ATS, 1 de Marzo de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:2911A |
| Número de Recurso | 1417/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 190/15 seguido a instancia de D. Virgilio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 24 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de febrero de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Idoia Pérez Araiz en nombre y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El trabajador demandante ha venido prestando servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD (en adelante, GARDA) con categoría de escolta, tras haber sido subrogado el 28/10/2014, siendo la anterior empleadora OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (en adelante OMBUDS). Los representantes de la empresa OMBUDS y los de los trabajadores suscribieron el 18/6/2012 un Acuerdo sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, conforme al cual se venía retribuyendo al actor, en particular percibía un plus de disponibilidad y un plus compensatorio. El Acuerdo señalaba que mantendría su vigencia en tanto no se modificaran las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por el Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados. Tras la subrogación, GARDA ha dejado de aplicar al actor las condiciones salariales de las que venía disfrutando en OMBUDS, a partir de 1/2/2015, de forma que ha dejado de percibir determinados complementos salariales, que derivaban de lo acordado en el pacto de empresa de 18/6/2012, en particular el plus compensatorio y el plus de disponibilidad.
La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de noviembre de 2015 (Rec 2141/15 ), confirma la dictada en la instancia que declaró la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por Garda, con derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo con efectos desde el 1/2/2015, manteniendo la estructura de la nómina y continuando con el abono de los pluses controvertidos.. La Sala con remisión a pronunciamiento previos, señala que la modificación de la estructura salarial del personal transferido de Ombus a Garda en octubre de 2015 impone seguir el cauce previsto en el Art 41 Estatuto de los Trabajadores (ET ). Los trabajadores de Ombuds subrogados por Garda el 28-10-2014 venían disfrutando de unas condiciones laborales recogidas en un pacto de empresa, de 18/6/2012, y tras la subrogación GARDA ha dejado de aplicar algunas de las condiciones del citado pacto, pero otras no. Sostiene que no se ha producido la modificación de las condiciones contractuales del servicio de protección personal que permitiría la inaplicación del Acuerdo. Además el cambio producido, que afecta al sistema de remuneración y cuantía salarial, es calificado de modificación sustancial. La empresa debió seguir el cauce del art 41 ET previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, pues la modificación no solo ha operado para el demandante, sino que ha afectado a todo el personal subrogado de Ombuds. Y dado que no se ha seguido dicho trámite se declara la nulidad de la modificación.
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- Acude la empresa en casación para unificación de doctrina, que articula en tres motivos. El primero, relativo al alcance y contenido del art. 14 del convenio colectivo de aplicación de empresas de seguridad privada, en lo tocante a las exigencias legales para la adopción de la modificación sustancial operada y, en concreto, a la pérdida de vigencia del pacto de 2012. El segundo motivo se plantea en relación a la obligatoriedad de cumplimiento de los requisitos y trámites procedimentales del art. 41 ET tras la finalización de la vigencia de un pacto extraestatutario en el que se regula un plus que no constituye condición más beneficiosa. Y el último, relativo a la consideración del carácter colectivo de la medida.
1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
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- A) Para la primer cuestión , invoca para sustentar la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de febrero de 2012 (rec 247/2012 ), dictada en un proceso de reconocimiento del derecho del actor al mantenimiento de las condiciones salariales previas a la subrogación, así como al abono de determinadas diferencias salariales. En este caso consta, al igual que en la recurrida, que el trabajador, con categoría de vigilante privado y funciones de escolta, prestaba servicios para OMBUDS hasta que el 16/11/2010 pasó subrogado a la empresa SABICO. En la empresa OMBUDS regía un pacto sobre jornada y condiciones salariales de 22/10/2009, que fue sustituido por un nuevo acuerdo de 16/12/2010. El actor pretendía que, tras su paso a la empresa SABICO, le fueran mantenidas las condiciones económicas derivadas de lo establecido en el pacto de 22/10/2009. La sentencia referencial confirma la de instancia desestimatoria de la demanda razonando que, si bien SABICO venía obligada -en virtud de lo establecido en el art. 14 del Convenio sectorial- a respetar las condiciones laborales que el actor tenía en OMBUDS, lo cierto es que las derivadas del pacto de 22/10/2009 tenían una eficacia limitada, dado que en el mismo acuerdo se supeditaban al mantenimiento de las condiciones contractuales del servicio de protección personal que tenía la empresa adjudicado por el Gobierno Vasco. Y, al haber quedado acreditado que no existe equivalencia de condiciones contractuales derivadas de las bases técnicas en las contratas adjudicadas a las empresas OMBUDS y SABICO y existir un nuevo pacto sobre jornada y condiciones en la empresa OMBUDS, no puede acogerse el mantenimiento de las condiciones de trabajo establecidas en un pacto no vigente.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, en primer lugar porque son distintas las pretensiones ejercitadas en cada caso, impugnación de la modificación de las condiciones de trabajo en la impugnada y reclamación de derecho y cantidad en el de contraste. Además, son dispares las cuestiones debatidas, dado que en el caso de autos lo que se resuelve es la posibilidad de variar la nueva adjudicataria las condiciones laborales pactadas entre la representación de los trabajadores y la anterior empleadora sin acudir al procedimiento de modificación sustancial prevista en el art. 41 del ET y ello en relación la vigencia de un pacto celebrado por la anterior adjudicataria, atendiendo a su cláusula de extinción prevista para el cambio de circunstancias y, derivado de ello, sobre la existencia de una modificación sustancial de las condiciones salariales. Sin embargo, en la de contraste se reclama el derecho a la aplicabilidad de un pacto de empresa existente en la anterior empleadora y adjudicataria del servicio, así como el abono de las diferencias salariales correspondientes. En la de contraste se trata de una reclamación de cantidad basada en el cambio retributivo producido por la empresa de seguridad que asumió al personal procedente de Ombuds, y no se examinó si ese cambio suponía o no una modificación sustancial, sino que, partiendo de la validez del cambio se entró a valorar el propio contenido del pacto mientras que ahora el objeto es diverso, pues no se trata de ver si el pacto es válido y eficaz, sino si el cambio de la estructura salarial que produjo Garda en cuanto asumió la subrogación del demandante constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo .
Por otra parte, son distintos los pactos en los que sustenta su pretensión la parte actora en cada caso. En el de autos se trata del Pacto de la empresa OMBUDS de 18/6/2012 que ha continuado siendo aplicado por la nueva adjudicataria GARDA en lo que se refiere a la jornada especial y su retribución, pero no en lo relativo a la estructura salarial.; mientras que en la sentencia de contraste se trata del Pacto de la empresa OMBUDS de 22/10/2009, que fue sustituido por el de 16/12/2010.
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- A) En la segunda cuestión , - obligatoriedad de cumplimiento de los requisitos y trámites procedimentales del art. 41 ET tras la finalización de la vigencia de un pacto extraestatutario en el que se regula un plus que no constituye condición más beneficiosa - se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013 (Rec. 285/2011 ), recaída en proceso de conflicto colectivo planteado por el Comité de Empresa de la "Cooperativa Farmacéutica Leonesa, S.A." contra la empresa y varias Federaciones sindicales para que se declare no ajustada a derecho la modificación empresarial del plus convenio y actividad, manteniendo la naturaleza del mismo sin vinculación alguna a la productividad. La Sala tras rechazar las revisiones fácticas pretendidas por la parte, recuerda que los acuerdos de los que resulta la regulación del plus son de naturaleza extraestatutaria, por lo que no cabe entenderlos sometidos a "ultra actividad". Así las cosas, a la finalización de la vigencia del pacto extraestatutario existente sobre plus salarial denominado convenio y actividad, que no constituye una condición más beneficiosa que trascienda de la vigencia del pacto por deber entenderse incluido en los contratos de trabajo individuales de los trabajadores afectados, es posible la modificación empresarial de su contenido una vez finalizada su vigencia, sin que suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que exija para ello la concurrencia de los presupuestos formales y sustanciales establecidos en el art. 41 ET .
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No concurre la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Así, en la sentencia recurrida se trata de un supuesto de subrogación convencional, en la que la nueva adjudicataria del servicio de protección de personas ofertado por el Gobierno Vasco, decide modificar las condiciones retributivas de los trabajadores subrogados, dejando de aplicar algunas de las condiciones del pacto de empresa de la mercantil saliente, pero no otras. El supuesto que decide la sentencia de referencia no guarda ninguna semejanza con el actual, al tratarse de la pérdida de vigencia de un pacto de naturaleza extraestatutaria sobre plus "convenio y actividad", y la empresa decide dejar de aplicarlo a sus trabajadores, al no constituir una condición más beneficiosa ni hallarse aquél sometido a ultraactividad. Por otra parte, en la sentencia recurrida no consta acreditado que las condiciones del contrato con el Gobierno Vasco hayan variado efectivamente, lo que impide dejar de aplicar el Acuerdo controvertido . Además el acuerdo cuya vigencia se cuestiona en previsión de la cláusula de extinción establecida en el mismo para el caso de modificación de las condiciones contractuales, se venía en parte aplicando por la nueva adjudicataria con posterioridad a la subrogación, mientras que eso no sucede en la sentencia de contraste en la que los acuerdos se suceden, sin acumularse, unos a otros y con sujeción de su vigencia a los plazos expresamente pactados.
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- A) Finalmente y en relación con el carácter colectivo de la medida, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de mayo de 2014 (Rec 51/13 ), en la que cuestión que se suscita es si la modificación de horario acordada por la demandada es colectiva o individual, a los efectos de entender si se han cumplido las exigencias formales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia estima la excepción de inadecuación de procedimiento, al no proceder reclamación por la vía del Conflicto colectivo. La empresa demandada entregó entre los días 9 y 15 de agosto de 2013 a un total de 21 trabajadores de su plantilla escrito comunicándoles la modificación de sus horarios de trabajo, por causas económicas y organizativas, y efectos del 2 de setiembre, haciendo constar las causas así como el nuevo horario impuesto, todos ellos pertenecientes a los centros de trabajo de Bertamiráns, Ferrol y Campolongo. La demandada tiene una plantilla aproximada de 836 trabajadores. Por el sindicato se plantea demanda de conflicto colectivo, en la que se solicita se declare nula la modificación substancial de condiciones de trabajo al considerar que la misma es de carácter colectivo. Sin embargo, la sentencia declara la inadecuación de procedimiento al entender que no se trata de una modificación de carácter colectivo, ni tampoco sustancia.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los extremos acreditados y el alcance de los debates. En la sentencia de contraste, se trata de una medida que afecta a 21 trabajadores de una plantilla aproximada de 836, a los que se comunica la modificación de los horarios por causas organizativas y productivas. Se estima que el número de trabajadores afectados no supera los límites permitidos. Por otra parte, la modificación consiste en la nueva elaboración de los cuadrantes de temporada para los monitores y socorristas admitida en el artículo 26 del Convenio de Instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma, que permite modificar los cuadrantes ya elaborados, por causas organizativas o de producción. Sin embargo, en la sentencia recurrida se trata de una medida de reducción salarial, que es calificada de sustancial y que afecta a todos los trabajadores subrogados.
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De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin imposición de costas a la parte recurrente al no haberse personado la recurrida y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Idoia Pérez Araiz, en nombre y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 24 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2141/15 , interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián de fecha 29 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 190/15 seguido a instancia de D. Virgilio contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
