ATS, 21 de Marzo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 72/2015 seguido a instancia de D. Horacio contra Euroconsultoría Formación Empresa SL, Iniciativas Europeas de Formación SL, Aula Directa SL y G&E Asesores de Selección y Empleo SL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Euroconsultoría Formación Empresa SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 7 de abril de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Jesús Manuel Guzmán Ruiz en nombre y representación de Euroconsultoría Formación Empresa SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto en ninguno de los cuatro motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, destacando aquellos extremos de la sentencia seleccionada de contraste que considera de su interés, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En estos autos la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el actor y declaró la improcedencia del despido objetivo decretado por la empresa Euroconsultoría Formación Empresa SL, con absolución de las demás empresas demandadas, fijando la indemnización en la cantidad de 62.983,56 €, que deberá minorarse con la suma ya abonada al trabajador como consecuencia del despido. La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 7 de abril de 2016 (R. 295/2016 ), estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Euroconsultoría, y revoca la sentencia del Juzgado de lo Social, en el único sentido de fijar la indemnización por el despido improcedente en 62.533,75 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

El demandante viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa condenada en virtud de relación laboral común indefinida, según contrato concertado por las partes el 3-10-2012. Empresa y trabajador estuvieron vinculados con anterioridad en virtud de otros contratos, de fecha 1-2-2005, al que se le otorgó naturaleza de arrendamiento de servicios, y 30-7-2009. Del contrato de 2012, interesa destacar la cláusula anexa en la que consta: A los efectos oportunos se señala que la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral por causa imputable a la empresa ascenderá a 33 días de salario por año trabajado, siempre que la misma sea declarada improcedente. A los efectos del cálculo de la indemnización se tendrá como referencia la fecha de inicio de la relación de arrendamiento de servicios entre las partes, con independencia de que ambas partes manifiestan que la relación laboral se inicia con la firma del presente. Dicha relación se inició el 1-2-2005. En fecha 29-12- 2014, la empresa comunica por carta al actor el despido al amparo del art. 52.c) ET , fundamentado en motivos económicos y de producción, operando ambos como causas autónomas: Las causas económicas las cifraba la empresa en la existencia de un cambio normativo en el sector que supondría una previsión en la empresa para el 2015 de descenso de la facturación aproximado del 35%. Y la causa de producción la cifraba la empresa en el coste salarial del trabajador superior en la mitad del valor de las ventas, y la necesidad de adaptación del menor volumen de trabajo en la empresa. Ese día la empresa puso a disposición del trabajador la indemnización que se expresaba en la carta, por importe de 5.594,00 €, a la que se añadieron otros 253,00 el 12-5- 2015.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, calificando el despido como improcedente al considerar, por un lado, que la indemnización puesta a disposición era insuficiente con arreglo a la antigüedad del trabajador, y, por otro, por no concurrir las causas económicas y productivas invocadas, responsabilizando de los efectos de tal calificación a una sola de las sociedades codemandadas, y con absolución del resto de las condenadas por no haberse apreciado la existencia del grupo de empresas.

Contra dicha sentencia la sociedad condenada interpuso recurso de suplicación, que, en lo que aquí interesa, fue resuelto como sigue. Atiende la Sala, en primer lugar, a las impugnaciones de carácter formal, así, al alegado carácter excusable de la diferencia indemnizatoria apreciada por la sentencia de instancia, que la parte cifra en 29.924,64 euros, tomando en consideración la antigüedad de febrero de 2005, pero con deducción de la indemnización puesta a disposición por el trabajador, cuantificada en 6.847,50 euros. La sentencia de instancia afirma que en cuanto al cálculo de la indemnización sí concurre un defecto en relación a la antigüedad del trabajador, y es que a todas luces la antigüedad del mismo a efectos de despido era 1-2-2005, por lo que la indemnización ofrecida por la empresa debió ser sensiblemente superior, y sin que pueda incluirse esta diferencia en la existencia de error excusable. Criterio que es compartido por el Tribunal Superior, y que conduce a la calificación de improcedencia, pues la cláusula anexa al contrato, aun admitiendo que está formulada en términos poco claros, es indudable que venía a prever que la indemnización por despido improcedente, llegado el caso, tomaría como referencia temporal para su determinación la fecha del 1-2-2005. El desconocimiento de esta particular condición contractual no puede dispensarse en el trance de despido.

En cuanto al fondo, se comparte también el rechazo de la concurrencia de las dos causas alegadas, porque en el caso de las económicas no se basan en una situación económica negativa actualizada, sino que se asientan en unas previsiones que, por su propia naturaleza, en tanto proyectivas, no pueden amparar la pretendida amortización; y las productivas no son tales, pues la expresión cambio que emplea el legislador para conceptuarla debe ser entendida, en este caso, en el sentido de modificación cualitativa, esto es, que aquella nueva normativa que las partes admiten que va a entrar en vigor (pero sobre que no llega a concretarse respecto de la realidad empresarial), supusiese un cambio en los servicios prestados que exigiera la eliminación de alguno de los puestos de trabajo: causa productiva se apoya en el coste económico del puesto.

Por último, y de manera subsidiaria, la parte recurrente defiende que en el caso de calificarse el despido como improcedente, sería de plena aplicación la cláusula convencional que cifraba la indemnización por tal despido en 33 días de salario por año. Lo que tampoco se estima pues, en suma, se trata de aplicar los arts. 123.2 y 110.1 LRJS y 56.1 y 2 ET , en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, caso de optarse por la indemnización, y al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a 12-2-2012, se calculará, conforme a lo previsto en la DT 5 ª de esa norma (a razón de 45 y/o 33 días de salario por año de servicio). No obstante, entiende el Tribunal Superior que la indemnización finalmente cifrada en el fallo es superior a la que resultaría de aplicar el módulo de 365 días al salario regulador del despido, según la doctrina jurisprudencial que se invoca por la parte; pero la cantidad que propugna la recurrente no puede ser estimada completamente pues la antigüedad tomada en consideración excluye los periodo inferiores al mes, que también han de ser computados. De esta manera, desde el 1-2-2005 hasta el 12-2-2012, habrían transcurrido 7 años y un mes computables; y desde el 13-2-2012 hasta el 29-12- 2014, 2 años y 11 meses computables. De lo que resulta una indemnización de 62.533,75 euros, inferior a la finalmente establecida en la sentencia, pero superior a la pedida en el motivo de infracción. De ahí que el mismo solo pueda ser admitido en parte, fijándose la indemnización por el despido improcedente en los expresados 62.533,75 euros, sin perjuicio de la compensación entre esta indemnización y la ya percibida.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y consta de cuatro motivos, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste, si bien la sentencia de los motivos segundo, tercero y cuarto es la misma.

El primer motivo tiene por objeto determinar que concurren las causas objetivas alegadas por la empresa para justificar el despido: económicas y productivas.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (R. 1681/2014 ). En tal caso tanto la sentencia de instancia como la de suplicación habían declarado procedente el despido objetivo individual (por causa económica), efectuado al recurrente por la mercantil King Regal SA, al constatar que se había llevado a cabo cumpliendo el procedimiento establecido legalmente y tras la comprobación de la concurrencia y suficiencia de las causas económicas alegadas en la comunicación extintiva.

Esta Sala IV, tras analizar las sentencias comparadas, concluye que no existe contradicción sobre el genérico alcance del control judicial de los despidos, pues ninguna de las sentencias niega el referido control y ambas coinciden en que no solo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, sino que es necesario igualmente un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial; es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta de un buen comerciante.

La contradicción existe, en cambio, sobre si la empresa viene obligada a manifestar, acreditar y probar la necesidad de que la medida extintiva afecte directamente al trabajador concretamente despedido y, en consecuencia, sobre si el alcance del innegable juicio de razonabilidad que compete al órgano jurisdiccional debe extenderse al análisis y comprobación de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido. Y el Tribunal Supremo confirma la procedencia del despido del actor por acreditarse la causa, entendiendo que la ley no exige que en la carta se especifiquen los concretos motivos de elección del trabajador cuando la amortización del puesto de trabajo es medida razonable.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna similitud es posible apreciar entre la sentencia recurrida y la de contraste, toda vez que los hechos acreditados no son iguales y, sobre todo, los debates jurídicos no guardan la menor relación. Así, en la sentencia recurrida se han alegado causas económicas y productivas, que no se han estimado acreditadas, mientras que en la sentencia de contraste se ha invocado solo la causa económica, dándose la circunstancia de que la sentencia de contraste no entra en su análisis, toda vez que no se cumple con el preceptivo presupuesto de la contradicción entre sentencias en este punto, por lo que ninguna contradicción es posible apreciar ahora entre las resoluciones comparadas. Y, en segundo lugar, así las cosas, la sentencia de contraste lo único que aborda es la necesidad o no de que en la carta de despido se especifiquen los concretos motivos de elección del trabajador cuando la amortización del puesto de trabajo es medida razonable, extremo sobre el que nada se plantea en el caso de la sentencia recurrida.

