ATS, 14 de Marzo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 1052015 seguido a instancia de DON Evelio contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Evelio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 26 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de abril de 2016 se formalizó por la Letrada Doña María Cristina Arias López, en nombre y representación de DON Evelio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 24 de noviembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional, falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de enero de 2016 (Rec. 2449/2015 ), que el actor solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida conforme a una base reguladora de 695,61 euros, efectos de 06-06-2012 y porcentaje del 80% de pensión complementada hasta la pensión mínima. Tras solicitar revisión de la misma manifestando la existencia de un mayor número de días cotizados y la posibilidad de tener efectos anteriores por haber prestado servicios en el Régimen Especial del Mar con derecho a coeficiente reductor de la edad de jubilación, ésta le fue desestimada. Consta en la vida laboral del demandante cotizaciones: 1) En la empresa José González Gil entre el 23-01-1963 a 10-02-1968 (1845 días), si bien en los boletines de cotización consta de 21-01-1968 a 10-02-1968, 19 días, y en el periodo de enero de 1965 a enero de 1968 la prestación de servicios para empresas como Copisa, Feliz Balboa, Sade SA o Agromán; 2) En la empresa Materiales de Equipo Formigons SA entre el 02-03-1981 y el 31-06-1984, 1267 días, si bien en los boletines de cotización consta que entre el 02-03-29181 y el 31-05-1981 los días cotizados son 91, y entre marzo de 1981 y junio de 1984 prestó servicios para otras mercantiles como Espinosa Marmol o ha cobrado prestaciones por desempleo. Reclama el actor que le tenga en cuenta un periodo de cotización de 13.070 días, en lugar de los 10.579 asumidos por la Entidad Gestora, de forma que el porcentaje de pensión sea del 100% en lugar del 80% y además que se retrotraigan 8 meses el inicio de su devengo, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala, tras admitir que teniendo en cuenta lo solicitado se tiene derecho a recurso de suplicación por razón de la cuantía: 1) Que no procede la modificación de hechos probados para hacer constar que tiene un total de 13.070 días cotizados en lugar de 10.579, por cuanto la petición no es clara, ya que si se suman los días que dice deben adicionarse cotizados en Andorra y en su trabajo en el mar, no se alcanzan los 2.311 días adicionales que dice no fueron computados por el INSS, sin que tampoco aclare los días que dice haber trabajado en Andorra, ni tampoco los días imputables al Régimen Especial del Mar, además de que el documento en que fundamenta la revisión no refleja las cotizaciones efectivamente realizadas sino que describe los periodos de afiliación, lo que no significa que se haya cotizado, sin que del documento se pueda extraer con convicción o decisivo valor probatorio, lo que la parte pretende; 2) Que los alegatos que realiza en relación a la prestación de servicios en las empresas José González Gil y Formigons SA, así como las cotizaciones en el Régimen Especial del Mar y en Andorra, además de que no se le puedan aplicar coeficientes reductores pues habría a cotizado durante más de 35 años, por lo que entiende que le corresponde pensión en porcentaje del 100%, no puede acogerse, puesto que los alegatos descansan en datos que no constan, sin que la parte ni siquiera intente la modificación del hecho probado quinto en relación con dichas empresas; 3) Que respecto de los argumentos relativos a adelantarse la jubilación 8 meses y la fecha en que se reconoció la misma, y ello por anticipo de jubilación al haber cotizado al Régimen Especial del Mar, que sólo invoca el RD 1311/2007, pero ningún precepto del mismo, sin que esté fundamentada la cuestión que ahora se suscita por lo que no puede entrarse a conocer de dicho motivo.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, aludiendo a que deben tenerse en cuenta las cotizaciones que aparecen en el informe de vida laboral, que se detectaron dos errores en relación con los periodos cotizados para las empresas José González Gil y Materiales de Equipo Formigons SA (que no se concretan), que se aportó un informe manuscrito de cotización que entiende no acredita nada, considerando que deben tenerse en cuenta dichas cotizaciones para cobrar el 100% de la pensión.

