STS 622/2015, 5 de Abril de 2017

En el recurso nº 2010/2009, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 11 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

1º. DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Labella Medina, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la resolución de 12 de noviembre de 2009, desestimatoria del recurso de alzada contra listado provisional de aprobados, que se declara conforme a derecho.

2º. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Labella Medina, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la Resolución de 26 de febrero de 2010, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 10 de diciembre de 2009 - dictada por la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

3º. Se anula dicha resolución, por no ser conforme a derecho, a los únicos efectos de reconocer a D. Epifanio el derecho a que se le reconozca y valore el "Curso Introducción a la Gestión Empresarial de Centros Sanitarios" y el "Curso de Autoevaluación de la Calidad Asistencial en Consultas de Oftalmología", como Actividades formativas acreditadas, alegadas dentro del apartado 3.4.a) del autobaremo; así como se le reconozca y valore con tres puntos en el apartado de Docencia el mérito de desempeño de la plaza de profesor Asociado de la Universidad de Madrid durante 6 cursos Académicos. Con las consecuencias administrativas correspondientes.

4º. No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Epifanio , que la Sala de instancia tuvo por preparado por decreto de 16 de junio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la procuradora doña Concepción Fuertes Suárez, en representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del motivo señalado en la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA (...) porque el órgano juzgador de la instancia al dictar la Sentencia, ha incurrido en incongruencia omisiva infringiendo lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 CE , 67 de la LJCA y 218 de la LEC , y doctrina jurisprudencial establecida en las SSTC 8/2004, de 9 de febrero , 4/2006, de 16 de enero y 73/2009, de 23 de marzo , así como en las SSTS de 30 de marzo, 20 de abril y 24 de junio, todas de 2009 y en las STS de 19 de julio de 2010 ; además de las SSTEDH dictadas en los asuntos Hiro Balani contra España y Ruiz Torija contra España, ambas de 9 de diciembre de 1994 , & 28 y 30 respectivamente; así como la vulneración de los arts. 31 , 32 y 33.1, en relación al art. 67.1 LJCA , por no haber juzgado dentro del límite de las pretensiones formuladas por esta parte y por no haber decidido la sentencia todas las cuestiones controvertidas en el proceso; y de igual forma la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se cita en el desarrollo del motivo.

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del motivo señalado en la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA (...) porque el órgano juzgador de la instancia al dictarla ha incurrido en incongruencia omisiva infringiendo lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 67 de la LJCA y 218 de la LEC , y doctrina jurisprudencial establecida en las SSTC 8/2004, de 9 de febrero , y 4/2006, de 16 de enero , así como en las SSTS de 30 de marzo, 20 de abril y 24 de junio, todas de 2009 y en la STS de 19 de julio de 2010 .

[...]

TERCERO.- Al amparo del motivo señalado en la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA (...) porque la Sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 60 y 61 de la LJCA y 217 y 218 de la LEC , y de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTC 189/1996, de 25 de noviembre , 144/2007, de 18 de junio , 139/2009, de 15 de junio y 9/2015, de 2 de marzo , al no valorar las pruebas admitidas y practicadas que tienen su carácter decisivo en términos de defensa.

[...]

CUARTO.- Al amparo del motivo señalado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA (...) porque la Sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 23.2 , 14 , 103.3 y 9.3 de la Constitución (...) y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se cita en el desarrollo del motivo.

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] dicte en su día Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estimen los recursos contencioso administrativos números 2010/2009 y 1079/2010 (acumulados) y se anule la Resolución expresa tardía de fecha 12 de noviembre de 2009, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por el recurrente en fecha 16 de julio de 2009, así como la Resolución de 10 de diciembre de 2009 de la Dirección General del Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso oposición de las especialidades de Facultativo Especialista de Área que se citan, publicada el 17 de diciembre de 2009 en el BOJA número 245, y la Resolución expresa tardía de 26 de febrero de 2010 desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto por esta parte en fecha 16 de enero de 2010, por ser las mismas contrarias a Derecho, ordenando que se reconozca al recurrente la puntuación de 35 puntos en el Apartado 3 del Baremo; 1,26 puntos en el Apartado 4 del Baremo y 10 puntos en el Apartado 5.1 del Baremo, que se sumarán a las puntuaciones reconocidas anteriormente; y que se proceda a asignar la plaza que corresponda al recurrente con arreglo a dicha puntación, rehaciendo en los pertinentes la adjudicación de plazas.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que la Sala entendiera ilegal el criterio utilizado por el Tribunal Calificador en la valoración de los méritos en el Apartado 5 del Baremo, que, además de todo lo anteriormente solicitado (nulidad de todas las resoluciones administrativas anteriormente referenciadas), así como en lo referente a las puntuaciones del recurrente en los Apartados 3 y 4 (el reconocimiento de 35 puntos en el Apartado 3 del Baremo y de 1,26 puntos en el Apartado 4 del Baremo), que se declare la nulidad de las puntuaciones en el Apartado 5 otorgadas a los opositores: Dña. Florinda , Dña. Purificacion , Dña. Africa , Dña. Emma , Dña. Milagros y Dña. María Rosa , al no ajustarse a lo dispuesto en las bases de la convocatoria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de este escrito; aplazándose al periodo de ejecución de sentencia los cálculos requeridos para efectuar la nueva baremación, las nuevas listas de opositores que han superado el concurso oposición y la nueva asignación de destinos.

Y con expresa imposición de costas a la Administración demandada, todo ello a los efectos legales oportunos

.

Por Otrosí Digo I, solicitó que se requiera al Servicio Andaluz de Salud para que aporte a los autos las notificaciones personales de los emplazamientos de las facultativas que cita.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición al Letrado del Servicio Andaluz de Salud para que formulara su oposición. Trámite evacuado por escrito registrado el 11 de noviembre siguiente en el que solicitó la inadmisión o con carácter subsidiario la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, con condena en costas, dijo, a la parte recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes en la Sala a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .

Mediante providencia de 21 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 21 de marzo de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 4 de abril siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sala.

Don Epifanio concurrió a las pruebas selectivas convocadas por la resolución de 19 de junio de 2007 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud para cubrir plazas básicas vacantes de determinadas especialidades de Facultativos Especialistas de Área (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 123, de 22 de junio). Aspiraba a obtener una de las correspondientes a la especialidad de Oftalmología de las ofertadas por la resolución de 22 de junio de 2007 de la misma Dirección General, de corrección de errores de los anexos I, II y III de la anterior (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 124, de 25 de junio). A la conclusión del proceso selectivo obtuvo una de esas plazas, siendo nombrado por resolución de 26 de febrero de 2010 que le adjudicó como destino el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba y tomó posesión de su plaza el 16 de marzo siguiente.

Ahora bien, al hacerse pública las listas provisionales de quienes superaron el proceso selectivo tras la valoración de los méritos de los aspirantes que habían superado la fase de oposición, presentó alegaciones porque, a su entender, no se le habían valorado correctamente los suyos y solicitó prueba. Contra la desestimación de las mismas recurrió en alzada y pidió la suspensión del procedimiento. El 17 de octubre de 2007, transcurridos tres meses sin haber obtenido respuesta, lo consideró estimado por silencio en razón de lo dispuesto por el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y solicitó la ejecución del acto firme estimatorio. No habiendo sido atendidas sus pretensiones el 10 de noviembre de 2009 pidió a la Sala de instancia la medida cautelar previa de suspensión del procedimiento y el día 18 de noviembre de 2009 interpuso el recurso contencioso-administrativo 2010/2009 que amplió el 16 de diciembre de 2009 siguiente a la resolución expresa desestimatoria de la alzada de 12 de diciembre.

Aprobadas y publicadas las listas definitivas por resolución de 10 de diciembre de 2009 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 17 de diciembre), interpuso frente a ellas por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales el recurso 402/2010. Antes había recurrido en reposición esa resolución de 10 de diciembre de 2009, recurso que fue desestimado por resolución de 26 de febrero de 2010. Contra ella interpuso el recurso contencioso-administrativo 1079/2010 cuya acumulación pidió y obtuvo al recurso 2010/2009.

Para completar esta relación de litigios promovidos por el Sr. Epifanio hay que decir que en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, la Sección Primera de la Sala de Granada dictó sentencia desestimatoria el 31 de enero de 2011, la cual fue anulada por la de la Sección Séptima de esta Sala Tercera de 3 de abril de 2013, estimatoria del recurso de casación nº 1697/2011. El Tribunal Supremo entendió que la Sección Primera de la Sala de Granada infringió el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente porque le causó indefensión al negarle la prueba --la documentación de los méritos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo y las actas de las reuniones del tribunal calificador en que se valoraron-- con la que quería acreditar el trato discriminatorio del que se quejaba, denegación a la que había antecedido la negativa de la Sala de instancia a que se completara el expediente con esos documentos. Decía esa sentencia del Tribunal Supremo que "no sólo puede racionalmente inferirse que entre los 49 aprobados hay más opositores a los que se han valorado los méritos (de los apartados 3, 4 y 5 del programa) que al recurrente se le niegan, sino que --visto el listado de aprobados de las páginas 381 y 382 del expediente-- entre los 49 expedientes interesados están los correspondientes a cuatro de los seis opositores cuya puntuación señala el recurrente como término de comparación (...)". Por eso, devolvió las actuaciones a la instancia para que se completase el expediente y, en su caso, se abriese el período de prueba y se admitiese la pertinente.

La posterior sentencia de la Sección Primera de la Sala de Granada nº 1933, de 11 de julio de 2016 , estimó en parte el recurso del Sr. Epifanio y le reconoció el derecho a que se le valoraran dos cursos de formación no tenidos en consideración por el tribunal calificador --"Introducción a la gestión empresarial en centros sanitarios" y "Autoevaluación de la calidad asistencial en consultas de oftalmología"-- porque a otros aspirantes se les habían valorado cursos de contenido semejante.

Antes de que la Sección Primera de la Sala de Granada dictara esta última sentencia, su Sección Tercera, que ya conocía la del Tribunal Supremo, resolvió los recursos acumulados 2010/2009 y 1079/2010. Su sentencia es objeto de este recurso de casación. Se pronunció con el nº 881 el 11 de mayo de 2015 . El fallo fue parcialmente estimatorio de las pretensiones del Sr. Epifanio pues le reconoció el derecho a que se le valoraran esos mismos cursos que, un año después, dijo la Sección Tercera que se le debían computar y, también, los seis cursos académicos en que fue profesor asociado de Oftalmología en la Universidad Complutense.

La sentencia rechazó el recurso en lo que se refería a la denegación del recibimiento a prueba en vía administrativa en la fase de alegaciones a las listas provisionales porque la demanda no pedía la retroacción del procedimiento selectivo. Tampoco acogió la petición de que se aportara documentación relativa a los méritos de los aspirantes que superaron las pruebas selectivas y las actas de las reuniones del tribunal calificador en que se valoraron pues fue aportada, dice la sentencia, en el recurso 402/2010 y se encontraba a disposición de las partes, que pudieron examinarla. Desestima la sentencia igualmente la petición de que se anularan las puntuaciones de otros aspirantes caso de no cumplir los requisitos exigidos por las bases y de que se les emplazara porque el recurrente --decía-- no los identificó individualmente y bastaba el emplazamiento hecho en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Respecto de las pretensiones de nulidad de la relación definitiva de aprobados y de reconocimiento del derecho del recurrente a que se le puntuaran determinados méritos que el tribunal calificador no aceptó, la sentencia, tras recordar el marco jurídico en que se ha de enjuiciar la actuación administrativa y los dos procesos promovidos por el Sr. Epifanio , pasa a examinar cada uno de esos méritos por los que reclama los puntos correspondientes.

Así, respecto de las actividades de formación contempladas en el apartado 3.2 de las bases, la Sala de Granada considera que no procede valorar el Master de Alta Dirección Hospitalaria impartido por la Universidad de Burgos ni el Curso --con categoría de Master-- impartido por el Instituto de Estudios de Ciencias de la Salud de Castilla y León por no guardar su contenido relación con la especialidad a la que optaba y porque ningún otro aspirante adujo méritos similares por lo que no había término de comparación ni cambio de criterio del tribunal calificador. Éste, señala la sentencia, había establecido que no se valorarían los master o cursos de alta dirección hospitalaria, decisión que la sentencia considera amparada por la discrecionalidad técnica que le asiste.

En cambio, acogió la demanda en cuanto a los dos cursos antes mencionados, porque a otros aspirantes se les puntuaron otros de contenido similar por el apartado 3.4 a). También consideró la Sala de Granada procedente puntuar el mérito consistente en la docencia durante seis cursos académicos como profesor asociado de Oftalmología en la Universidad Complutense ya que tuvo por desproporcionada la decisión de tribunal calificador de no tenerlos en cuenta por no haberlo autobaremado el recurrente en el punto correcto del apartado 5. En cambio, desestimó su pretensión respecto de las horas de docencia porque el recurrente no las alegó y no hay prueba de que a otros aspirantes que no hubieran acreditado la carga horaria se les hubieran valorado.

Por último, rechaza la sentencia la reclamación de que se puntuaran los cursos impartidos en el Instituto Alcón de Oftalmología y en Conóptica porque corrobora que no son entidades sin ánimo de lucro -requisito exigido para valorar las cursos-- ni se encuentran en la misma situación que los ofrecidos por el Instituto de Oftalmología La Arruzafa de Córdoba o por Conóptica después de firmar su convenio con la Universidad de Granada.

El escrito de interposición dirige cuatro motivos de casación contra esta sentencia. Los tres primeros se acogen al apartado c ) y el cuarto al apartado d), siempre del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . En los antecedentes hemos recogido las infracciones que imputan a la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Granada.

Antes de exponerlos, el Sr. Epifanio hace un resumen de las circunstancias que le llevaron a promover este proceso y el seguido con el número 402/2010 por el cauce del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Asimismo, defiende la admisibilidad de este recurso de casación pese a que obtuvo plaza. En efecto, nos dice que tomó posesión como facultativo especialista de área de la Especialidad de Oftalmología en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba el 16 de marzo de 2010. Ahora bien, precisa, interpuso el recurso contencioso-administrativo 2010/2009 el 18 de noviembre de 2009, es decir, antes de surgir su relación de servicio. Y lo mismo sucede con el recurso 402/2010, interpuesto el 19 de febrero. Si se considera, además, la fecha de la resolución que resuelve definitivamente el proceso selectivo --26 de febrero de 2010-- sigue siendo anterior.

A su entender, se dan las condiciones señaladas en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 28 de noviembre de 2013 para que sea admitido su recurso de casación. Por otro lado, resalta que en el suplico de su demanda pedía la nulidad de las puntuaciones otorgadas a otros aspirantes para el caso de que no se ajustaran a las bases de la convocatoria. Y que, al alegar sobre la prueba practicada en virtud de la diligencia para mejor proveer dictada por la Sala de instancia, pidió la nulidad de las puntuaciones asignadas por el apartado 5 a seis aspirantes porque, decía, se les atribuyeron sin ajustarse a las bases de la convocatoria. De aceptarse su pretensión, dice el recurrente, suspenderían la mayoría de ellas y perderían la relación de servicio o el destino asignado.

Añade que, si bien la sentencia de 9 de julio de 2014 ha matizado el criterio sentado por el auto de 28 de noviembre de 2013 , eso no impide la admisibilidad de su recurso de casación pues la existencia, en procesos selectivos masivos de numerosas reclamaciones, supone para los inicialmente aprobados el riesgo de que pierdan su plaza de prosperar los recursos de los inicialmente excluidos.

A estas consideraciones la Junta de Andalucía opone que el recurso de casación es inadmisible porque, no estando en juego el nacimiento de la relación de servicio, versa sobre una cuestión de personal de las que, según el artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción , no tienen acceso al Tribunal Supremo. Alega, además, la sentencia de 3 de diciembre de 2014 de la Sección Séptima de esta Sala que, en un proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Superior de Ingenieros Superiores de Castilla y León, consideró inadmisible un recurso de casación de la Administración autonómica, precisamente, porque en él no se dirimía el establecimiento de la relación de servicio sino solamente la plaza en la que se produciría el ingreso en la función pública.

La Junta de Andalucía considera, además, que la pretensión de nulidad de las puntuaciones dadas a los méritos de otros aspirantes no cambia la conclusión precedente porque, dice, su eventual estimación no supondría para el recurrente más que una diferente prelación.

Debemos resolver, por tanto, la cuestión de la admisibilidad de este recurso de casación y la solución que procede adoptar es la que solicita la Junta de Andalucía. Es decir, el recurso es inadmisible porque no estando en juego el nacimiento ni la extinción de la relación de servicio, plantea una cuestión de personal expresamente excluida de la casación por el artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción .

El caso guarda suficiente identidad con el resuelto por la sentencia de la Sección Séptima de 3 de diciembre de 2014 (casación 4033/2013 ) invocada en el escrito de oposición. Allí, la discusión se centraba en las plazas que debían ofrecerse a quienes superaron el proceso selectivo y no se cuestionaba la relación definitiva de aprobados. Aquí, el Sr. Epifanio obtuvo su plaza, de la que tomó posesión hace ya siete años y no está en cuestión que le correspondiera ser nombrado. No está en juego su relación de servicio.

Por lo demás, hay que decir que antes y después de esa sentencia la Sala ha hecho valer este criterio. Así, entre otras en la sentencia de 30 de marzo de 2007 (casación para la unificación de doctrina 277/2006 ), 19 de diciembre de 2011 (casación 3042/2010 ), 11 de junio de 2012 (casación 2591/2011 ), 4 de mayo de 2015 (casación 1213/2014 ), 17 de junio de 2015 (casación 760/2015 ). E, igualmente, se ha aplicado la misma solución en numerosos autos de la Sección Primera de esta Sala, como, por ejemplo, el de 28 de noviembre de 2013 (casación 1863/2013).

Únicamente queda por decir respecto del argumento del recurrente de que ha planteado la nulidad de las puntuaciones asignadas a otros aspirantes que, aunque prosperasen, no estaría en cuestión su relación de servicio. Por otro lado, es en casación cuando se ha de apreciar si está o no en juego el nacimiento de la relación de servicio tantas veces citada, no al interponer el recurso contencioso-administrativo.

Así, pues, en razón de todo lo dicho procede apreciar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Junta de Andalucía e inadmitir el recurso de casación sin que sea, por tanto, necesario entrar en el examen de los motivos y de la oposición a los mismos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas porque las circunstancias concurrentes suscitaban dudas en torno a la admisibilidad del recurso de casación.