STS 225/2017, 6 de Abril de 2017

Tramitación en primera instancia

1. La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso demanda incidental en oposición a la solicitud de conclusión del concurso ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lugo, contra la administración concursal de la entidad Excavaciones R. Lago, SL., para que se dictase sentencia:

   se acuerde no ha lugar a la conclusión del concurso por no ajustarse a derecho los pagos realizados por la administración concursal en la fase de liquidación y que los créditos contra la masa reconocidos a la TGSS por el Juzgado en Sentencia de fecha 19/9/2013 son preferentes respecto de los créditos que se han abonado en fase de liquidación por deudas vencidas con posterioridad a las mensualidades reclamadas

2. Carlos José , administrador concursal de la entidad Excavaciones R Lago S.L., contestó a la demanda incidental y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   desestimando la demanda de impugnación interpuesta, por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social

   .

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lugo dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Desestimar la demanda presentada por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Administración Concursal. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas

   .

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, mediante sentencia de 22 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 y de lo Mercantil de esta ciudad , debemos confirmar y confirmamos la misma y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada

.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1.ª.

   El motivo del recurso de casación fue:

   1º) Infracción del art. 176 bis 2 de la Ley 22/03 de 9 de junio , Ley Concursal, precepto introducido por Ley 38/11

   .

2. Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2014, la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el letrado de la Administración de la Seguridad Social; y como parte recurrida Carlos José , administrador concursal de la entidad Excavaciones R. Lago SL, representado por el procurador Luis de Villanueva Ferrer.

4. Esta sala dictó auto de fecha 28 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 335/14 , dimanante de los autos de incidente concursal 775/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (sic) de Lugo

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de Carlos José , administrador concursal de la entidad Excavaciones R. Lago SL, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   En el concurso de acreedores de Excavaciones R. Lago, S.L., la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) impugna el informe de rendición de cuentas, porque en el pago de los créditos contra la masa la administración concursal no ha respetado la regla legal de preferencia de cobro según el vencimiento, prevista en el art. 84.3 LC . La TGSS indica una serie de créditos que a su juicio no se debían haber pagado con preferencia al crédito de la TGSS.

   El crédito de la TGSS se corresponde con las cuotas de Seguridad Social del periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2012, que ascienden a un total de 20.182,47 euros, que fueron reconocidos por sentencia firme de 19 de septiembre de 2013 .

   Los pagos objeto de la impugnación eran los siguientes:

   · El 1 de diciembre de 2012, 6.050 euros en concepto de honorarios de la administración concursal.

   · El 21 de enero de 2013, 1.303,99 euros a favor de la AEAT por retenciones de IRPF.

   · El 14 de abril de 2013, 2.420 euros en concepto de honorarios de la administración concursal.

   · El 5 de septiembre de 2013, 10.828,41 euros a favor del FOGASA.

   · El 5 de septiembre de 2013, 1.890,67 euros a favor de Santander Consumer.

   · El 26 de septiembre de 2013, 8.087,59 euros en concepto de honorarios de la administración concursal.

   Fue en el informe de rendición de cuentas de la administración concursal de 3 de octubre de 2013, objeto de impugnación, cuando se puso de manifiesto la insuficiencia de masa activa, razón por la cual no era posible pagar todos los créditos contra la masa.

   La administración concursal se opuso a la impugnación porque unos pagos obedecían a los honorarios de la administración concursal que constituyen gastos imprescindibles y por ello son preferentes a los créditos contra la masa de la TGSS, y los otros eran anteriores al vencimiento del crédito de la TGSS.

2. El juzgado mercantil entendió que la controversia suscitada por la TGSS era eminentemente jurídica: qué criterio de pago de los créditos contra la masa debía aplicarse en ese caso, si el del vencimiento o el orden de prelación establecido en el art. 176bis 2 LC .

   El juzgado consideró que la regla de prelación de créditos prevista en el art. 176 bis 2 debía operar desde que aflorara la insuficiencia de masa activa, sin que pudiera atribuirse eficacia constitutiva a la comunicación de la administración concursal de que existía esa insuficiencia de masa activa. Por esta razón, el juzgado entendió que, como constaba que cuando se hicieron los pagos controvertidos ya había una insuficiencia de masa activa, debía operar el criterio establecido en el art. 176 bis. 2 LC . Y, de acuerdo con este criterio, los pagos cuestionados tenían su encaje en el ordinal 4º, preferente al crédito de la TGSS que se incluiría en el ordinal 5º.

3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la TGSS. La Audiencia desestimó el recurso y ratificó la decisión y los razonamientos de la sentencia apelada.

4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por la TGSS, sobre la base de un único motivo de casación.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción del art. 176 bis 2 LC , introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

   En el desarrollo del motivo se razona por qué el orden de prelación previsto en el art. 176 bis 2 LC requiere que previamente se haya producido la comunicación de insuficiencia de la masa activa por parte de la administración concursal, y en este caso no existió. En consecuencia debía aplicarse el criterio del vencimiento.

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación

2. Estimación del motivo. Jurisprudencia sobre el orden de prelación previsto en el art. 176 bis 2 LC .

   La sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones, posteriores a que fuera dictada la sentencia que ahora se recurre en casación, sobre cuándo debe operar el orden de prelación de créditos del art. 176 bis 2 LC . En concreto en la sentencia 306/2015, de 9 de junio , ratificada por otras posteriores ( sentencias 310/2015, de 11 de junio ; 305/2015, de 10 de junio ; 152/2016, de 11 de marzo ; 187/2016, de 18 de marzo ). Debemos partir de esta doctrina jurisprudencial.

   La reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, trasladó al art. 84.3 LC la previsión, antes contenida en el primer inciso del apartado 2 del art. 154 LC , relativa a que los créditos contra la masa deben pagarse a sus respectivos vencimientos. No obstante, ahora la norma permite que la administración concursal pueda «alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa». Y, a renglón seguido, el precepto añade que esta postergación no puede afectar a determinados créditos, entre los que se encuentran los de la Seguridad Social.

   Esta regulación se complementa con la contenida en el art. 176 bis.2 LC , para el caso en que aflore que la insuficiencia de la masa activa impide pagar todos los créditos contra la masa:

   Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

   Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

   1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

   2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

   3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

   4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

   5.º Los demás créditos contra la masa

   .

   Esta normativa sustituye a la previsión contenida en el art. 84.3 LC , de que en caso de insuficiencia de masa activa, los créditos contra la masa debían pagarse por su orden de vencimiento. Una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176 bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

   Por si existiera alguna duda en relación con el momento a partir del cual debe aplicarse este orden de prelación de créditos, en la sentencia 305/2015, de 10 de junio , declaramos:

   Las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago

   .

   Y de hecho, en la sentencia 305/2015, de 10 de junio , entendimos que, como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en ese caso no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176bis.2 LC para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la TGSS en aquel incidente concursal.

   En consecuencia, el orden de prelación de créditos previsto en el art. 176 bis. 2 LC sólo resulta de aplicación a partir de que la administración concursal comunica expresamente la insuficiencia de la masa activa. Lo que implica que si, como es el caso, no se había realizado tal comunicación sino al tiempo de formular el informe de rendición de cuentas, previo a la conclusión del concurso, no podía pretenderse la aplicación de dicho orden por el hecho de que en el momento del controvertido pago de los créditos de la administración concursal y del resto de los créditos impugnados, ya hubiera insuficiencia de masa activa.

   Procede, por lo tanto, casar la sentencia de apelación y asumir la instancia.

Justificación de los pagos controvertidos

1. Cuando la administración concursal demandada se opuso a la impugnación de la TGSS, alegó lo siguiente.

   En primer lugar, que tres de los pagos fueron dirigidos a satisfacer los honorarios de la administración concursal por la fase de liquidación, por un importe total de 16.557,59 euros, según fueron aprobados por el juzgado. Este crédito, según la administración concursal, constituye gasto imprescindible para concluir la liquidación, y por ello debe satisfacerse con carácter previo al resto de los créditos contra la masa.

   Los otros créditos satisfechos fueron: i) el 21 de enero de 2013, el crédito de la AEAT por la retención del IRPF de los honorarios del abogado que prestó sus servicios en procedimientos judiciales, algunos de los cuales contribuyeron a incrementar la masa activa, en los que era parte la concursada, devengados en el año 2011; ii) el 15 de septiembre de 2013, un crédito a favor del FOGASA, por salarios de trabajadores del mes de enero de 2012; iii) el 5 de septiembre de 2013, un crédito a favor de Santander Consumer, que se corresponde con una factura de 25 de diciembre de 2011, en concepto de cuota mensual de un arrendamiento financiero.

2. Hemos de partir de que, como no consta que hubiera habido comunicación de insuficiencia de activo antes del informe de rendición de cuentas, previo a la conclusión del concurso, para el pago de los créditos contra la masa a los que se refiere la impugnación resultaba de aplicación el criterio de vencimiento previsto originariamente en el art. 154 LC y luego en el art. 84.3 LC .

   El crédito contra la masa de la TGSS, que suma un total de 20.182,47 euros, según fue reconocido por sentencia judicial de 19 de septiembre de 2013 , lo es por cuotas del periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2012. Por lo tanto su crédito fue venciendo durante ese periodo.

   De los créditos impugnados, hay tres cuyos vencimientos eran anteriores y por lo tanto su pago preferente al crédito de la TGSS no alteró la regla del vencimiento del art. 84.3 LC . Desde esta perspectiva estos tres pagos fueron correctos. Estos créditos eran: el del FOGASA, que correspondía a salarios de trabajadores del mes de enero de 2012; el de Santander Consumer, pues se trataba de una cuota de un arrendamiento financiero cuya factura databa del 25 de diciembre de 2011; y el importe de la retención del IRPF de los honorarios de un letrado que prestó servicios a la masa, devengados en el año 2011.

3. Los otros tres pagos cuestionados fueron imputados al crédito que la propia administración concursal tenía por los honorarios de la liquidación.

   La fase de liquidación se abrió por auto de 19 de diciembre de 2011.

   Según el art. 9 del RD 1869/2004, de 6 de septiembre :

   1. La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los meses de duración de la fase de convenio será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

   2. La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

   »A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al cinco por ciento de la retribución aprobada para la fase común (...)».

   El juzgado había fijado como retribución de la administración concursal para la fase común 15.201,05 euros.

   De acuerdo con la citada norma, durante los seis primeros meses, la administración concursal tenía derecho a cobrar 1.520,10 euros mensuales, y durante los seis siguientes, 760,05 euros mensuales.

   En cuanto al momento en que se devengan estos créditos de la administración concursal en la fase de liquidación, el art. 10 del RD 1869/2004, de 6 de septiembre , prescribe lo siguiente:

   Salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, la retribución correspondiente a cada mes que transcurra de la fase de convenio o de la fase de liquidación se percibirá a mes vencido, dentro de los cinco primeros días del mes inmediato posterior al vencimiento

   .

   En términos generales, las mensualidades que correspondían a la administración concursal antes de que vencieran las cuotas de la TGSS fueron tres. Por lo tanto, la administración concursal tenía preferencia de cobro frente a la TGSS respecto de las tres primeras mensualidades, que suman un total de 4.560,3 euros más el 21% de IVA.

4. El resto de las mensualidades que cobró eran posteriores al vencimiento del crédito de la TGSS, razón por la cual no debía haberse satisfecho con preferencia a este.

   Frente a este razonamiento, la administración concursal en su contestación a la demanda también opuso que su crédito debía considerarse un gasto pre-deducible, y por ello preferente al resto de los créditos contra la masa.