Pues bien, teniendo en cuenta cómo articula el recurso la parte recurrente, debe tenerse en cuenta que en realidad lo que pretende es que esta Sala revise los hechos probados o valore nuevamente la prueba para acceder a reconocerle una cotización superior que ya fue rechazada en suplicación, sin que esta Sala pueda realizar dicha labor, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Pero es que además, la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y la que invoca de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 16 de abril de 2015 (Rec. 1865/2014 ), puesto que se limita a transcribir las partes de las sentencias que interesan a su pretensión y a aludir a razones por las que entiende que procede el reconocimiento de una mayor cotización, lo que en ningún caso sirve para cumplir con las exigencias legales, puesto que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 16 de abril de 2015 (Rec. 1865/2014 ), que la actora solicitó pensión de jubilación que le fue denegada por acreditar a lo largo de su vila laboral tan sólo 5.353 días en lugar de los 5.475 requeridos, y además reunir 0 días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730. Consta en los hechos probados los periodos en que la actora percibió prestaciones por desempleo y estuvo inscrita como demandante de empleo, así como las cotizaciones del informe de vida laboral, constando expresamente en el hecho probado cuarto que "por error, a la actora le fueron computadas las cotizaciones hechas en realidad al Sistema por parte de su hermana Antonia Romera Bodoque (fallecida el 18 de abril de 1978) hasta el 28 de febrero de 1976" . En instancia se desestimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba se le reconociera la pensión de jubilación, sentencia revocada en suplicación para reconocerle ésta, por entender la Sala que hay que suprimir el hecho probado cuarto puesto que teniendo en cuenta los datos de nacimiento y fallecimiento de su hermana, no puede imputarse a ésta el periodo de cotización controvertido, puesto que en ese tiempo ya habría fallecido, además de que nunca vivió en Arrecife, ciudad donde sí vivió la demandante, lo que supone que en el archivo histórico se haya incurrido en error, máxime cuando los nombres de la actora y su hermana coinciden, porque la una se llama María Antonia y la otra Antonia. Tras la supresión de dicho hecho, considera que deben imputárse la actora 6.050 días cotizados, lo que supone que supera la carencia genérica exigida para el acceso a la pensión de jubilación, cumpliendo también la específica puesto que tras percibir prestación por desempleo, estuvo inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo hasta que pasó a percibir pensión no contributiva de jubilación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que ni existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que en lugar de la pensión de jubilación que le había sido reconocida conforme a una base reguladora de 695,61 euros, efectos de 06-06-2012 y porcentaje del 80%, se le reconozca una pensión de jubilación conforme a un porcentaje del 100% con efectos de 8 meses antes, y ello por entender que le corresponden más días de cotización y además que debería haberse adelantado la edad de jubilación al haber prestado servicios en el Régimen Especial del Mar, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión de la parte es que se le reconozca la pensión de jubilación que se le había denegado por cuanto no acreditaba ni el periodo de carencia genérico ni el específico, constando que no se le computarían determinadas cotizaciones puesto que se atribuían a su hermana, con la que compartía nombre (Antonia y María Antonia) y que falleció antes de dichas cotizaciones, efectuadas además en ciudad distinta de la de su residencia, y además que había estado inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo desde que terminó de percibir la prestación hasta que percibió pensión no contributiva de jubilación. En atención a ello, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el incremento del porcentaje de pensión de jubilación y el anticipo de la fecha de efectos, por no poderse modificar los hechos probados y por no acreditarse lo que la parte alega, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce el derecho a la pensión de jubilación, al considerar que teniendo en cuenta las cotizaciones erróneamente imputadas a la hermana de la actora, ésta sí cumple con la carencia genérica para tener derecho a la pensión, y además, si se tiene en cuenta la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo, también la específica.

Por último, debe señalarse que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido, ni justifica, más allá de las razones que va desgranando y argumentos en torno a la existencia de error que no concreta, las razones por las que entiende existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de enero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de noviembre de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a señalar que sí cita precepto infringido, lo que por las razones anteriormente expuestas tampoco puede admitirse.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.