STS 249/2017, 5 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ávila, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 72/2013 contra D. Bernardino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1ª, rollo 2/2016) que, con fecha 26 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

UNICO.- El acusado Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que tenía amistad con algún ganadero, fue presentado a ganaderos de la zona correspondientes a los pueblos de Robledondo (Madrid), Peguerinos, El Barraco y Las Navas del Marqués, todos estos pueblos de la Provincia de Ávila, y compró ganado a los ganaderos que se especifican más adelante, abonando al principio una pequeña parte de las reses que compraba para aparentar solvencia, y después de ello iba dejando impagada las restantes cantidades que adeudaba.

Así compró a Florentino vecino de Robledondo (Madrid) un total de 43 terneras, que fueron sacrificadas en el Matadero de Colmenar Viejo (Madrid), en Cárnica Colmenar Sociedad Cooperativa con un precio tal por todos ellos de 37.164,46€ aparentando pagar parte del ganado con un pagaré emitido contra una c/c del BBVA por la Sociedad Besterraba S.L. con domicilio social en Málaga, por importe de 12.000 € que no fueron hechos efectivos al ser el pagaré incorriente, siendo procedente de la Sucursal del BBVA de la C/ Alameda Colón n° 2-4 de Málaga, pagaré n° NUM000 ) extendido el 25 de Julio de 2008 y su vencimiento el 17 de Agosto de 2008, que fue impagado. Antes había abonado una primera partida de unas doce terneras. Después de ello, le vendió otra segunda partida de unos 15 terneras, y le dio otro pagaré en parecidas condiciones que el anterior, que tampoco pudo cobrar por incorriente, y después el acusado compró una tercera partida de terneras no entregando como pago pagaré alguno, dejando a deber un total de 37.164,46 E.

También Bernardino compró un total de 41 terneras a Julio y a Rosa , vecinos de Peguerinos, que fueron sacrificadas en el Matadero de Colmenar Viejo (Madrid), en Cárnica Colmenar Sociedad Cooperativa, por un precio total de 35.456€, y para pagar estas reses el acusado entregó tres pagarés del BBVA emitidos por la Sociedad Berterraba S.L. El primero de fecha 15 de Agosto de 2008 y vencimiento el 13 de Septiembre de 2008, siendo el pagaré n° NUM001 . El segundo emitido el 3 de Septiembre de 2008, con vencimiento el 7 de Octubre de 2008, siendo el pagaré n° NUM002 y el tercero emitido en fecha 1 de Octubre de 2008 y con vencimiento el 15 de Octubre de 2008, siendo el pagaré n° NUM003 .

Estos tres pagarés fueron impagados en sus respectivos vencimientos, y ante las protestas que realizaron los vendedores de ganado al acusado, éste les entregó cuatro pagarés emitidos por la Caja Rural de Navarra, que estaban emitidos por la Sociedad Transonyarbi S.L. con domicilio Social en Irún (Guipuzcoa) y también fueron impagados. Siendo estos pagarés: de 13 de Noviembre de 2008 con vencimiento el 28 de Diciembre de 2008, pagaré n° NUM004 . Otro de fecha 1 de Diciembre de 2008 con vencimiento el 4 de Febrero de 2009, pagaré n° NUM005 . Otro de fecha 14 de Diciembre de 2008 con vencimiento el 22 de Enero de 2009, siendo el n° NUM006 . Y otro emitido en fecha 20 de Diciembre de 2008, vencimiento el 7 de Enero de 2009, pagaré n° NUM007 . Todos estos pagarés no fueron hechos efectivos, porque no tenía fondos la c/c contra quien fueron expedidos.

También el acusado compro a Vicente , vecino de El Barraco, un total de 26 terneras en dos veces, que fueron sacrificadas en el Matadero de El Barraco, en Carnes Barbero S.L., por un precio total de 32.081,06€, y se confió porque antes había cobrado otra partida de terneras vendidas, y por ello aceptó 2 ventas más, importando la primera pérdida 16.928€ y la segunda 15.152,45€, entregando para el pago de la primera de las dos partidas el pagaré del BBVA emitido por la sociedad Berterraba S.L. en fecha 3 de Agosto de 2008 y vencimiento el 28 de Agosto de 2008, siendo el pagaré n° NUM008 por la cantidad de 16.928 €, que fue impagado: Y, por último compró a Eloisa , casada con Juan Enrique , un total de 18 terneras que fueron sacrificadas en el matadero de Colmenar Viejo , en Cárnicas Colmenar Sociedad Cooperativa, por un precio total, por todas ellas, de 13.860 €, y para pago de una parte de esa cantidad entregó un pagaré del BBVA emitido por la Sociedad Berterraba S.L. de fecha 7 de Agosto de 2008, con vencimiento el 19 de Agosto, siendo el pagaré n° NUM009 por la cantidad de 12.000€, que fueron impagados.

El acusado consiguió adquirir un total de 130 terneras por un total de 118.561,22€, habiendo abonado, antes de estas compras, algunas partidas al contado, para generar confianza entre los vendedores y el resto de las cantidades adeudadas lo aparentaba abonar con pagarés de las entidades Berterraba S.L.y Transonyarbi S.L., poniéndoles el sello de estas entidades en los pagares delante de los compradores, aparentando que había sido contratado o era empleado de éstas.

En la tramitación de la causa; el acusado aportó dos nóminas supuestamente emitidas por la entidad Transonyarbi S.L., en la que aparentaba estar contratado por esta entidad.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo el subtipo agravado de ser el valor total de la defraudación superior a los 50.000 €, y concurriendo la atenuante de haber existido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de NUEVE MESES a razón de 3 € cada día, con la responsabilidad penal subsidiaria que establece el art. 53 del C.P ., caso de impago, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular; y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a:

-A Florentino en la cantidad de 37.164,46 €.

-A Julio y a Rosa en la cantidad de 35.456 €.

-A Vicente en la cantidad de 32.081 €

-Y a Eloisa en la cantidad de 13.860 €.

Dichas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta Sentencia.

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por la representación de D. Bernardino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Bernardino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia al amparo de los artículos 24.2 CE . 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Por infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 (autoría) y 268 y 369 (tráfico de estupefacientes) CP .

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por aplicacikón indebida del artículo 150 CP .

3. - Por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias al amparo del artículo 120.3 CE .

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1 CP .

5. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim por falta de aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP como muy cualificada.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó, solicitando la estimación del tercer motivo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de marzo de 2017.

La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia el 26 de abril de 2016 por la que condenó a D. Bernardino como autor de un delito continuado de estafa del que fue acusado por D. Florentino y otros, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, a razón de 3€ cada día, con la responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 CP .

La sala sentenciadora, en síntesis, declaró probado que el acusado D. Bernardino aprovechó su amistad con algunos profesionales de la ganadería, para ser introducido en el círculo de algunos ganaderos de la provincia de Ávila como profesional solvente. De esta manera, una vez obtuvo la confianza de aquéllos, compró varias partidas de terneras. En todas los casos, para reforzar la confianza generada en su aparentada solvencia, abonó inicialmente parte del precio, si bien los sucesivos pagos, instrumentalizados a través de distintos pagares librados contra cuentas corrientes de las empresas Berterraba SL y Transonyarbi SL con las que simuló estar vinculado, no se efectuaron al resultar aquellos impagados.

Así compro 43 terneras a D. Florentino por las que dejó a deber 37.164,46 euros; a D. Julio y Dª. Rosa 41 por las que dejó de abonar 35.456 euros; a D. Vicente dejo de abonarle 32.081 euros de la compra de 26 cabezas; y a Dª. Eloisa y D. Juan Enrique 13.860 euros por 18 terneras.

El primer motivo de recurso, por vía del artículo 5.4 LOPJ , denuncia infracción de derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de los artículo 24.1 y 2 CE , respecto de la autoría que se atribuye al Sr. Bernardino , debe entenderse en relación al delito de estafa por el que viene condenado, pues la alusión del recurso a los artículos 368 y 369.3 CP , relativos al delito de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público, necesariamente responden a un error involuntario.

El recurso contiene una abundante cita jurisprudencial en relación a la presunción de inocencia y a la prueba de indicios, si bien no realiza un mínimo análisis crítico de la que el Tribunal de instancia dispuso y valoró en este caso.

La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Según describe la sentencia recurrida, la Sala de instancia tomó en consideración como prueba de cargo la declaración del acusado, quien admitió que compró las partidas de ganado que se han indicado, y que para generar confianza abonó las primeras. Que fue él quien entregó los pagarés que resultaron impagados, en los que colocó el sello de las empresas Trasonyarbi SL y Besterraba SL, con las que no tenía relación contractual alguna. Al efecto solo aportó dos nóminas que carecían de firma, correspondientes a los meses de julio y agosto de 2008, fechas coincidentes con las de los pagarés que entregó. Por otra parte, los ganaderos con quienes contrató ratificaron las distintas operaciones, a la vez que indicaron que inicialmente el acusado, que se hacía llamar Nemesio , les dio buenas palabras, pero que finalmente desapareció dejando la deuda pendiente.

A lo largo de los restantes motivos niega el recurrente que desplegara una estrategia engañosa que encubriera un hipotético inicial propósito de no cumplir las prestaciones a las que se comprometió. Sostiene que el supuesto no excede del mero incumplimiento contractual que pretende reconducir al ámbito de ilícito civil.

Sin embargo, a partir de los datos que la prueba expuesta ha aportado, la Sala sentenciadora concluyó que el recurrente desplegó una estrategia engañosa capaz de inducir a error a quienes con él contrataron, con el objeto de conseguir que éstos le entregaran un ganado que no pensaba abonar. Y la inferencia es razonable una vez constatado que cerró varias operaciones con distintos proveedores siempre bajo el mismo patrón. A todos ellos se presentó como profesional del sector, ante todos aparentó solvencia con un respaldo empresarial del que carecía, que afianzó con una seria respuesta inicial, abonando las primeras partidas que se le suministraron. De esta manera generó en los mismos la razonable confianza de que se trataba de una relación contractual que habría de discurrir por los cauces pactados, lo que les animó a realizar las sucesivas entregas que ya no fueron retribuidas.

En definitiva, el Tribunal de instancia barajó una pluralidad de indicios, todos ellos acreditados por prueba directa, que lógicamente interrelacionados conducen como única conclusión razonable a la que la sentencia alcanzó. No olvidemos que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 , 117/2000 , 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras), como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos- base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

En el presente caso la Sala sentenciadora analizó los indicios que tomó en consideración, a los que ya nos hemos referido, la prueba que los acreditó y del razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. Indicios que convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, por lo que su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

El motivo se desestima.

Los motivos segundo y cuarto invocan el artículo 849.1 LECrim pata denunciar indebida aplicación de los artículo 248 y 250.1 CP , pese a que por error se aluda en el primero de ellos al artículo 150 (lesiones).

Sostiene, como ya dijimos, que la sentencia recurrida criminaliza un mero incumplimiento contractual y que no hubo engaño.

El artículo 849.1 LECrim sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum . La discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, pues del relato de hechos que nos vincula se deduce que el acusado no tuvo intención alguna de abonar el importe de las reses que adquirió, por un importe total de 118.561,22 euros a través de distintos contratos. Que se aprovechó de la confianza generada por la solvencia que aparentó y de la que carecía, sin ánimo de cumplimentar el pago al que se había comprometido.

Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge.

Se calificaron los hechos como delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1 5 CP (redacción LO 1/2015) y 74 del mismo texto. No cabe duda que ante la reiteración de acciones similares próximas en el tiempo, que afectaron a distintos sujetos, y que respondieron a idéntico propósito, existió continuidad delictiva.

La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que « en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Como expuso la reciente STS 947/2016 de 15 de diciembre , con remisión a la 474/3016 de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendió resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, cual es el caso que nos ocupa.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem , infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012 de 28 de febrero ; 292/2013 de 21 de marzo y 540/2013 de 10 de junio ). En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias que el recurso cita ( SSTS 149/2008 de 24 de enero y 278/2015 de 18 de mayo ).

En el caso que ahora se juzga, como puso de relieve el Fiscal al apoyar parcialmente el recurso, la Audiencia ha infringido las pautas de interpretación que aplica esta Sala, puesto que según el relato de hechos probados el importe total de la defraudación asciende a 118.561,22 euros, y ninguno de los actos individuales de disposición que conformaron esa cuantía superó los 50.000 euros. Por ello, en este aspecto el recurso va a ser parcialmente estimado, lo que exigirá una nueva individualización penológica que excluya la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP .

La estimación parcial aludida deja vacío de contenido el tercero de los motivos de recurso que, con invocación de los artículos 5.4 LOPJ , denunciaba infracción de los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3 CE por falta de motivación en la determinación de la pena.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero ).

En este caso el Tribunal sentenciador aplicó la pena en el mínimo posible de acuerdo con la calificación que otorgó a los hechos probados, y en atención a la atenuante que apreció. De esta manera explicó su opción penológica. Sin embargo, la estimación parcial de los motivos precedentes necesariamente determina una nueva individualización, que efectuaremos en la segunda sentencia que se dicte.

El quinto y último motivo de recurso, también por vía del artículo 849.1 LECrim , denuncia indebida aplicación del artículo 21.6 CP que reclama como muy cualificada.

Residencia el recurrente la razón de la cualificación que solicita en la falta de complejidad de los hechos enjuiciados, y en la especial relevancia de determinadas paralizaciones. Así alude al transcurso de dos años entre el escrito de acusación de la acusación particular y el de calificación del Fiscal que no acusó al Sr. Bernardino en la instancia; la demora en un año del señalamiento el juicio desde que las actuaciones se recibieron en el órgano de enjuiciamiento, o el tiempo (que no concreta) empleado en la búsqueda de información mercantil.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª del CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes «el plazo razonable» y las «dilaciones indebidas». Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin «dilaciones indebidas». En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

La Sala sentenciadora apreció la concurrencia de una atenuante simple de dilaciones indebidas en relación a una duración del proceso que no guardó proporción con la complejidad de la causa. Y para ello se basó en que los hechos habían tenido lugar en los meses de agosto y septiembre de 2008, la querella que dio origen a las actuaciones se presentó en 27 de julio de 2012 y el juicio se celebró el 19 de abril de 2016.

Como decíamos en la STS 377/2016 de 3 de mayo , la atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizó lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia.

La atenuante no es una especie de «sanción procesal» al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación. El tiempo a tener en cuenta es el de duración de la tramitación del proceso penal, sin que sea computable el invertido en un procedimiento civil previo o el transcurrido hasta que el perjudicado reaccionó ante los hechos.

Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c . España).Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( artículo 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014 de 14 de marzo ) . Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

La duración global del proceso en este caso fue cercana a los cuatros años, desde que dio comienzo la causa hasta la celebración del juicio en la instancia. Podríamos compartir que ese lapso temporal fue desproporcionado en relación a la complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, éste sería el único dato relevante de cara a la estimación de la atenuante, pues el tiempo invertido en la obtención de datos mercantiles al que alude el recurso, en cuanto que no se indican periodos de paralización, adquiere relevancia a estos efectos en la medida que contribuyó a ralentizar la instrucción y prolongar la pervivencia del proceso.

Lo mismo ocurre respecto al enjuiciamiento, sin que se ajuste a la realidad la alegación de que se demoró un año desde que la causa entró en la Audiencia Provincial. consultadas las actuaciones se comprueba que las mismas tuvieron entrada en dicho Tribunal el 9 de febrero de 2016 y el juicio se celebró en abril del mismo año.

Y no constan otros datos en los que apoyar la tesis del recurrente, ya que una vez examinada la causa se comprueba, que si bien es cierto que los querellantes presentaron un inicial escrito de acusación en noviembre de 2013 y que el escrito de calificación del Fiscal tuvo entrada el 27 de julio de 2015, no fue un periodo de inactividad. Tras un primer auto de adaptación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado de 16 de octubre de 2013, que dio pie al escrito de la acusación particular, se practicaron las diligencias complementarias que solicitó el Fiscal, que incluían la incorporación al proceso de dos personas más como imputados, cuya localización determinó incluso la necesidad de cursar órdenes de detención. Finalmente, el 25 de junio de 2015 se amplió el auto de procedimiento abreviado, la acusación particular presentó nuevo escrito de acusación, y tras el auto de apertura del juicio oral, el Fiscal el suyo de calificación en septiembre de 2015. Ciertamente en un examen ex post , la ampliación de imputados que solicitó el Fiscal resultó ineficaz por lo dificultosa de su localización, lo que determinó que cuando finalmente fueron hallados y formalizada su imputación, el delito que se les atribuía hubiera prescrito (así lo declaró el auto de 16 de septiembre de 2015). Es otro de los factores que contribuyó a prolongar en el tiempo la instrucción y la fase intermedia del procedimiento, lo que se ha valorado en relación a la duración total del proceso, pero no hubo dilación.

Y la duración del proceso puede considerarse excesiva, pero no especialmente extraordinaria o superlativa, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una prolongación extraordinaria de la extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril ).

Para aplicarla con ese carácter esta Sala ha exigido que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio «en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)». Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte, la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016 de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. Y la STS 739/2016 de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada intensidad. Otra solución nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. «Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias» ( STS 668/2016 de 21 de julio ).

El motivo se desestima.

La estimación parcial del recurso provoca la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( artículo 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 26 de abril de 2016 en el Rollo Procedimiento Abreviado 2/2016 y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. DECLARAR de oficio las costas devengadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 5 de abril de 2017

Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación 1121/2016, interpuesto por D. Bernardino nacido el día NUM010 de 1946 en Santo Domingo de Pirón (Segovia), hijo de Evelio y Adelina , con D.N.I. núm. NUM011 , representado procuradora Dª. Cristina Bota Vinuesa, bajo la dirección letrada de Dª. Mª. Pilar Díaz Navarro, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1ª Rollo 2/2016 ), dimanante del Procedimiento Abreviado 72/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ávila seguido por cuatro delitos de estafa, CASADA Y ANULADA por la sentencia que antecede. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal. Se procede a dictar segunda sentencia.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 , 5 CP . La apreciación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), acota la pena imponible a la horquilla de uno a tres años y seis meses de prisión y multa de 6 a 9 meses ( artículo 66.1.1º CP ). En el presente caso, en atención a la pluralidad de contrataciones realizadas por el acusado, sugestivas de una inequívoca persistencia en su afán perverso, y el importe de la defraudación, 118.561,22 euros, que rebasa en creces el límite de aplicación del tipo previsto en el artículo 250.1,5, determinan como procedente la imposición de una pena de 2 años y seis meses de prisión, las correspondientes accesorias y multa de 8 meses, fijando como cuota la que determinó el tribunal de instancia.