   Al respecto, conviene traer a colación la jurisprudencia que hemos establecido respecto de la posibilidad de considerar los honorarios de la administración concursal como gastos pre-deducibles (imprescindibles), cuya satisfacción estaría justificada antes de que se aplicara el orden de prelación especifico del art. 176 bis. 2 LC . Este precepto prevé como única salvedad al pago de los créditos contra la masa de acuerdo con el especial orden de prelación previsto en dicho precepto, «los créditos imprescindibles para concluir la liquidación».

   Traemos a colación esta jurisprudencia no porque la consideremos aplicable el art. 176 bis 2 LC , sino porque la previsión contenida en el art. 176 bis 2 LC sobre los gastos pre- deducibles es una aplicación a esa especial concurrencia de créditos de una regla general que rige en cualquier procedimiento de ejecución en la que concurren varios créditos: los gastos imprescindibles para realizar las operaciones de realización se satisfacen previamente al pago de los créditos concurrentes.

   En la sentencia 390/2016, de 8 de junio , frente a la pretensión de la administración concursal de que el crédito correspondiente a sus honorarios pudiera tener esa consideración de gastos pre-deducibles, y por lo tanto pudieran satisfacerse con carácter previo al pago de los créditos por el orden del art. 176 bis.2 LC , razonamos lo siguiente:

   el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa ( art. 188.2 LC ), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible

   .

   Debemos, a continuación, extrapolar esta doctrina a la fase de liquidación en la que, por no haber existido una comunicación de insuficiencia de activo, no opera el orden de prelación del art. 176 bis. 2 LC , sino el criterio de preferencia por vencimiento, pero en la que también puede haber gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles.

   Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones «estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago», que merezcan esta condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero, como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio , le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles.

   En este caso, la administración no ha especificado qué actuaciones suyas, durante la fase de liquidación, fueron «estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago», ni por qué importe, para que el tribunal pudiera valorar el carácter pre-deducible del gasto.

   Por otra parte, la secuencia de hechos pone en evidencia la actuación indebida de la administración concursal que se satisfizo la parte más importante de sus honorarios (8.087,59 euros), justo unos días antes de rendir cuentas y unos días después de que una sentencia judicial hubiera reconocido el crédito de la TGSS (19 de septiembre de 2013). Se los cobró el 26 de septiembre de 2013, y el informe de rendición de cuentas es del 3 de octubre de 2013. Conscientemente, postergó el pago del crédito de la TGSS a la satisfacción de sus honorarios.

   No cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnación de la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevantes. En este caso, lo es, en atención a la actitud mostrada por la administración concursal que, justo antes de concluir el concurso, se ha cobrado todos sus honorarios de la fase de liquidación, consciente de que postergaba el pago del crédito de la TGSS que era preferente. Tiene especial relevancia este hecho, de cara a la aprobación de la rendición de cuentas, por lo que supone que quien tiene la llave de la caja y administra la masa activa se paga antes la totalidad de su crédito que otro preferente, consciente de ello.

   En consecuencia, respecto de este extremo estimamos la pretensión de la TGSS. Declaramos que los créditos contra la masa de la TGSS pendientes de cobro son preferentes a la parte del crédito que por honorarios de la fase de liquidación se cobró la administración concursal que excedan de 4.560,3 euros más el 21% de IVA. Por ello estimamos la oposición a la aprobación de la rendición de cuentas.

   Conforme al art. 181.4 LC , la desaprobación de las cuentas comporta la inhabilitación temporal del administrador concursal para ser nombrado en otros concursos. Se trata de una sanción legal asociada a la desaprobación de las cuentas, que debe aplicarse aunque no se haya solicitado. Eso sí, en estos casos, el período de inhabilitación será el mínimo legal, seis meses.

   De ahí que en el presente supuesto en que no se pidió expresamente la inhabilitación, procede imponerla por seis meses.

Costas

1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena de las costas generadas en casación ( art. 398.2 LEC ).

2. Estimado en parte el recurso de apelación, tampoco procede hacer expresa condena de las costas de la apelación ( art. 398.2 LEC ).

3. Estimada parcialmente la demanda, tampoco imponemos las costas de primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala