STS 259/2017, 6 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, instruyó Procedimiento Abreviado nº 50/2016, contra D. Leovigildo , por un delito de robo con intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Probado y así expresamente se declara que

El acusado, Leovigildo , mayor de edad, condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia penal firme de 11 de enero de 2000 por un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión (extinguida el 3 de octubre de 2006); condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia penal firme de 14 de noviembre de 2011 por un delito de robo con violencia a la pena de 4 años de prisión; condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia penal firme de 20 de octubre de 2011 por un delito de robo con violencia a la pena de 9 meses de prisión, siendo aproximadamente las 20:30 horas del día 19 de octubre de 2015, se dirigió hacia el estanco sito en la carretera de Barcelona n°307, en la localidad de Sabadell, y una vez en su interior, guiado de un ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, con el rostro descubierto a excepción de la boca, lo que no dificultaba su identificación, le exhibió a la propietaria de dicho establecimiento, la Sra. Almudena , un cuchillo de grandes dimensiones con el fin de atemorizarla, al tiempo que le exigía la entrega de dinero que hubiere en la caja registradora, y tabaco. Ante el temor infundido, la Sra. Almudena , le entregó al acusado 5 cartones de tabaco de la marca Marlboro y 5 cartones de tabaco de la marca Camel, mientras que el acusado tomaba el dinero en la cantidad de 810 euros. Habiendo sido tasados los cartones en la suma de 470 euros. Como quiera que la víctima estaba asegurada, la compañía aseguradora le indemnizó en la suma de 1106 euros, no reclamando la víctima mayor cantidad. Y, reclamando la aseguradora, en cambio la suma que hubo de satisfacer a la víctima.

El acusado, se dirigió hacia el locutorio sito en la calle Sau n°67 de la localidad de Sabadell, y una vez en su interior, y guiado por un ánimo de obtener un ilícito beneficio, le exhibió a la propietaria del local Dña. Esther , un cuchillo de grandes dimensiones con la intención clara de atemorizarla, al mismo tiempo que le decía que le entregara el bolso de mano que llevaba y donde la víctima había introducido la recaudación del día que ascendía a unos aproximadamente 3900 euros. Ante la situación, la víctima comenzó a gritar y arrojó su bolso al suelo, tomándolo así el acusado quien acto seguido salió corriendo del locutorio. La perjudicada reclama por la suma sustraída.

El acusado es persona que sufre de una larga y prolongada adicción a drogas tóxicas, tabaco y alcohol, lo que le influyó de manera suficiente a la hora de realizar sus conductas, sin que sus capacidades estuvieran anuladas en el momento de la comisión de los hecho

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Leovigildo como autor de dos delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN del art.237 en relación al 242 n°1, n°2 y n°3 del Código Penal , concurriendo en el mismo las circunstancias de multirreincidencia (como agravación) y de drogadicción muy cualificada (como atenuación), a la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos cometidos.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a la entidad aseguradora ASEFA en la suma de 1106 euros, y a la Sra. Esther en la suma de 3900 euros.

Se condena expresamente en costas al acusado

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, Leovigildo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente

Motivo primero.- INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTICULO 849.1 LECR POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO, CONCRETAMENTE POR INAPLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA 4ª DEL ARTICULO 242 DEL C.P . Motivo segundo.- INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTICULO 849.1 LECR POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO, CONCRETAMENTE POR INAPLICACIÓN ARTICULO 21.1 EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 20.2 DEL CÓDIGO PENAL . Motivo tercero.- INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTICULO 849.1 LECR POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO, CONCRETAMENTE POR APLICACIÓN INDEBIDA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE MULTIRREINCIDENCIA (ARTICULO . 66.5ª).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando los motivos del recurso excepto el motivo tercero que se apoya; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

El motivo primero por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto Penal de carácter sustantivo, y la aplicación del apartado cuatro del artículo 242 CP . que posibilita la rebaja en un grado de la pena en atención a la menor entidad de la violencia ejercida.

Se argumenta que en él factum solo se recoge la exhibición del arma, de tal forma que si bien esa exhibición añade un serio riesgo para la integridad física del atacado, también lo es que este factor debe tomarse mínimamente en consideración a los efectos pretendidos para así evitar incurrir en un "bis in ídem", por en cuanto el arma ya ha sido tenido en cuenta por el legislador para configurar un tipo agravado de robo precisamente en razón de ese riesgo, de tal forma que sí el uso del arma ha sido tenido en cuenta para agravar la conducta, no puede convertirse ahora en factor negativo que excluya la atenuación dado que ese trato de una mera exhibición, conducta, que sin minimizarla, no reviste la suficiente gravedad como para excluir la aplicación del subtipo atenuado. Y concluye que el tribunal ha aplicado con carácter mecanicista y automático el subtipo agravado pues la mera exhibición no resulta de la suficiente entidad como para excluir la atenuación.

Hemos de partir de que la consideración del artículo 242.4 como un precepto recoge una facultad con cierto contenido discrecional no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad o su rechazo lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable ( SSTS 1157/2002 , 1352/2009 de 22 diciembre , 127/2014 de 25 febrero ).

El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además" las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 dedos de diciembre).

En la sentencia 207/2006 de 7 febrero , se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero . Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

Situaciones estas no asimilables a la contemplada en el presente caso. La sentencia recurrida destaca en el factum que el medio utilizado en ambas ocasiones fue un cuchillo de grandes dimensiones con la finalidad de atemorizar a las víctimas, y en la fundamentación jurídica descarta la aplicación del apartado 4º del artículo 242 de "menor entidad" habida cuenta, que el hecho de que el acusado entre en el local aprovechando la ausencia de personas, esgrimiendo un cuchillo de muy grandes dimensiones, y haciendo gestos amenazadores si no recibía lo que les pedía, impide entender que su conducta sea de escasa entidad. Máxime cuando gracias a dicha conducta logró hacerse con 10 cartones de tabaco más la suma en metálico de 810 euros en el primer local (un estanco) y la suma de aproximadamente 3900 euros (la recaudación del día) en el segundo local (un locutorio), por lo que tomando en consideración que la primera víctima se encontraba sola y a punto de cerrar el local, e incluso se le dijo por el acusado que fuera con él al almacén; Y que la segunda víctima aparentemente estaba también sola, a punto de cerrar el locutorio y que el acusado la estuvo viendo desde el exterior del cristal esperando el momento adecuado para realizar su acción depredatoria. Así como lo sustraído y la circunstancia en que quedó la víctima que portaba un dinero que no era de su propiedad, ya que tenía que mandar al extranjero desde el locutorio. Y teniendo en cuenta el instrumento peligroso y sus dimensiones no poco considerables, es por lo que entendemos ahora que la circunstancia alegada por la defensa no presenta cabida en el caso de autos.

A la luz de todas estas consideraciones, la motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación del subtipo atenuado no puede tildarse de irrazonable o arbitraria, procediendo la desestimación del motivo.

La potencialidad lesiva del medio exhibido-un cuchillo de grandes dimensiones-las circunstancias del hecho: mujeres solas en los establecimientos y a punto de cerrar los mismos, junto al importe total sustraído ,810 € en metálico y 470 € en paquete de tabaco en el primero, y que en 3900 € en el segundo, suponen un valor de cierta cuantía, atendiendo la situación económica de las víctimas y sus mínimas posibilidades de defenderse.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP .

Sostiene que es la sentencia de instancia aplica la atenuante de drogadicción , como muy cualificada cuando lo procedente debió ser la eximente incompleta, dado que el recurrente padecía al momento de ocurrir los hechos una dependencia dilatada en el tiempo a sustancias como heroína y cocaína presentando al momento de la detención un síndrome de abstinencia, pudiéndose afirmar la constatación de una adicción grave, que mermaba sensiblemente sus facultades volitivas y una relación entre trastorno y delito, al realizar el acusado los actos depredatorios para financiarse su hábito tóxico.

La eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación, que sin anular las facultades mentales -conservando la capacidad de comprensión del ilícito o actuando conforme a esa comprensión-produce una disminución o alteración de la voluntad y de la inteligencia. Es decir, que como consecuencia del consumo de droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión.

En cuanto a su diferenciación de la atenuante del artículo 21.2, la STS 770/2003 del 29 mayo , precisa que mientras la exención de la responsabilidad, completa o incompleta, que encuentra su sostén en los artículos 20.1º, 20.2º, y 21.1º, se ubica entre las circunstancias que afectan a la capacidad de culpa (imputabilidad) del sujeto, en atención a la integridad psíquica del mismo, la atenuante del artículo 21.2ª, aun suponiendo un trastorno, médicamente identificable, por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite, tan sólo, a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de aquella.

En efecto la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuación hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

En definitiva para apreciar la eximente incompleta es necesario que se acredite de alguna forma la disminución de las facultades mentales de manera que disminuye la capacidad de culpabilidad. Para apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado.

Siendo así es correcta la aplicación de la atenuante muy cualificada. No se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados, sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien, por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de la droga para satisfacer su propio consumo SSTS 79 2006 de 1 de febrero, 577/2008 de 1 de diciembre , que recuerdan que se puede afirmar la existencia de relación de causalidad cuando la actividad ilícita desplegada tiene por pluralidad exclusiva la financiación de la adicción a las drogas, lo que sucede con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento se trataría así con esta atenuación a dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (817/2006 de 26 julio).

Y en el caso presente los hechos probados dicen, en relación con la imputabilidad que "el acusado es persona que sufre de una larga y prolongada adicción a drogas tóxicas, tabaco y alcohol, lo que le influyó de manera suficiente a la hora de realizar sus conductas, sin que sus capacidades estuvieran anuladas en el momento de la comisión de los hechos".

Luego, en el FJ quinto, como complemento del relato fáctico, añade la Audiencia que "en los casos de autos, y tomando en consideración la hoja histórico penal del acusado (actos tendentes siempre a la consecución de medios económicos compatibles con la necesidad de adquirir drogas). Así como la proximidad entre los hechos y el modo de actuar de los mismos. Y sobre todo en base a los diferentes informes realizados y antes precitados en los que se aprecia incluso un síndrome de abstinencia y se afirma la drogadicción múltiple y de larga evolución en el acusado, es por lo que se estima la alegación de la defensa en el sentido de comprender que concurre como muy cualificada la atenuante de drogadicción del artículo 21 n°2 del Código Penal ".

Consecuentemente la sentencia destaca como preponderante el requisito funcional de la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, concretada en los dos robos, al haber sido realizados como consecuencia de aquella. Y como el escogimiento del arma utilizado-cuchillo de grandes dimensiones-, búsqueda del momento propicio para la ejecución de los robos-hora de cierre, sin testigos-intento de ocultamiento de su rostro, evidencian que las facultades e intelectivas y volitivas no estaban anuladas, aunque sí debilitadas por esa adicción, es adecuada la aplicación de la atenuante muy cualificada y no la eximente incompleta.

El motivo tercero por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida circunstancia agravante de multirreincidencia, art. 66.5.

Pues dado los hechos probados que recogen que el recurrente ha sido condenado por tres delitos de robo con violencia en fechas 11 enero 2000(pena extinguida el 3 octubre 2006); 14 noviembre 2001 y 20 octubre 2011 no concurren los requisitos necesarios para la apreciación de dicha agravación por cuanto los antecedentes penales de las sentencias de 11 enero 2000 y 20 octubre 2011 , estarían cancelados dadas las penas impuestas.

Por tanto, al concurrir la agravante ordinaria de reincidencia del artículo 22.8 y la atenuante muy cualificada de drogadicción, conforme establece el artículo 66.7, debe persistir un fundamento cualificado de la atenuación al haber sido aplicada la atenuante como muy cualificada, y bajarse en un grado la pena prevista para el delito, y teniendo en cuenta que por aplicación de las circunstancias segunda-pena de tres años y seis meses a cinco años-y tercera (mitad inferior) del artículo 242-la pena en hasta abstracto sería de cuatro años y tres meses a cinco años, por lo que la inferior en grado seria de 25 meses y 15 días a cuatro años y tres meses; y teniendo en cuenta que la Sala de instancia aplicó la pena mínima, deberá aplicarse el mismo criterio, y condenar al recurrente a una pena de 25 meses y 15 días por cada delito.

El motivo que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado.

Así resulta evidente que la multirreincidencia a que se refiere el artículo 66.1.5 además de constituir una regla de penalidad, describe un agravante cualificada respecto a la agravante genérica del artículo 22.8, lo que implica que cuando los antecedentes de los tres delitos del mismo título "hayan sido cancelados o hubieran podido serlo" no podrá aplicarse la reincidencia cualificada que constituye la multirreincidencia al faltar los requisitos necesarios para apreciar la reincidencia.

Siendo así como hemos recordado en SSTS. 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. 1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el caso presente tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe en relación con las tres sentencias previas por el mismo delito de robo violento o con intimidación, resulta evidente que en el relato fáctico consta tan solo la fecha de las sentencias, las penas impuestas y el delito, pues únicamente en relación con la sentencia de fecha 11 de Enero de 2.000 se nos da la fecha de extinción de la pena, no así en relación con las otras dos sentencias previas donde solo consta la fecha de la firmeza. Por tanto, no concurre la hiperagravación apreciada, por cuanto los antecedentes penales derivados de la sentencia de fecha 11 de Enero de 2.000 extinguida el 3 de Octubre de 2.006) serían cancelables al haber transcurrido más de tres años (art. 136.1 c) desde la calenda de extinción hasta la fecha de comisión de los hechos a los que se contrae el presente procedimiento y tampoco serían aplicables los antecedentes derivados de la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.011 que condenó al recurrente a la pena de 9 meses de prisión, por cuanto no constando en el relato fáctico la fecha de extinción de dicha pena, deberá considerarse como fecha inicial de cómputo la fecha de firmeza, esto es, el 20 de Octubre de 2.011, habiendo transcurrido más de dos años (art. 136.1 b) desde dicha fecha hasta la fecha de comisión de los hechos referidos a la presente causa. Conserva en cambio su vigencia la condena de la sentencia de 14.11.2011 , pues siendo la pena de 4 años, partiendo de la fecha de firmeza de la sentencia, no había transcurrido al cometerse los dos delitos de autos el periodo o plazo de 5 años, por tratarse de pena menos grave superior a tres años e inferior a cinco años (artículo 136.1. d).

En base a lo razonado al concurrir una agravante ordinaria y una atenuante muy cualificada deberá procederse a una nueva individualización penológica conforme a la regla 7ª el artículo 66.º CP .

Pues bien en esta regla penológica el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, resultando posible que concurriendo un atenuante y un agravante el Juez o Tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento.

Ello no obstante la Ley otorga mayor peso al fundamento cualificado de atenuación que al de agravación, pues en el primero la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que el segundo no es posible elevar la pena de grado (sólo la mitad superior).

Asimismo tendrán cabida no solo casos de concurrencia de atenuantes I. agravantes ordinarias, sino también los supuestos de concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes.

En el caso que analiza el tribunal de instancia compensó los efectos penológicos de la concurrencia de una agravante cualificada-multirreincidencia- que posibilitaba subir en 1° la pena -regla 5ª-y de la aplicación como muy cualificada de la atenuante de grave adicción -reglas 2ª y 7ª- que supone la rebaja en 1° de la pena. Compensación que podría entenderse racional pero que no puede mantenerse en esta sede casacional al faltar uno de los parámetros de comparación al no poder equipararse los efectos agravatorios de una agravante cualificada -multirreincidencia-con los de la agravante ordinaria -reincidencia-, y por ello al concurrir con una atenuante muy cualificada debe prevalecer el fundamento cualificado atenuatorio de esta última.

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado en este extremo y practicarse por esta Sala una nueva individualización penológica rebajando un grado la pena y operando en el nuevo marco punitivo, aquellas sentencias anteriores como factores de individualización en orden a concretar la pena imponible.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Leovigildo , contra sentencia de fecha 19 de septiembre de 2.016, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio de las costas del recurso. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia ( art. 901 LECrim ). Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 6 de abril de 2017

Esta sala ha visto causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, Procedimiento Abreviado nº 50/2016, seguida por robo con intimidación, contra Leovigildo , con DNI. NUM000 , nacido el NUM001 de 1967, en Manresa, en situación de prisión preventiva dictada el 5 de diciembre de 2015 en esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico de derecho tercero de la sentencia precedente, persistiendo su fundamento cualificado de la atenuación por la grave adicción procede la rebaja en un grado de la pena imponible, conforme la regla 7ª del art. 66.1 CP .

Siendo así de la aplicación conjunta de los apartados 1,2 y 3 del art. 242, el marco penólogico en que debemos partir sería de 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años, que por la prevalencia de la atenuante muy cualificada quedaría en 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses, y dentro de este nuevo marco deben valorarse las condenas previas reiteradas con efecto de individualidad penológica, estimando la Sala proporcionada a la gravedad de los hechos la de 3 años prision por cada uno de los delitos cometidos.