ATS, 7 de Marzo de 2017

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2017:2912A
Número de Recurso2041/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 254/2014 seguido a instancia de D. Adrian , Dª Julieta y D. Anselmo contra ELIMCO SISTEMAS, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 24 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Fermín Bernabé Vázquez Sánchez en nombre y representación de ELIMCO SISTEMAS, SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Jorge Deleito García.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 30 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Recurre la empresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 1 de enero de 2016, Rec. 46/15 , confirmatoria de la de instancia que estima la demanda declarando improcedente el cese de los trabajadores por parte de su empleadora, Elimco Sistemas SL, a la que condena a las consecuencias legales previa declaración de fraude en la contratación temporal.

Los trabajadores ha venido prestando sus servicios para la empresa Elimco Sistemas SL, desde el 4/5/2009, como Titulados de Grado Medio en virtud de sendos contratos temporales para obra o servicio determinado, constando como objeto de los mismo la creación de Unidades de Información en los centros periféricos de la REDIAM -Red de información ambiental de Andalucía-. Dicho contrato traía causa en el contrato de adjudicación celebrado el 20/9/2009 entre EGMASA (Empresa de Gestión medioambiental, SA) y Elimco. Con posterioridad se realizó una primera ampliación del citado contrato. En los años 2010 y 2011 se celebraron nuevos contratos de adjudicación con un objeto distinto, el mantenimiento de unidades de información en los centros periféricos de la REDIAM, siendo prorrogado el último de ellos. Destaca igualmente que en el segundo contrato que se suscribe en 2011, ya no se hace con EGMASA sino con la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, que sucedió a la misma tras una reordenación del sector público andaluz. Finalmente, el 16/9/2013 se adjudica el servicio con fecha de finalización el 31/12/2013. Consta que se comunicó a los trabajadores el fin de su contrato el 2 de marzo de 2011, con efectos del 15; el 28 de junio de 2011, con efectos de 15 de julio, si bien este escrito fue dejado sin efecto por la empresa el 7 de julio de 2011; el 4 de septiembre de 2012, con efectos del 15 y finalmente el 12 de diciembre de 2013, con efectos 31 de diciembre, fecha en la que causan baja en la seguridad social. Los centros de trabajo variaban según los contratos. Las tareas a realizar por los trabajadores variaban según los contratos, aunque los últimos aglutinaban tareas de mantenimiento de las unidades de información creadas con el primer contrato. La Sala de suplicación, en lo que ahora interesa en relación con el presente recurso, confirma el fraude en la contratación temporal de los trabajadores pues no ha habido una continuidad en un servicio, sino en diversos servicios que alteraron el objeto inicial para el que fueron contratados los trabajadores y considera una prueba de la irregularidad las sucesivas comunicaciones de cese, de las cuales sólo una fue dejada formalmente sin efecto.

SEGUNDO

Dos son los motivos del recurso, el primero referido a la posibilidad de retractarse de la extinción comunicada al trabajador antes de su efectividad, para la que propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 7 de diciembre de 2009, Rec. 210/09 . En ella un trabajador con un contrato fijo de obra va sucediendo contratos con diversas empresas, algunas coinciden cíclicamente. En todos los ceses le comunican la terminación del contrato con 15 días de antelación. En el cese causante de las actuaciones una vez comunicado el preaviso, el 20 de febrero de 2008, el jefe de la obra le comunicó al trabajador el día 29 del mismo mes y año, que había trabajo pendiente y que podía seguir trabajando en la obra durante un tiempo, pero el actor indicó que le habían comunicado ya el cese y que estaba buscando trabajo, por lo que quería su baja para el día pactado, el 5 de marzo. Entregada la liquidación el trabajador verificó que no contenía la indemnización correspondiente y reclamó a la empresa. La sentencia aborda la cuestión de la eficacia de la retractación empresarial acordada durante el periodo de preaviso y antes de la efectividad de la extinción contractual. Para la Sala la retracción es válida y produce como efecto principal el que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución señala que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al ET art. 49.2. A renglón seguido la sentencia efectúa una serie de consideraciones sobre el juego de ET arts. 54 y ss ET y LPL art. 108 y ss , para concluir que si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato y al objeto se establece que el empresario puede acabar optando por la readmisión del despedido, es claro que aquél puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La aplicación de la anteriores condiciones al presente motivo se salda con la inadmisión del mismo por cuanto los hechos son distintos y ante hechos distintos las decisiones no son contradictorias sino, precisa y consecuentemente, distintas. En primer término en la sentencia recurrida hay varias comunicaciones de cese y consta únicamente que una fue dejada sin efecto, mientras que en la de contraste se está analizando sólo la retractación de un cese. En segundo término, mientras en la sentencia de contraste la retractación es expresa y es a la que la sentencia da validez y eficacia, en la recurrida sólo una es expresa y en los demás casos simplemente se continúa en la prestación de servicios.

TERCERO

Para el segundo de los motivos, sobre fraude en la contratación temporal, Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000, Rec. 3134/1999 , que con estimación del recurso de la empresa desestima la demanda y declara procedente la extinción de los contratos. En este supuesto se trata de una concesión del Ayuntamiento de Barcelona para la instalación, conservación y explotación del mobiliario urbano. Los trabajadores prestaron servicios para la empresa PUBLIMOB, que tenía concertado con el citado Ayuntamiento el servicio de instalación y conservación del mobiliario urbano, primero mediante contratos de fomento del empleo, luego con contratos de obra o servicio "hasta el final de la contrata" para "el montaje e instalación del mobiliario" o en relación con el mantenimiento e instalación de marquesinas. En 1998 se comunicó por el Ayuntamiento la terminación de la concesión con entrada de un nuevo concesionario (la empresa EL MOBILIARIO URBANO) y por ello se comunicaron los ceses a los trabajadores. Estos reclamaron por despido contra las dos empresas. Ante la Sala IV la cuestión debatida se centra en determinar si la realización de trabajos durante la vigencia de la contrata puede ser un objeto lícito del contrato de obra o servicio determinado. Finalmente se declara la procedencia de los ceses como consecuencia de la validez de los contratos de obra o servicio determinado pactados en atención a la vigencia de la concesión administrativa.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates aun cuando en ambos casos se analice la validez del contrato temporal suscrito cuando el trabajador ha venido prestando servicios en la contrata adjudicada a la empleadora. Ahora bien, en la sentencia de recurrida consta que el contrato para obra o servicio determinado estaba vinculado a un expediente de adjudicación y que tenía un objeto determinado, el servicio para "creación de Unidades de Información en los centros periféricos de REDIAM" y, tras el mismo, se van sucediendo contratos y prorrogas para el "Mantenimiento de unidades de información de los Equipos periféricos de REDIAM", que posteriormente se amplía al mantenimiento de Centros Directivos de la Consejería de Medio Ambiente. Consta acreditado que los trabajadores han venido prestando servicios que exceden de la obra inicial, puesto que se han ido añadido lugares y competencias. Añade que el objeto determinado del primer contrato no fue cumplido durante el mismo ni durante las sucesivas prorrogas pues ha venido realizando actividades que excedían de las inicialmente contratadas. Sin embargo, en la sentencia de contraste, no se relata nada semejante y lo que se cuestiona es la validez del contrato de obra o servicio determinado pactado en función de la duración o vigencia de una concesión administrativa, en los que la causa de temporalidad es precisamente la propia existencia de la concesión. Cuestión a la que se da una respuesta positiva al quedar acreditada la concurrencia de "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste".

CUARTO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

QUINTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fermín Bernabé Vázquez Sánchez, en nombre y representación de ELIMCO SISTEMAS, SL, representado en esta instancia por el procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 46/2015 , interpuesto por ELIMCO SISTEMAS, SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla de fecha 19 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 254/2014 seguido a instancia de D. Adrian , Dª Julieta y D. Anselmo contra ELIMCO SISTEMAS, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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