instancia, es la cláusula 33 del XIV Convenio Colectivo de Renfe y no el art 409 del X Convenio Colectivo la que regula la materia y sobre ello no se ha propuesto revisión alguna.

Por otra parte, el séptimo fundamento de derecho de la sentencia en cuestión, que entronca con el precitado duodécimo ordinal de su relación probatoria previa, manifiesta, en lo que contiene de componente fáctico, que , ADIF se opuso a los conceptos reclamados bajo la clave 055 , reemplazo a cargo superior ; 113, gratificación por actividad docente y 335, complemento conducción restringida mediante la excepción de pago, presentando nóminas (descriptores 42,43 y 44),de cuyo contenido se desprende que está reconocido en el convenio y justificado el pago dela clave..... 055: "reemplazo a cargo superior" y de la clave 113: "gratificación por actividad docente" en parte, en lo referido al Personal docente de la Dirección de Formación y Selección cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo.

Analizando la regulación de los referidos complementos para resolver si el convenio contempla su inclusión en la retribución durante el período de vacaciones.

1. - La clave 335.......

2. - La clave 055: "reemplazo a cargo superior" se contempla en la cláusula 33 del XIV convenio colectivo de Renfe (BOE 11 de agosto de 2003) en los siguientes términos....... (los ya transcritos)

...... Por tanto, de los anteriores conceptos está reconocido en el convenio y justificado el pago de ........ la clave 055: "reemplazo a cargo superior" ......., , lo que se reitera en el décimo fundamento de derecho.

Del texto de esa cláusula 33 se desprende que desde el XIV convenio colectivo de Renfe, la clave 055, que corresponde, según el propio suplico de demanda, a ,reemplazo a cargo superior, (lo que constituye movilidad funcional temporal) está previsto que se abone en los términos de la media que menciona (los trabajadores que hayan estado en situación de movilidad funcional temporal en el mes inmediatamente anterior al inicio del período vacacional, percibirán la media obtenida por este concepto en los días de trabajo efectivo de los tres meses anteriores a aquel en que inicien las vacaciones ) , dando por probado ese fundamento que ,está justificado el pago,, que es proporcional en los términos referidos, por lo que la pretensión del motivo, que interesa que el concepto se abone, según se ha transcrito, ,de forma prorrateada cuando los trabajadores que reemplacen no lleguen a los seis meses consecutivos, (refiriéndose, evidentemente y como se ha expuesto, al art 409 del X convenio colectivo de Renfe, que cita en el primer motivo) no se justifica, pues sobre ser este convenio anterior al de la cláusula 33, hay que tener en cuenta que, según ya se ha indicado, en el cuarto de los hechos de la demanda el sindicato accionante ya se muestra teóricamente de acuerdo con las condiciones de esa cláusula cuando dice que la parte demandada durante los períodos de vacaciones abona de forma prorrateada a cada trabajador la generalidad de las claves de las que existen en normativa y que , dicho prorrateo se hace calculando la media de los tres meses inmediatamente anteriores al período de vacaciones disfrutado por cada trabajador ,, pero que no se procede al prorrateo durante las vacaciones de algunos conceptos salariales, los cuales se resumen en (entre otras) .... clave 055, reemplazo a cargo superior...,.

A pesar de la abstrusa normativa empresarial, ese art 409 del X Convenio y de la Normativa Laboral parece haber desaparecido de la Normativa Laboral de Renfe actualizada, que dice por todo contenido conjunto de sus arts 404-431 que , La Comisión Paritaria tratará de buscar el equilibrio coherente entre el número de personas que configuran la Estructura de Apoyo y Estructura de Dirección con el resto del personal de Convenio, adaptando los porcentajes del 2% más el 2% ya acordados ,, habiéndose limitado el recurrente a exponer con base en ese precepto (aunque cite el 407) que cuando el reemplazo se ve interrumpido ,contínuamente, (lo que da por hecho) por una u otra razón, ,en la práctica conlleva que no se abone casi nunca.... pero ello no debe impedir que se abone de forma prorrateada cuando los trabajadores que reemplacen no lleguen a los seis meses consecutivos ,, sin que -y esto tiene también su importancia en virtud del formato procesal seguido- ni conste acreditada como circunstancia que la interrupción opere de manera generalizada o habitual ni tampoco que (casi) nunca se abone la cantidad por tal concepto en ese período vacacional, y en esas condiciones, en fin, sólo una acción de carácter individual tendría oportunidad de ejercitarse.

En su lugar, podría haberse suscitado el tema del doble requisito cronológico de la tan repetida cláusula 33 del XIV Convenio Colectivo de Renfe homologado por la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de julio de 2003 (BOE de 11 de agosto de 2003, diez años después del X Convenio Colectivo y su art 409 ) en cuanto, según se viene diciendo, constituye la regla vigente de la materia, que cabría examinar a la luz de la jurisprudencia comunitaria citada por ambas partes y de nuestra jurisprudencia que la precisa y que se ha citado en nuestro precedente quinto fundamento de derecho, pero lo cierto es que en este motivo cuarto del recurso (y precisamente porque se refiere al art 409 del X Convenio colectivo y no a la cláusula 33 del XIV Convenio Colectivo ) no se habla más que de los referidos seis meses de este precepto (407, según el recurrente, de la Normativa Laboral de Renfe publicada en BOE de 26 de agosto de 1993), que es a lo que se ha aplicado el examen de la Sala con el resultado antedicho.

Respecto al quinto motivo, y aunque finalmente me decanto por la solución estimatoria del mismo, como hace la sentencia de la Sala, entiendo que sería oportuno consignar lo siguiente: en él se vuelve sobre la Directiva ya mencionada y su art 7 en relación con los arts 196 y 197 de la Normativa Laboral de Renfe ,en lo relativo al concepto de ,reemplazo a cargo superior clave 055,, es decir, la misma clave que en motivo anterior, señalando que , el presente motivo (es) en lo esencial , igual al precedente y haciendo referencia a la sentencia de esta Sala que aporta de 12 de noviembre de 2015 (rc 14/2015 ) respecto de la cual dice que ,determina el carácter ordinario de ese tiempo (el de descanso) y al no incrementar en modo alguno la jornada anual de los trabajadores, hemos de concluir que es una retribución ordinaria, alcanzándole de pleno la Directiva 2033/22/CE (que) considera que el derecho (a) una retribución en concepto de vacaciones sea comparable a la retribución ordinaria o ,normal,, sin que exista impedimento para que el concepto de refrigerio clave 153 tenga reflejo en la retribución percibida en las vacaciones con idéntico fundamento que el motivo precedente,. Esta última clave (153) alude, según la demanda, a ,compensación descanso refrigerio trabajado,.

Sobre la base de lo resaltado en postrer lugar por el motivo (el mismo fundamento que el precedente) la solución habría de ser entonces, y en un principio, la negativa, al haber sido desestimado el anterior, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que tales preceptos, ubicados en el contexto general de ,horarios, y su precisión de ,interrupciones para la toma de refrigerio,, declaran:

, Artículo 196.

Dentro de la jornada continuada se concederá un descanso de veinte minutos para la toma del refrigerio. Para el personal de Talleres y Conservación de Vía se mantienen los treinta minutos, dadas las peculiaridades, características de sus tareas de trabajo. Ambos períodos se considerarán como trabajo efectivo.

Artículo 197.

En el caso de que por las características de la actividad no fuera posible el goce efectivo del referido descanso, se compensará a los agentes mediante el abono de veinte minutos según los valores señalados en las Tablas Salariales vigentes por día trabajado sin dicho descanso,.

Se trata de dos preceptos incluídos en el capítulo del ya referido horario y que, en consecuencia, afectan, en principio y con carácter general, a todos los trabajadores con las especialidades que, en su caso, pudiesen proceder.

A partir de ahí, cabe precisar -incluso sin haberse admitido el motivo fáctico correspondiente por lo razonado al examinarlo- lo que nuestra sentencia de 12 de noviembre de 2015 (rc 14/2015 ) señala respecto al caso concreto que enjuicia, relativo al derecho que el sindicato demandante en ese procedimiento (la propia UGT) propugnaba se reconociese, según su antecedente primero, de que ,los trabajadores de ADIF que no pudieran disfrutar el descanso de veinte minutos por las características de su actividad , a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho período de tiempo (veinte minutos diarios) conforme al valor de la hora ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia nacional autos 193/2012,.

En este concreto contexto -de planteamiento general y no reducido a una situación especial como la del personal de reemplazo y la retribución de las vacaciones, que es el del actual motivo de recurso, personal del que no se ha dicho ni demostrado que lleve a cabo una actividad de características que impidan que puedan disfrutar el referido descanso de veinte minutos, aunque la parte contraria no lo combate expresamente- ha de tenerse en cuenta el discurso de dicha sentencia, en el que, en efecto, se dice (segundo, punto 3, y tercer fundamentos de derecho) que ,entendemos que los veinte minutos de cuya retribución se trata en autos no son en puridad horas extraordinarias y que por ello es válida la compensación retributiva específica que señala el convenio colectivo, y que ,simplemente se trata de período de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente (las referidas 1720/1728 horas) de forma que su retribución complementaria -aparte de la ordinaria- prevista en las tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias, (fundamento segundo, 3), concluyendo, en fin, que ,este indudable exceso de jornada respecto de quien goza del tiempo de descanso no puede calificarse de hora extraordinaria en tanto que la jornada materialmente llevada a cabo no supera la anual máxima prevista en convenio, (fundamento tercero, 2).

De manera, pues, que la conclusión que se impone, contrariamente a la tesis de la Sala de instancia, es que dicho período horario es ordinario y no extra, y que, como retribución horaria ordinaria, forma parte del salario en la definición que da de éste el art 26.1 del ET , al no hallarse comprendido el concepto litigioso entre las excepciones del nº 2 de dicho precepto, todo lo cual, en cualquier caso, ha de examinarse si cabe en la aplicación ,al concepto de reemplazo a cargo superior clave 055, que se cita en el motivo, que en su postrer párrafo señala, como conclusión y en un ejercicio dialéctico un tanto críptico, que no existe impedimento ,para que el concepto de refrigerio, clave 153, tenga reflejo en la retribución percibida en las vacaciones con idéntico fundamento que en el motivo precedente,, que se refiere exclusivamente a la clave 055 y ya se ha visto el resultado del mismo, reiterándose lo ya razonado en él, a lo que se añade que el art 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , únicamente dispone que ,los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales..... El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral,, de modo que, en principio, los términos literales del precepto no afectarían, en realidad, al debate de este procedimiento, porque, como ya recuerda la sentencia comunitaria que sigue (C 155/10) en su punto 17, únicamente se refiere al derecho mismo a las vacaciones anuales y a su duración mínima, así como a la imposibilidad de su compensación económica y no al reflejo en la retribución de tales vacaciones de diferentes factores económicos, si bien dicho texto normativo es siempre susceptible de una hermenéutica como la judicial de más alto nivel (TJUE en este caso) que pueda fijar el alcance de su contenido, no cabiendo de todos modos olvidar que si su interpretación conduce a resolver ese alcance en términos económicos, éstos podrían resultar también interesados por las condiciones de obtención y concesión reseñadas en el precepto.

En relación con ello, cabe señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 15 de septiembre de 2011, asunto C-155/2010, Williams y otros y British Airways, que es citada en la sentencia de instancia y en el recurso, tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Supreme Court of the United Kingdom y examina y aplica la referida Directiva, señalando, resumidamente, cuanto sigue:

,el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C/131/04 y C/257/04, Rep. I/2531 apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, antes citada, apartado 58). En efecto, el objetivo de retribuir las vacaciones es colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias, antes citadas, Robinson-Steele y otros, apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, apartado 60).......

......Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico ..........

....... corresponde al juez nacional apreciar la existencia de un vínculo intrínseco entre los diversos elementos que componen la remuneración global del trabajador y la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo. Dicha apreciación debe realizarse sobre la base de una media sobre un período de referencia que se considere representativo y a la luz del principio elaborado por la jurisprudencia antes citada, según el cual la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en este concepto constituyen dos vertientes de un único derecho (véanse las sentencias, antes citadas, Robinson-Steele y otros, apartado 58, ySchultz-Hoff y otros, apartado 60 ),.

El asunto resuelto en dicha sentencia no tiene relación de plena y absoluta identidad con el actual, al ser el caso y sus circunstancias diferentes, y no se trata en él de la cuestión ahora en litigio sino que aborda la temática de los diversos elementos que pueden integrar la retribución ordinaria del trabajador (importe fijo salarial y complementos salariales variables) y no el simple incremento salarial por mayor jornada (dentro de la jornada convencional) trasladado a la retribución de las vacaciones, pero, en cualquier caso, contiene su doctrina general sobre la remuneración de las vacaciones, ya plasmada en otras sentencias anteriores del mismo Tribunal como las que cita, y es posible extrapolar una idea que aun cuando en otra órbita y referida no a la normativa convencional sino al juez dirimente, puede, sin embargo, ser tenida en cuenta, cual es la de que tiene que haber un vínculo intrínseco entre cuanto se remunera y las diversas tareas realizadas que generan ese abono económico (pero también podría ser, en vez de la variedad y peculiaridad de las tareas, el mayor tiempo resultante de jornada por pérdida, en determinadas circunstancias, del descanso normativamente pautado dentro de la misma) y que tal apreciación ha de efectuarse , sobre la base de una media sobre un período de referencia que se considere representativo ,. Y en virtud de la extrapolación mencionada, ello podría consagrar la norma convencional de una media también en un período concreto y mínimo.

Y es en este punto donde nuestra propia jurisprudencia ( STS, 4ª, de 8 de junio de 2016, rc 207/2015 , y las que le siguen), entre otras, se ha encargado de efectuar las precisiones oportunas en adecuación de la doctrina del TJUE a la realidad del ordenamiento jurídico interno, matizando que, como ya se ha anticipado en la referida transcripción (décimo tercero fundamento de derecho, apartado 2),,aunque la fijación de esa retribución (,normal o media,) por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad.....de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -,normal o media,- hasta el punto de hacerlo irreconocible puesto que se trata (de un) concepto jurídico indeterminado.....,, lo que lleva a las inclusiones y exclusiones concretas en la retribución vacacional de los conceptos que se mencionan en el siguiente fundamento (décimocuarto, apartado 2) de la misma, cuyos criterios, salvando las distancias conceptuales, son susceptibles de aplicación al presente caso para determinar que en tanto en cuanto los minutos del bocadillo no se disfrutan sino que se trabajan, se han de retribuir como horas ordinarias y no extraordinarias, y por lo tanto, abonables mensualmente, por lo que, en principio, constituye un concepto a prorratear, pero en aplicación de su específica clave que es la 153 y no la 055 postulada y desestimada en el motivo anterior.

Pero lo cierto es que la clave 153 se cita finalmente y que la empresa demandada desciende en su escrito de impugnación a tenerla en cuenta también al señalar que ,la recurrente parece referirse al concepto de abono de la indemnización por supresión del descanso de refrigerio, clave nómina 153 y ello en base a la sentencia del TS que pretende adicionar como hecho probado en el motivo tercero de recurso,. Consecuentemente con todo ello y a pesar del más que defectuoso planteamiento del motivo, ha de concluirse que lo que se pretende, sin más, y según se deduce del tratamiento que a la cuestión da la sentencia recurrida en su noveno fundamento de derecho dedicado a la clave 153, es que en la retribución de las vacaciones se abone prorrateado el concepto ,compensación descanso refrigerio trabajado,, a lo que entiendo se ha de acceder, toda vez que la sentencia recurrida niega tal inclusión económica vacacional con base en su propia doctrina de considerar horas extraordinarias ese tiempo, lo que esta Sala de casación no comparte, sin que, por otro lado, tampoco resulte argumento suficiente el hecho de que el concepto no se encuentre entre los relacionados como abonables en las vacaciones en el art 245 del convenio colectivo pues teniendo naturaleza ordinaria, conforme a nuestra sentencia de 8 de junio de 2016 , integra lo que constituye el ,núcleo, o la ,zona de certeza, de la retribución de esa clase (ordinaria).

El sexto motivo sería otro de los que habría de decaer. Reitera la infracción del art 7 de la Directiva 2033/88/CE en relación con el art 17, párrafo tercero, del XVIII convenio colectivo de FEVE, BOE de 21 de septiembre de 2006, en lo relativo al concepto de incidencias, clave U97, sosteniendo que la sentencia incurre en un error en la interpretación de dicho precepto al atribuir a las incidencias ,en el ámbito de FEVE a un aumento de jornada o disponibilidad... (cuando) el único requisito para cobrar el plus de incidencias clave U97 es exclusivo y excluyente: estar asignado a dicho gráfico y se denomina incidencias porque supone un número indeterminado de cambios a realizar -cambios de turno- es decir, se retribuye un tiempo de trabajo relativamente caótico........pero en ningún caso viene a suponer incremento de jornada alguno,.

El referido artículo convencional (17 del XVIII convenio colectivo de FEVE), relativo a los gráficos de trabajo, dice así: , los gráficos deberán contener los turnos de trabajo necesarios para dar cobertura a la demanda de transporte que exista y los turnos de incidencias en número suficiente para cubrir la previsión de las mismas que se estime a la hora de la confección del mismo.

Todos los turnos de trabajo e incidencias de un gráfico deberán contener especificación del horario y serán rotatorios, excepto los Jefes de Estación que no rotarán sobre el ciclo de incidencias.

Cada día trabajado en turno grafiado de incidencias se abonará la cantidad estipulada en tablas en compensación por el número indeterminado de cambios a realizar.

Los turnos de trabajo no podrán sufrir mas de tres cambios al mes, siendo éste el número máximo para que dichos cambios no sean considerados como modificación sustancial de condiciones de trabajo. De producirse alguno de los tres cambios, que nunca afectará a un descanso, tendrá el mismo tratamiento económico que la cantidad expresada en el párrafo anterior.

Los turnos para suplencias de vacaciones no representarán «modificación de turno» cuando en el desarrollo anual del gráfico del trabajador éstos figuren como turnos efectivos de trabajo,. Y es el tercero de sus párrafos, referente a los días trabajados en turno grafiado de incidencias el objeto del motivo en los términos que se viene de transcribir, contestando la empresa demandada al respecto en su escrito de impugnación que ,el motivo se articula en base a una frase aislada y sesgada, del referido precepto, ,sin atender al conjunto de la regulación de forma sistemática y como un todo coherente y lógico hacia un fin, integrando sus cláusulas con otras, criterios que deben regir la interpretación de los convenios colectivos,, porque, según dicha parte, de la redacción total de aquél, los trabajadores que se hallan sujetos a gráficos pueden tener asignado o un turno ordinario (el habitual o general) o el de incidencias y que es a quienes tienen singularmente asignado este último y en compensación a la mayor molestia que supone la variabilidad de los turnos a quienes se les abona la cantidad correspondiente por día trabajado.

La sentencia de instancia dice sobre el particular en su hecho octavo y tras referirse al art 75 del XVI convenio colectivo de FEVE, que alude al plus de vacaciones variables, que se tiene en cuenta por el promedio obtenido durante los días de trabajo efectivo realizados por el trabajador en los tres últimos meses anteriores, que durante dicho período vacacional y a diferencia de otros conceptos (plus de nocturnidad, de disponibilidad, de toxicidad-peligrosidad, prima festivos, prima taller, etc) ,ADIF no abona durante las vacaciones los siguientes conceptos: ..... clave U97 incidencias,, justificando, sin embargo, dicho proceder en el párrafo 3 de su duodécimo fundamento de derecho con la conclusión de que ,hay que distinguir al personal con gráficos ordinarios del personal con gráficos de incidencias, que significa que se le asignan unos turnos orientativos; si hay una incidencia, le cambian el turno y por cada día de trabajo que están en ese gráfico, se le abona una cantidad en compensación por el número indeterminado de cambios a realizar,, de manera que ,no procede su cómputo para la retribución de vacaciones atendiendo a su naturaleza, dado que el mismo no se corresponde con la jornada normal u ordinaria y se abona en compensación por el perjuicio causado por el cambio de turno,.

El referido art 17 del XVIII convenio de FEVE se halla encuadrado en el Capítulo IV de su Título I, capítulo que se refiere a las ,condiciones específicas de trabajo,, aludiendo a los turnos de trabajo y a los gráficos que los contengan y precisando que se abonará ,la cantidad estipulada en tablas en compensación por el número indeterminado de cambios a realizar, y tal ,compensación,, que se abona únicamente , cada día trabajado en turno grafiado ,, es consecuencia de las condiciones en que se realiza el trabajo durante el denominado período de incidencias, de modo que a pesar de su denominación, constituye salario conforme al ya citado art 26.1 del ET , pero de lo que no cabe duda es que, como señala la sentencia recurrida, su naturaleza, aun salarial, es diferente a los efectos en litigio, porque no se corresponde con la jornada normal u ordinaria, dadas las características propias de las incidencias, siendo aquélla la que da origen a una retribución igualmente normal, que es la requerida por la sentencia del TJUE del caso Williams al decir que ,la retribución de las vacaciones ha de ser de un importe que se corresponda con la retribución normal del trabajador,, y en este mismo sentido se orienta, como no podía ser de otro modo, nuestra propia jurisprudencia, ya relacionada y parcialmente transcrita.

El séptimo y último motivo habría de haber seguido igual suerte negativa, en fin, cuando dice conculcados los arts 25 del XVIII convenio colectivo de FEVE (BOE 21 de septiembre de 2006) y 98.4 del XVI convenio colectivo de la misma empresa (BOE de 2 de junio de 2000) ,en lo relativo a los conceptos de guardias de infraestructura vía y obras y servicio eléctrico, claves R08 y R09), así clave R10 guardia inspector Pral de movimiento,, alegando, en resumen y sustancia, que los arts mencionados ,no implican la realización de hora extraordinaria o exceso de jornada alguno sino únicamente la obligación de comparecer en el momento en que sean requeridos para ello.... es decir, en modo alguno comporta exceso de jornada..... la expectativa de ser llamado o no, es simplemente eso, una expectativa, una disponibilidad relativa, pero desde luego, no puede ser asimilado a un exceso de jornada.......y dado que la retribución normal debe formar parte de la retribución de vacaciones, no existe apoyo legal o convencional para suponer que los indicados conceptos del presente constituyan una retribución anormal o extraordinaria....,

La empresa demandada, tras referirse en su escrito de impugnación a los vicios y defectos en la exposición y desarrollo del motivo, se remite al hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia, mencionando asimismo el undécimo y manifestando que el art 75 del XVI convenio colectivo de FEVE que establece qué conceptos deben incluirse en la media de retribución de vacaciones, no cita las guardias de los inspectores de movimiento clave R10, haciendo suyo, en fin, cuanto se argumenta en el punto 2 del duodécimo fundamento de derecho de dicha resolución. Y en cuanto a las guardias de vía y de obras y del servicio eléctrico, cita en su apoyo los hechos quinto y décimo de la sentencia impugnada, así como el punto 1 de su referido duodécimo fundamento de derecho.

La sentencia en cuestión reproduce literalmente en su hecho sexto el contenido del art 75 del XVI convenio colectivo de FEVE, en el que se dice, en lo que interesa, y acerca del que denomina ,plus vacaciones variables,, que "este plus se abonaraì durante las vacaciones anuales de los trabajadores. Se tendrá en cuenta el promedio obtenido, durante los días de trabajo efectivo realizados por el trabajador en los tres últimos meses anteriores, de los siguientes conceptos variables...........,, no mencionando en su relación ninguno de los referidos en el motivo, pero concluyendo con la frase ,así como cualquier otro concepto salarial aplicable,. En ese mismo ordinal, la sentencia declara probado que ADIF no abona durante las vacaciones las claves R08, R09 y R10 (las que son objeto del motivo), así como la U97.

Sobre la base de todo ello, el duodécimo fundamento de derecho de la misma alude en sus puntos 1 y 2 a las claves R08 y R09 (1) y R10 (2), transcribiendo respecto de las dos primeras (guardia infraestructura vías y obras y guardia infraestructura servicios eléctricos) el meritado art 25 del XVIII convenio colectivo de FEVE, que dice así:

,Artículo 25. Guardias de Infraestructura.

Periodicidad.- Semanal, salvo situaciones geográficas o lugares donde no exista plantilla suficiente, como actualmente ocurre en Galicia, León y Murcia, que adaptándose a las necesidades se negociarán los periodos de disponibilidad.

Inicio: Al finalizar la jornada ordinaria del miércoles.

Finalización: El miércoles siguiente al inicio de la jornada ordinaria . Adscripción: Los componentes de cada equipo rotarán, entre los trabajadores de infraestructuras que voluntariamente soliciten prestar este servicio y que tengan los conocimientos necesarios, siguiendo criterios de especialidad, proximidad, formación, etc. Se podrán realizar cambios puntuales por motivos personales con la autorización del Jefe de Servicio.

Los agentes deberán hacer constar por escrito su intención de participar en las guardias en un plazo de 15 días a partir de la publicación de estas condiciones generales, siendo revisadas las adscripciones cada 3 meses.

Horario: El horario de actuación coincidirá con el horario de explotación.

Localización: La localización de los componentes del turno de guardia se realizará a través de los medios que la empresa disponga.

Actuación: El personal solo será requerido por el responsable de las guardias para atender situaciones que comprometan de forma importante la seguridad, fiabilidad o regularidad en las diferentes situaciones de la explotación.

Los servicios de guardia se darán a conocer a los trabajadores, al menos, con un mes de antelación. Se procurará en todos los casos disponer del tiempo necesario para la realización de las comidas.

Bajas: Dado el carácter voluntario de esta adscripción, un trabajador podrá darse de baja del equipo de guardias, por petición reglamentaria, con una antelación de 3 meses.

Los trabajadores adscritos a las guardias contraen la obligación de comparecer en el momento que sean requeridos al efecto por el responsable de las guardias. La no comparecencia al requerimiento de sus superiores producirá la separación del trabajador del sistema de guardias,.

Ello se complementa con lo que dispone el art 40 de esa misma norma en orden a la retribución de esas guardias al decir: ,Artículo 40. Guardia de Infraestructura. Se establece un complemento de disponibilidadpor cada semanade guardia de ciento ochenta euros (180,00 €),.

En consecuencia, se trata de una guardia voluntaria, que se realiza al finalizar la jornada ordinaria y que termina al día siguiente al comenzar esa jornada, debiendo hallarse los trabajadores afectos permanentemente localizables fuera de las horas de servicio ordinario y, en fin, de las demás características especiales insertas en el precepto, todo lo cual vuelve a excluir el carácter ,normal, tanto del concepto como de la retribución, o lo que es lo mismo, tanto en las condiciones que se han de dar para generarla como en el propio modo de la misma, de forma que precisamente conforme a la jurisprudencia que se cita en su apoyo, no se genera el derecho pretendido y, en consecuencia, el motivo no puede prosperar en este punto o extremo.

Por lo que hace finalmente a la clave R10 (guardia inspector principal de movimiento), lo que dice la sentencia de instancia es que se regula en el acta 13 de la comisión paritaria del XVIII convenio, que es una vía, de por sí, muy particular, precisando que sus condiciones son las de que no generará más compensación económica que la que se dice en dicho documento más adelante, que tendrá periodicidad diaria, carácter obligatorio y rotatorio en los términos que dice, precisando el ámbito geográfico de su realización y concluyendo con que ,la retribución por la realización diaria de la guardia ascenderá a 50 €,. Dadas sus circunstancias, semejantes en lo sustancial, a las de las dos claves anteriores (de las que únicamente se separa en el carácter obligatorio, relevante pero no decisivo por sí solo) resulta aplicable la misma solución desestimatoria del motivo también en este punto, sin necesidad de mayores esfuerzos dialécticos.

El recurso, congruentemente con lo que precede, debería haber sido estimado parcialmente.

Respecto al de la empresa, que consta de seis motivos, mi disensión con el parecer mayoritario de la Sala reflejado en nuestra sentencia se circunscribe a lo que sigue.

En primer lugar, el tercer motivo, que dice que se contravienen los arts 245, 142 y 47 de la Normativa Laboral y X convenio colectivo de Renfe vigente conforme a la cláusula 5ª del II convenio colectivo de Adif y en relación con la jurisprudencia ( SSTS de 20 de mayo y 14 de octubre de 1992 , rrcud 1634 y 900/1991 , y 14 de febrero de 1994 , rcud 1880/1993 ).

Examinado con antelación el primero de los preceptos de empresa, cabe transcribir los dos siguientes, diciendo el art 47, en lo que tiene de teórico relieve para el caso, que ,en el desempeño de las correspondientes funciones se emplearán, en su caso, los medios o herramientas informáticos o de otro tipo que sean precisos, sin que ello suponga un cambio en el contenido de dichas funciones ni en la adscripción del agente a otra categoría distinta, dado que la realización de las mismas es independiente de los medios que utilicen.

Los agentes que, además de realizar las funciones propias de su categoría, tengan a su cargo la conducción de los vehículos de su dependencia, percibiránuna gratificación en las condiciones y por el importe establecido ,.

Por su parte, el art 142 dispone que , cuando la Empresa tenga la necesidad de utilizar vehículosde Instalaciones Fijas por carretera y no disponga de plantilla de conductores, ésta será cubierta de forma rotativa entre los trabajadores que posean el permiso de conducción apropiado y que voluntariamente lo soliciten.

El personal de Instalaciones Fijas percibirá esta gratificación cuando conduzca vehículos de la Empresa o ajenos que presten servicio a la misma, en compatibilidad con las funciones propias de su categoría y se trate de agentes cuyas categorías estén comprendidas entre el nivel salarial 2 al 5 de cada uno de sus grupos.

Esta gratificación consistirá en una cantidad fija diaria que percibirá aquel agente que de hecho conduzca el vehículo, es decir, se abonará por día y turno conducido , fijándose su cuantía en las Tablas Salariales vigentes,.

Sobre esta base normativa paccionada, lo que la sentencia recurrida argumenta al respecto en el punto quinto de su referido noveno fundamento de derecho es que tanto la clave 342 como la 347, ambas referentes a la conducción personal (en el primer caso IIFF y en el segundo V y O), aunque excluídas válidamente hasta ahora, ,según reiterada jurisprudencia, se opone a lo dispuesto en el art 7.1 de la Directiva 2003/88 y a la interpretación de la doctrina comunitaria..., .

El criterio aplicado es correcto, en principio, como formulación de carácter general y a la vista del art 47 referente a observaciones comunes a las funciones de todas las categorías, de donde se desprende que se parte de la continuidad o ,normalidad, puesta de relieve en cuanto ha quedado subrayado del mismo frente a la especialidad que supone la contingencialidad del segundo (142, instalaciones fijas o IIFF) igualmente resaltada, pues en aquél (47) la conducción no sólo no constituye, en principio, un cambio sino que, sobre todo, está inevitablemente vinculada a la realización de las propias funciones de su categoría y resulta un añadido a las mismas, de modo que la asignación posee carácter permanente y obligatorio en defecto de precisión al respecto -necesaria cuando se trata de tarea voluntaria- aun cuando se retribuya con una gratificación adicional, que no por eso deja de tener carácter salarial.

Por el contrario, la especialidad del art 142 y referente a la gratificación por conducción para el específico personal de Instalaciones Fijas (IIFF), que voluntariamente lo soliciten, consiste en cantidad fija diaria que percibirá aquel agente que de hecho conduzca y que se abonará por díay turno conducido. Este personal y gratificación es el comprendido en la clave 342, que aparece en el suplico de demanda, de tal modo que, en esas condiciones, cabe considerar que la gratificación de esa clave es de carácter extraordinario y, en consecuencia, excluíble en el cómputo de la retribución vacacional, por lo que el motivo debería haber sido estimado.

En segundo lugar, el sexto y último motivo, que pretende que se atenta contra el art 436 del XI convenio colectivo de Renfe referente a la gratificación por formación en relación a los profesores de clases prácticas, clave salarial 113. Dicho precepto, que habla de que , Se establecen las siguientes gratificaciones de formación:

Personal docente de la Dirección de formación y selección

,este Personal Docente cuando no se encuentre dentro de la Estructura de Apoyo, o no esté adscrito al grupo profesional de Mando Intermedio y Cuadro tanto por su función lectiva, como por el resto de sus funciones docentes incluidas las de preparación y utilización de soportes técnicos y pedagógicos, corrección de exámenes, etc., percibirá una gratificación . La cuantía de esta gratificación mensual es la fijada en las Tablas Salariales vigentes para este concepto.

Esta gratificación será abonada también durante el período de vacaciones y será incompatible con cualquier otra gratificación de formación.,

Profesor de Clases Prácticas

Son aquellos agentes afectos a la Dirección de Formación y Selección cuya labor docente es impartir clases prácticas en las cuales se desarrollen actividades tales como maniobrar, revisar, mantener, montar y desmontar instalaciones y equipos, localizar y reparar averías, conducir vehículos, cumplimentar documentaciones (tarificaciones, documentaciones administrativas, documentos de circulación, etc.).

Estos agentes colaborarán asimismo en la preparación de los manuales prácticos necesarios y en la inspección de prácticas y localización de pruebas, así como cualquier labor, dentro del campo docente , de apoyo al Personal Docente de la Dirección de Formación y Selección .

Estos profesores de Clases Prácticas percibirán una gratificación por hora de clase práctica impartida , con arreglo al valor horario establecido en las Tablas Salariales vigentes, siendo el máximo de percepción por este concepto el importe mensual fijado en las Tablas Salariales vigentes .

Personal Colaborador en Actividades Docentes

En base a las necesidades formativas, la Dirección de Formación y Selección podrá disponer de otros agentes de la Red en régimen de colaboración, los cuales, en tiempo parcial, impartirán clases en los cursos programados, además de efectuar cualquier otra actividad docente que sea necesaria.

Bajo ningún concepto, la dedicación como Colaborador de Formación habría de suponer detrimento alguno en la responsabilidad de la función y desempeño de su cometido habitual.

Las gratificaciones que percibirá el Personal Colaborador en actividades docentes por hora de clase impartida son las establecidas en las Tablas Salariales vigentes, por hora de clase dentro de jornada y por hora de clase fuera de jornada, respectivamente, según proceda.

El máximo de percepción por estos conceptos es el importe mensual fijado en las Tablas Salariales vigentes.

Cualquier otra actividad docente, tal como redacción de textos y documentos que este Personal Colaborador realice para Formación, se abonará previo concierto y estableciendo una proporción de equivalencia con las Gratificaciones establecidas para el Personal Docente de la Dirección de Formación y Selección.

La enseñanza impartida fuera del horario normal de trabajo tanto por personal no afecto a la Dirección de Formación y Selección y que actúe como Colaborador como por Profesores de Clases Prácticas afectos a la Dirección de Formación y Selección, se abonará en concepto de exceso de jornada sin que, en caso alguno, se concedan las compensaciones antes dichas ni otro tipo de retribución.,

Del mencionado texto resulta evidente que el espíritu de la norma es el de que únicamente en el primer caso (Personal docente de la Dirección de formación y selección) se retribuya el concepto en el período de vacaciones y no en los otros dos, como se deduce de su previsión expresa en aquél y la ausencia de una mención específica al respecto en los restantes. Ello, no obstante, no impide que de la Directiva comunitaria y de su interpretación judicial pueda resultar otra cosa. En tal sentido y para determinar el carácter de la labor del personal de clases prácticas y del colaborador en la actividad docente, parece necesario, u oportuno cuanto menos, examinar previamente el marco en que se halla inserto el precepto referido, que se encuentra ubicado en el Título XI relativo a la Formación Profesional, extendiéndose desde el art 432 al 436 propiamente dicho, que aluden específicamente a la ,Formación, (432-433) y a los Cursillos (434-435), además del ya citado (436), que cierra ese título.

Los dos primeros hablan del ,Plan de Formación Anual, como sistema global periódico, sus condiciones, finalidades y parámetros. Los dos siguientes se refieren a los cursillos a impartir y al alumnado que haya de asistir a ellos, de modo que finalmente ninguno de los cuatro artículos arroja luz acerca de la materia de debate, debiendo en consecuencia volverse, como única referencia práctica, sobre el último precepto (436), del que se desprende:

1. que tanto el personal docente de la Dirección de formación y selección como el personal de clases prácticas están adscritos a dicha dependencia de modo permanente y tienen fijada una gratificación que es de carácter mensual en el primer caso y por hora diaria de trabajo efectivo en el segundo, la/s cual/es puede/n impartirse dentro o fuera del horario normal.

2. quienes constituyen el personal colaborador en actividades docentes prestan su concurso como meros colaboradores cuando las actividades formativas lo requieran y a tiempo parcial, con percepción de una gratificación también por hora de clase impartida, teniendo asignado de modo permanente o habitual un cometido distinto.

3. en ambos casos (personal de clases prácticas y personal colaborador) la actividad docente se puede impartir dentro o fuera de la jornada habitual, retribuyéndose en el segundo caso como exceso de jornada.

A tenor de cuanto antecede, la solución congruente con cuanto se ha expresado y razonado hasta ahora viene dada fundamentalmente por la precisión de este último apartado (c) y por cuanto de común con el mismo tiene el primer párrafo (a) , deparando ello la solución de que únicamente integrará el correspondiente concepto en la retribución de las vacaciones de los profesores de clases prácticas a que se contrae el motivo las horas de actividad formativa impartidas por los mismos dentro de la jornada habitual, lo que supone la estimación parcial de aquél.

El recurso, pues, de la empresa, habría de haber sido igualmente estimado en parte.

Madrid, a 21 de marzo de 2017

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro y el voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.