Los motivos segundo, tercero y cuarto versan sobre la antigüedad a tomar en consideración (primero), la indemnización, que se entiende debe calcularse a razón de 33 días por año de servicio tanto en el tramo anterior como en el posterior a 12-2-2012 (segundo), y la consideración de error subsanable del incorrecto cálculo de la indemnización por despido (cuarto).

Para todos ellos se ha seleccionado como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2016 (R. 3110/2005 ). En este caso la empresa despide a la trabajadora y reconoce la improcedencia con consignación de una determinada cantidad (30.415 €). El Juzgado estimó la demanda de despido, declarando su improcedencia y fijando una indemnización superior (74.806,53 €), cuantía que es elevada por el Tribunal Superior (97.028,68 €).

El recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa tiene dos motivos, ambos estimados por la Sala. El primero, relativo a la antigüedad a tener en cuenta en caso de despido cuando en el contrato se reconoció la antigüedad respecto de una empresa anterior; considerando que solo se debe computar el tiempo de servicios prestados para la empresa demandada, ya que ambos conceptos no se pueden confundir a los efectos de computar la indemnización por despido, salvo que se pacte expresamente en el contrato que el reconocimiento de la antigüedad es "a todos los efectos" (incluido los del despido), o así lo establezca la normativa aplicable. En cuanto al segundo motivo, relativo a la paralización del devengo de los salarios de tramitación, esta Sala IV considera que concurre en el caso presente un supuesto de error excusable, ya que existía una dificultad jurídica en el cálculo de la indemnización, teniendo en cuenta que la cuestión ha sido debatida tanto en la instancia como en la suplicación, y que la empresa consignó la cantidad que consideró procedente de acuerdo con su tesis, que es también la que ha sido aceptada por el Tribunal Supremo, por ello, condena únicamente al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de la consignación.

No existen entre las sentencias comparadas las identidades sustanciales exigidas por el art. 219 LRJS porque distintas son las circunstancias concurrentes en ambos casos, así como también los debates jurídicos habidos y resueltos. En la de contraste se debate la antigüedad a tener en cuenta en caso de despido cuando en el contrato consta pactada una antigüedad superior, si bien no se concreta expresamente que la misma lo es también a efectos de la indemnización por despido; contrariamente, en la sentencia recurrida en el pacto contractual expresamente se hace constar como fecha de antigüedad a tener en cuenta en caso de despido improcedente la del primer contrato. En segundo lugar, respecto del error excusable, en la sentencia de contraste se considera que el mismo concurre, toda vez que la indemnización calculada por la empresa ha sido ampliamente debatida en instancia, en suplicación y en la propia casación, dándose la circunstancia de que es dicho cálculo empresarial el que se considera correcto, y el debate en torno al mismo era debido únicamente a la antigüedad a computar (la real o la pactada); mientras que en la sentencia recurrida el cálculo empresarial es claramente incorrecto, y así se ha apreciado tanto en la instancia como en suplicación, siendo cuestionada no solo la antigüedad, sino también otras circunstancias, tales como, el módulo salarial diario y el módulo legal o contractual aplicable. En tercer lugar, por obvias razones temporales la sentencia de contraste no contiene referencias a la indemnización por despido cuando el mismo tiene lugar con posterioridad a 12 de febrero de 2012 y el contrato es de fecha anterior, por lo que ninguna contradicción puede alcanzarse sobre este punto.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de diciembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de noviembre de 2016, defendiendo la corrección de su escrito y, en todo caso, pretendiendo cumplimentar ahora el requisito de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, lo que no es admisible; e insistiendo en la existencia de contradicción respecto de todos los motivos de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.