ATS, 3 de Abril de 2017

Ponente:JESUS CUDERO BLAS
Número de Recurso:388/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Abril de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a 3 de abril de 2017

HECHOS

PRIMERO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la orden de 27 de noviembre de 2013 de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia de la Diputación General de Aragón, que confirma en alzada la resolución de 28 de junio de 2013 de la Directora Gerente de Salud, que denegó la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo y ordenó la declaración de jubilación con efectos de 31 de julio de 2013 de D. Victorio , el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza dictó sentencia desestimatoria de fecha 11 de noviembre de 2014, siendo confirmada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda ) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, mediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 .

SEGUNDO

Debe señalarse, en primer término, que el recurrente en la instancia y también en casación, D. Victorio , solicitó la prolongación de la permanencia en el servicio activo como médico de atención primaria mediante escrito de 10 de abril de 2012. Dicha solicitud no fue atendida por la Administración sanitaria, por lo que el recurrente consideró que había sido estimada y continuó prestando sus servicios.

Ello no obstante, publicada la orden de 2 de mayo de 2013 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por la que se regula el procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo al cumplir la edad ordinaria de jubilación forzosa, el actor reiteró la solicitud de prórroga en el servicio activo, ajustándola al modelo que figura en el anexo de la expresada orden; solicitud esta última que fue desestimada por resolución de 28 de junio de 2013 de la Directora Gerente de Salud, confirmada en alzada por la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia de la Diputación General de Aragón mediante la orden de 27 de noviembre de 2013.

Debe notarse que el objeto del recurso contencioso-administrativo ha estado constituido por estas dos últimas resoluciones.

TERCERO

Los razonamientos seguidos por la sentencia de 3 de octubre de 2016 de la Sala de Zaragoza para justificar su fallo desestimatorio, consisten, resumidos aquí en lo esencial, en lo siguiente.

Dicha sentencia rechaza la pretensión del actor relativa a la adquisición por silencio administrativo positivo del derecho a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de la edad de setenta años. Considera la Sala que el actor ha ejercido las funciones que le corresponden como personal estatutario, devengando por ello derechos económicos, pero de modo provisional, y que, en cualquier caso, no pueden obtenerse por silencio facultades relativas al servicio público.

Sostiene que la jubilación forzosa constituye un acto administrativo derivado de la aplicación de la ley, y que la prolongación en el servicio activo más allá de esa edad tiene que ampararse en las previsiones de un Plan de Ordenación de los Recursos Humanos (PORH) y venir justificada por razones que avalen esa excepción de la regla general de la jubilación. Añade que dos sentencias del Pleno de la Sala de instancia, fechadas el 22 de julio de 2015 (recursos núms. 156/2013 y 159/2013 ), estiman sendos recursos interpuestos por los sindicatos médicos, declarando, en lo que aquí interesa, la nulidad del acuerdo del Gobierno de Aragón de 30 de abril de 2013, que ratifica el acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 9 de abril de 2013, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos del Servicio Aragonés de la Salud en materia de jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo de personal de sus instituciones y centros sanitarios. En dichas sentencias también se declara la nulidad de la citada orden de 2 de mayo de 2013 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, relativa al procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

A continuación, la Sala transcribe varios pasajes de esas y otras sentencias y declara lo siguiente:

Tales argumentos son de aplicación al caso de autos, en el que el recurrente mantiene la necesidad de existencia de un PORH para que la administración autonómica pudiese acordar la jubilación forzosa por edad, pues frente a tal interpretación la sentencia del pleno aclara que el criterio general ha de ser el de jubilación forzosa por cumplimiento de los 65 años de edad, y sólo y en el caso excepcional de que el PORH así lo contemple y lo motive, se tendría el derecho de prolongar dicho servicio activo hasta los setenta años, de modo que la existencia del PORH permite el mantenimiento prolongado en el servicio activo tras alcanzar la edad de jubilación, pero no al revés: sin un PORH válido no es jurídicamente posible la prolongación pretendida

.

Y respecto a la declaración de nulidad de la orden de 2 de mayo de 2013, concluye declarando que:

no puede servir para declarar el derecho de Don Victorio a la prolongación del servicio activo en su plaza de médico de atención primaria hasta el cumplimento de los setenta años como pretende

.

CUARTO

La representación procesal de D. Victorio , parte apelante en la instancia, ha preparado recurso de casación.

En su escrito de preparación afirma el actor que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente:

1) Lo dispuesto en las letras a ) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo (en adelante, LJCA). Así, se dice que la solicitud inicial de 10 de abril de 2012 había dado lugar a su estimación por silencio administrativo positivo, y, en consecuencia, a la prolongación de su jubilación forzosa hasta la edad de setenta años. Considera que la Administración debió haber declarado lesivo ese acto, y que no haberlo hecho determina una infracción de los artículos 3.1 , 42.3 , 43.1 , 43.2 , 62.1.e ) y 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como del artículo 9.3 de la Constitución y de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que cita al efecto.

2) Lo dispuesto en las letras a ) y c) del artículo 88.2 LJCA , manifestando que la resolución denegatoria de la prórroga en el servicio activo debe ser motivada en función de las necesidades de organización existentes en el marco de un PORH, de conformidad con las letras a ) y f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , y de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo. Considera que la nulidad del PORH, acordada por el Pleno de la Sala de instancia, convierte la denegación de la prórroga en nula de pleno derecho.

3) Lo dispuesto, de forma respectiva, en los artículos 88.3.b ) y 88.2.c), ambos de la LJCA , considerando que la sentencia recurrida continúa la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , llevada a cabo por la sentencia de 22 de julio de 2015 (recurso nº 229/2014) del Pleno de la Sala de instancia, siendo así que la misma "se separa de la doctrina que emana de las SSTS de 1 de julio de 2015, rec. 1181/2014 y 29 de octubre de 2014, rec. 84/2014 , en las que se indica que la nulidad del PORH repercute en la resolución denegatoria de la prórroga de la jubilación solicitada" . A renglón seguido señala que "la incidencia de un PORH declarado nulo respecto a los solicitantes de prórroga de jubilación afecta a un gran número de situaciones, tanto personal estatutario como funcionario" .

Debe notarse que dicha sentencia de 22 de julio de 2015 contiene un voto particular en el que, con cita de dos sentencias de esta Sala, se concluye que "al ser los actos recurridos dictados en ejecución del Plan de Ordenación procede declarar su nulidad" .

4) Finalmente, lo dispuesto, sin otra precisión, en el artículo 88.2 LJCA . Arguye el recurrente, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1999 (rec. 2119/1995 ), que "la nulidad de una disposición general afecta a los actos de aplicación que no hayan sido consentidos y firmes" , siendo así que las resoluciones impugnadas en la instancia, de fecha 28 de junio y 27 de noviembre de 2013, traen causa de la resolución de 2 de mayo de 2013 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, relativa al procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo, anulada, al igual que el PORH, por la Sala de instancia.

QUINTO

Por auto de 5 de diciembre de 2016 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Es cierto que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cuestiones similares a las que el presente recurso plantea.

Así, en la sentencia de 2 de junio de 2016 (recurso de casación nº 1209/2015 ), hemos sostenido que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , "permite a los interesados que posean capacidad funcional solicitarla (la prolongación del servicio activo más allá de la edad de jubilación) y prescribe que la respuesta a tales peticiones, su autorización o denegación, se ha de producir en función de las necesidades organizativas plasmadas en un plan de ordenación de recursos humanos. Por eso, a falta de ese plan, la jurisprudencia ha venido manteniendo que no procede denegar las solicitudes. El interés del personal estatutario a seguir en activo ciertamente cede ante esas necesidades, es decir, ante exigencias derivadas del interés general. Ahora bien, a falta de la determinación de estas últimas, si el Servicio de Salud no ha identificado las razones de interés general que impiden la satisfacción de la pretensión individual, que es lo que sucedía en el caso de autos, desaparece la razón de esa subordinación. Y no basta cualquier motivación para hacer efectiva esta última pues la que la Ley, ese artículo 26.2, quiere es la que descansa en el examen global de tales necesidades y no de consideraciones particulares de un determinado centro o ámbito concreto ".

Y en este sentido, en las sentencias de 29 de octubre de 2014 (recurso de casación nº 84/2014 ) y 1 de julio de 2015 (recurso de casación nº 1181/2014 ), invocadas por la parte recurrente en su escrito de preparación, hemos considerado que si el PORH ha sido declarado nulo, "es obvia la imposibilidad de efectuar un desarrollo del mismo mediante una Resolución de jubilación amparada en aquel" , que "estamos ante un claro ejemplo en que la invalidez de un instrumento, Plan de ordenación de Recursos Humanos, se comunica a la posterior aprobación de un acto o resolución de desarrollo, siendo innegable la relación de causalidad entre el primero y la segunda ulterior" , y que "la primigenia invalidez repercute, por tanto, en la validez del acto jurídico de desarrollo ya que el instrumento inválido no produce efectos".

Así pues, siempre de conformidad con esta doctrina jurisprudencial, cuando los actos recurridos se dictan en ejecución de un PORH declarado nulo de forma sobrevenida, resulta procedente declarar la nulidad de aquellos.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos, también, ante un acto administrativo denegatorio de la prolongación del servicio activo de un empleado público de la sanidad aragonesa amparado, a su vez, según se afirmaba en la propia resolución combatida en la instancia, en los siguientes actos jurídicos:

1) en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Aragonés de Salud, publicado mediante orden de 2 de mayo de 2013 de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia, y

2) en la resolución de 2 de mayo de 2013 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, relativa al procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

Ambos actos administrativos han sido declarados nulos por las sentencias plenarias de la Sala de instancia de fecha 22 de julio de 2015 , que además han devenido firmes al no haber sido impugnadas. Y no obstante la nulidad en ellas declarada, la Sala de instancia considera que dicha la misma no debe comportar de forma automática la invalidez de la denegación de la prórroga en la permanencia en el servicio activo del actor, con el argumento de que solamente la existencia del PORH permite el mantenimiento prolongado en el servicio activo, o, en las palabras de la sentencia recurrida, que "sin un PORH válido no es jurídicamente posible la prolongación pretendida" .

SEGUNDO

Cumplidas en el escrito de preparación las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA en cuanto a los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificadas las normas de Derecho estatal infringidas y efectuado el oportuno juicio de relevancia, la Sección de Admisión coincide con el recurrente en la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la interpretación que haya de darse al artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Entendemos, en efecto, que resulta necesario determinar lo siguiente:

  1. En primer lugar, si en el ámbito del personal estatutario de los Servicios de Salud, la concesión de una prórroga en la permanencia en el servicio activo está supeditada de forma inexorable, como viene a afirmar la sentencia recurrida, a la existencia de un PORH válido, y, en consecuencia, permite denegar la prórroga en tanto el mismo no exista o haya sido anulado por sentencia firme.

  2. En segundo lugar, si el hecho de que el PORH no exista, por haber sido anulado por dicha sentencia firme, impide que la Administración pueda valorar y decidir de forma motivada la concesión o denegación de la prórroga en virtud de lo dispuesto en el artículo 26.2 de la citada Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que configura los dos requisitos necesarios para la autorización de prolongación de la permanencia en el servicio activo; a saber, la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento y la determinación de las necesidades de la organización por el Servicio de Salud correspondiente.

Y ello por entender que la decisión adoptada afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, habida cuenta del numeroso personal estatutario de la sanidad aragonesa que se encuentra o puede encontrarse en la situación de poder solicitar la prolongación en el servicio activo, razón por la que cabe apreciar la circunstancia que prevé el artículo 88.2.c) LJCA .

A ello debe añadirse que la respuesta a aquellas cuestiones no se desprende con claridad de las sentencias dictadas por esta Sala a las que se hizo referencia en el razonamiento anterior, sentencias que han declarado que la invalidez de un Plan de Ordenación de los Recursos Humanos se traslada al acto denegatorio de la prórroga, pero que no resuelven si, en tal supuesto, la misma puede concederse al amparo de los requisitos contenidos en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

TERCERO

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Victorio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de octubre de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 54/2015 , a cuyo efecto procede señalar tanto la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (la pertinencia de denegar la prórroga en el servicio activo al amparo de un Plan anulado por sentencia firme y la virtualidad que debe otorgarse a la aplicación de los requisitos para la concesión de la prórroga en la permanencia en el servicio activo), como la norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación por esta Sala, esto es, el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

CUARTO

Conforme dispone el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la sede electrónica del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 388/2017:

La Sección de Admisión

acuerda:

Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Victorio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de octubre de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 54/2015 .

Segundo. Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

  1. Si la concesión de la prórroga o la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario de los Servicios de Salud está supeditada de forma inexorable a la existencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos válido, aun cuando el mismo haya sido anulado por sentencia firme, de suerte que sin Plan vigente no cabe autorizar aquélla.

  2. Si dicha anulación, por decisión judicial firme, impide que la Administración pueda valorar y decidir motivadamente la concesión o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , que configura los dos requisitos necesarios para la autorización de prolongación de la permanencia en el servicio activo, esto es, la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento y la determinación de las necesidades de la organización por parte del Servicio de Salud correspondiente.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menéndez Pérez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas