STS 545/2017, 29 de Marzo de 2017

PonenteANGEL RAMON AROZAMENA LASO
ECLIES:TS:2017:1253
Número de Recurso58/2015
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución545/2017
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1/58/2015 , interpuesto por CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Caro Bonilla, contra el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 11 de mayo de 2015 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

tenga por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que:

(i) Declare que el artículo 13.3 del RD 1054/2014 , es contrario a Derecho, al no reconocer intereses por la financiación de las desviaciones transitorias que resultan de las liquidaciones a cuenta, a que alude el párrafo segundo del artículo 19.3 de la LSE .

(ii) Declare que el diferencial previsto por el Anexo II del RD 1054/2014 para calcular el tipo de interés inicial de los Desajustes Temporales negativos a partir de 2014 es contrario a Derecho, ordenando su modificación a fin de que se incluya uno que responda a las características y tamaño de las pequeñas empresas distribuidoras y que tome como referencia temporal el período de 5 años

.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito de fecha 2 de julio de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por contestada la demanda y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente. Con lo demás que sea procedente

.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2015, se tiene por precluidos en el trámite de contestación a la demanda a E.ON ESPAÑA, IBERDROLA S.A., GAS NATURAL SDG, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.

CUARTO

Por auto de fecha 19 de enero de 2016, la Sala acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

QUINTO

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió por la Sala a la parte actora el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito de fecha 11 de abril de 2016.

SEXTO

Dado traslado del anterior escrito al resto de partes demandadas, otorgándolas el plazo común de diez días para que presenten sus conclusiones, con fecha 15 de abril de 2016 ha presentado su escrito el Abogado del Estado, dándose por precluídas en este trámite al no haber presentado escrito alguno al resto de partes, E.ON ESPAÑA, IBERDROLA S.A., GAS NATURAL SDG, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SÉPTIMO

Por providencia de 19 de enero de 2017, se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2017, en que tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante -CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA-, impugna el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, " por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores" (BOE de 13 de diciembre de 2014), y sostiene la invalidez del artículo 13.3 al no reconocer intereses por la financiación de las desviaciones transitorias que resultan de las liquidaciones a cuenta, a que alude el párrafo segundo del artículo 19.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE); y pretende también que se declare que el diferencial previsto por el Anexo II (apartado 2.1) del Real Decreto 1054/2014 para calcular el tipo de interés inicial de los desajustes temporales negativos a partir de 2014 es contrario a derecho, ordenando su modificación a fin de que se incluya uno que responda a las características y tamaño de las pequeñas empresas distribuidoras y que tome como referencia temporal el período de 5 años.

SEGUNDO

Examinamos en primer lugar la impugnación del artículo 13.3 que dispone: « Desajustes temporales negativos generados desde el año 2014 y cálculo de los tipos de interés a aplicar.

  1. Se define como periodo inicial del desajuste del año n aquél que transcurre desde el 1 de enero del año n+1 hasta el día en que se efectúe la liquidación de cierre del año n.

    Durante el periodo inicial, los derechos de cobro pendientes de cobro del desajuste temporal negativo del año n devengarán intereses que serán calculados por aplicación de un tipo de interés denominado tipo de interés inicial.

    La metodología de determinación del tipo de interés inicial a aplicar a la financiación del desajuste temporal negativo del año n será la establecida en el apartado 2.1 del anexo II».

    El primero de los alegatos de la entidad CIDE referido a que el citado artículo 13.3 del Real Decreto 1054/2014 es nulo de pleno derecho porque vulnera lo establecido en el artículo 19.3 de la LSE al no prever intereses por la financiación de las desviaciones transitorias resultantes de las liquidaciones provisionales a cuenta, debe ser rechazado porque choca con las literales previsiones del precepto que se alega vulnerado, que no prevén que las desviaciones transitorias que puedan producirse devenguen intereses, al prever, como se verá, únicamente tales intereses para los denominados desajustes temporales.

    El Real Decreto 1054/2014 se ajusta a lo establecido en el artículo 19.3 de la LSE , que desarrolla y ejecuta.

    Así, dispone este artículo 19: « Desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema.

  2. Se entenderá que se producen desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema eléctrico si como resultado de las liquidaciones de cierre del sistema eléctrico en un ejercicio resultara un déficit o superávit de ingresos.

  3. En caso de que se produjera un desajuste por déficit de ingresos en un ejercicio, su cuantía no podrá superar el 2 por ciento de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio.

    Adicionalmente, la deuda acumulada por desajustes de ejercicios anteriores no podrá superar el 5 por ciento de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio.

    Los peajes, en su caso, o cargos que correspondan se revisarán al menos en un total equivalente a la cuantía en que se sobrepasen los citados límites.

    3 . La parte del desajuste que, sin sobrepasar los citados límites, no se compense por subida de peajes y cargos será financiada por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen.

    Asimismo, si en las liquidaciones mensuales a cuenta de la de cierrede cada ejercicio aparecieran desviaciones transitoriasentre los ingresos y costes, dichas desviaciones serán soportadas por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda en cada liquidación mensual.

    A estos efectos se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones a aquellos que reciben la liquidación de su retribución con cargo a las diferentes partidas de costes del sistema, tanto directamente como a través del operador del sistema o de los distribuidores.

    Estos sujetos tendrán derecho a recuperar las aportaciones por desajuste que se deriven de la liquidación de cierre, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes al ejercicio en que se hubiera producido dicho desajuste temporal.Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden prevista en el artículo 16.

  4. Los superávit de ingresos que pudieran resultar de las liquidaciones del sistema eléctrico en cada ejercicio serán considerados ingresos liquidables del sistema del ejercicio en curso. Siempre que existan desajustes de años anteriores estos ingresos se destinarán a la reducción de las cantidades pendientes de devolución correspondientes a los mismos.

  5. En todo caso, mientras las partidas de costes del sistema eléctrico reflejen pagos que correspondan a deudas pendientes de años anteriores, los cargos no podrán ser revisados a la baja».

    Vemos pues que a las desviaciones transitorias -que se producen en las liquidaciones provisionales o a cuenta- se refiere al párrafo segundo del artículo 19.3, mientras que los desajustes temporales -que corresponden a la liquidación de cierre- encuentran su previsión en el párrafo cuarto.

    La interpretación que de dicho artículo 19.3 de la LSE hace la recurrente, esto es que como la previsión de la generación de un tipo de interés aparece en el párrafo cuarto del artículo 19.3 es referible tanto a los desajustes temporales como a las desviaciones transitorias porque no se niega esa posibilidad, no puede ser aceptada. El tenor literal del precepto es claro y no cabe prescindir -como dice el Abogado del Estado- de lo que tiene todo sentido lógico, como es articular un sistema de compensación a partir del momento en que se constate un desajuste y en que las cifras en que finalmente se concrete dicho desfase permitan determinar el alcance que debe tener dicha compensación, no antes, ni tampoco sin que con carácter definitivo se haya constatado que existe un desajuste negativo que deba compensarse.

    Lo cierto es que las liquidaciones de que se trata son provisionales y a cuenta y, por consiguiente, no pueden calificarse o considerarse como deudas liquidas, vencidas y exigibles; y resulta posible que la liquidación final resulte de signo contrario que el que presupone el argumento que usa la recurrente. El mecanismo de compensación legalmente previsto quedaría afectado si se admitiera esa compensación previa a la que se refiere la entidad recurrente.

TERCERO

En la reciente sentencia de 24 de febrero de 2017 -recurso núm. 175/2014 - reiterábamos, a la vista de las cuestiones y pretensiones que allí se suscitaban, las consideraciones jurídicas acerca del principio de suficiencia que expuso la Sala en la sentencia de 11 de julio de 2016 -recurso núm. 157/2014 - de trascendencia también en el presente recurso 58/2015, como veremos en los siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO.- (...) El artículo 1.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico, señala con carácter general que « 1. La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste». A partir de ese enunciado, el artículo 13 se inserta dentro del título III ( sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico), enumerándose en ese precepto los ingresos del sistema ( artículo 13.2) y los costes del sistema eléctrico ( artículo 13.3); afirmando la norma de manera inequívoca que « Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico » ( artículo 13.4 de la Ley 24/2013 ).

Entre los ingresos del sistema eléctrico que enumera el artículo 13.2 se incluyen como categorías diferenciadas, de un lado, los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución ( artículo 13.2.a/) y, de otra parte, los cargos que se establezcan para otras partidas de costes ( artículo 13.2.b/). La razón para distinguir esas dos categorías dentro de los ingresos del sistema eléctrico la expone el Preámbulo de la Ley 24/2013 en los siguientes términos:

"(...) Se mantiene la financiación de los costes del sistema por parte de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso a las redes y el resto de cargos, así como, mediante otros instrumentos financieros, y, excepcionalmente y para los supuestos específicamente previstos, mediante las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado. Esta doble contribución corresponsabiliza en la financiación del sistema a los consumidores eléctricos, en mayor medida, y al presupuesto público, cuando así esté prescrito dado el carácter de servicio esencial del suministro eléctrico y la afección territorial, medioambiental y estratégica del sistema eléctrico.

La diferenciación de peajes y cargos responde a la terminología utilizada en las directivas europeas y a la conveniencia de diferenciar los pagos por contribución a la cobertura de los costes de las redes de transporte y distribución, peajes, de aquellos pagos relacionados con otros aspectos regulados del sistema, cargos. Así, los peajes de acceso se destinan a cubrir el coste de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, en línea con lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE, sobre mercado interior de electricidad. Los cargos se introducen como novedad en la presente Ley, y estarán destinados a cubrir los costes de las actividades del sistema que correspondan, teniendo en cuenta las cuantías que también proceden de las partidas presupuestarias o de otros mecanismos. Así, entre otros, los cargos cubrirán el régimen retributivo específico de la actividad de generación a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, retribución del extracoste de la actividad de producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional, retribución asociada a la aplicación de mecanismos de capacidad y anualidades correspondientes a los déficit del sistema eléctrico, con sus correspondientes intereses y ajustes.(...)"

.

CUARTO

Dicho lo anterior, la pretensión de que se trata no encuentra apoyo ni el llamado principio de indemnidad ni en el de suficiencia a los que apela CIDE.

No lo encuentra en el principio de indemnidad económica del sistema de liquidaciones, puesto que tal pretendido principio no pasa de ser la aplicación al sistema eléctrico del principio según el cual la indemnización por el retraso en el cobro de cantidades debidas que sean líquidas y estén vencidas consistirá en el abono de los correspondientes intereses los cuales, por lo tanto, no se devengan ni pueden reclamarse sino desde que la obligación está vencida y la cantidad está determinada, cosa que no ocurre con las que resulten de las liquidaciones provisionales a cuenta que se practiquen.

Sobre el principio de suficiencia, en la sentencia de 6 de mayo de 2015 -recurso núm. 380/2013 - se dijo:

SEGUNDO.- (...) En relación con el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico, no cabe duda de que el planteamiento general de la mercantil recurrente es admisible. No es preciso extenderse, como se hace en la demanda, sobre la vigencia y trascendencia del principio de suficiencia de los ingresos del sistema eléctrico, y que tiene un claro apoyo normativo tanto en la Ley del Sector Eléctrico de 1.997 (artículos 15.2 y 18.1 entre otros, como recuerda la recurrente, como en la de 2.013 (artículo 13, relativo al principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico) y sobre el que esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones. Baste recordar que dicho principio supone que el sistema debe ingresar el dinero necesario para el funcionamiento regular del mismo , lo que implica que, en principio, los peajes deben ser suficientes, junto con los demás ingresos que puedan estar previstos en la ley, para la retribución de las actividades reguladas y demás costes del sistema y, en general, para el equilibrio financiero del sistema eléctrico. Así pues, dicho principio no impide que el legislador contemple otras aportaciones externas al sistema (la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997 ya prevé en el citado artículo 15.2 la posible aportación proveniente de los presupuestos generales del estado, como también lo hace la Ley de 2.013, con una regulación más detallada respecto a otros posibles ingresos), de forma que en conjunto se alcance el equilibrio económico del sistema eléctrico.

Alternativamente también es posible que la ley admita la existencia de un déficit que, en principio, deberá contar con la correspondiente financiación.

Así pues, el reconocimiento legal del principio de suficiencia de los ingresos no impide la existencia de diversas modulaciones y previsiones legales en función de la evolución de las circunstancias económicas que afecten al sistema. Esto es, dicho principio no impide que se tengan en cuenta fuentes de financiación ajenas al propio sistema y que puedan estar contempladas en un determinado momento.

Entre las modulaciones posibles que han sido articuladas recientemente han estado: la previsión de un déficit ex ante, esto es, de un déficit admitido a priorl con una determinada fuente de financiación; la previsión de desajustes respecto a las previsiones -algo difícilmente evitable de forma plena- y su posterior financiación; la financiación diferida del déficit que se haya podido generar en un determinado momento.

Todas estas soluciones se han contemplado en determinados momentos y, en términos generales, han sido declaradas por esta Sala conformes a derecho y no invalidan que, en principio, los peajes más las eventuales partidas de los presupuestos generales del Estado deben ser suficientes para el equilibrio financiero del sistema. (...)

.

Esta formulación jurisprudencial del principio de suficiencia es ajena a la reclamación de la actora.

QUINTO

En todo caso, esta Sala ya se ha pronunciado sobre los mismos argumentos expuestos por la recurrente y por razones de unidad de doctrina nos atendremos a lo que se recoge en la sentencia de 11 de julio de 2016 -recurso núm. 157/2014 - que antes hemos anticipado -de indudable transcendencia para el presente recurso-, en particular en su fundamento de derecho cuarto:

Si bien el principio de suficiencia afirmado en el artículo 13.4 de la Ley 24/2013 ("Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico") excluye la posibilidad de un déficit ex ante, no es incompatible con aquel principio la existencia de "desajustes temporales" entre ingresos y gastos del sistema. La propia Ley 24/2013, del Sistema Eléctrico contempla la existencia de tales desajustes temporales, en el artículo 19

.

Y luego se venía a razonar que, dejando ahora a un lado aquellos desajustes que por superar el límite que señala la norma deben corregirse mediante la revisión de peajes (artículo 19.2), la demandante centra su atención en el tratamiento que se dispensa a los desajustes temporales que no sobrepasan aquellos límites, que han de ser financiados por los sujetos del sistema de forma proporcional a la retribución que les corresponda, tanto en la liquidación de cierre del ejercicio como en las liquidaciones mensuales a cuenta (artículo 19.3).

Señala la demandante que, así como respecto de los desajustes que se pongan de manifiesto en la liquidación de cierre el artículo 19.3 determina su recuperación o devolución en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes "...reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado...", el hecho de que el precepto no contenga una previsión equivalente de abono de intereses en el caso de las desviaciones transitorias aparecidas en las liquidaciones mensuales no significa que la excluya. Más bien al contrario -sostiene la demandante- tal abono de intereses viene exigido en virtud del principio de suficiencia antes citado ( artículo 13, apartados 1 y 4, de la Ley 24/2013 ).

Por ello la demandante concluye afirmando la invalidez del artículo 13.3 de la Orden y del Anexo II del Real Decreto 1054/2014 , porque los peajes que se aprueban no incluyen el reembolso de los costes de financiación de la diferencia entre la retribución que les correspondía percibir en cada una de las liquidaciones mensuales de 2014 y la efectivamente percibida.

El planteamiento de la demandante -tanto en aquel recurso 157/2014 como en este 58/2015- no puede ser asumido.

Por lo pronto, no puede afirmarse que el Real Decreto impugnado, al no incluir el coste financiero que estamos examinando, esté vulnerando el artículo 19 de de la LSE , cuando, como acabamos de ver -y la propia demandante así lo admite- el artículo 19.3 de la Ley no menciona el abono de intereses en el caso de las desviaciones transitorias aparecidas en las liquidaciones mensuales. Y no cabe sostener -por más que así lo pretenda la demandante- que la procedencia del abono de tales intereses se deriva de una interpretación concordada de los artículos 13, apartados 1 y 4 , y 19 de la LSE , del Sistema Eléctrico, pues, como señala la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, el artículo 13.3 de la LSE hace una enumeración tasada de los costes del sistema eléctrico, sin dejar margen para interpretaciones extensivas ni para que puedan considerarse admitidos implícitamente otros costes.

Este artículo 13 de la LSE , en el que se plasma el "principio de suficiencia", menciona y establece en el apartado 3 una enumeración de costes del sistema eléctrico en la que no figura la concreta partida cuya procedencia se reclama.

Como ya dijimos en la tantas veces citada sentencia de 11 de julio de 2016 -recurso núm. 157/2014 -, de lo dispuesto en los diferentes párrafos del artículo 19.3 de la LSE que antes hemos dejado transcrito se deriva que si las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos aparecidas en las liquidaciones mensuales a cuenta persisten en el tiempo y se reflejan luego como desajustes en la liquidación de cierre, los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a ser resarcidos en los términos que señala el precepto, esto es, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes y reconociéndose a dichos sujetos un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado. Por tanto, la omisión que se denuncia -falta de reconocimiento del abono de intereses a modo de compensación por el coste financiero asumido- sólo es tal en realidad respecto de aquellas desviaciones transitorias que no trascienden a la liquidación de cierre, por haber quedado subsanadas a lo largo del ejercicio en las sucesivas liquidaciones mensuales a cuenta, pues para aquellas otras desviaciones que persisten en la liquidación de cierre la norma sí contempla el abono de intereses.

Así las cosas, la trascendencia del defecto que se denuncia queda drásticamente reducida, pues la falta de reconocimiento del abono de intereses -como vía para resarcir del coste financiero- únicamente sería predicable con relación a las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos que pudieran aparecer en las liquidaciones mensuales y que se corrigen en el curso del propio ejercicio. Y así acotado el alcance cualitativo y cuantitativo de la emisión del defecto que se denuncia -sólo alcanzaría al coste financiero de las desviaciones transitorias durante uno o varios meses, siempre dentro de un mismo ejercicio- no cabe atribuir a la falta de reconocimiento de este coste financiero la relevancia invalidante que pretende atribuirle la parte demandante. Y menos aun teniendo en cuenta que, como antes hemos señalado, se trata de un coste que no aparece incluido en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

Debe, en consecuencia, rechazarse, como ya se dijo en la sentencia de 11 de julio de 2016 -recurso núm. 157/2014 - la nulidad del artículo 13.3 del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre .

SEXTO

En el segundo motivo de impugnación se denuncia que el diferencial utilizado por el Anexo II del Real Decreto 1054/2014 para fijar el tipo de interés inicial de los desajustes temporales no es ajustado a derecho.

El apartado 2.1 del Anexo II establece la "Determinación del tipo de interés para el cálculo de los intereses devengados durante el período inicial por el importe pendiente de cobro de los desajustes temporales negativos a partir del año 2014".

Sostiene la recurrente que dicha metodología toma como valor la media ponderada de los Créditos Default Swaps ("CDS") a 1 año de las cotizaciones de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año "n" disponibles para los comparadores de referencia, expresados en porcentaje de tres decimales, y establece una fórmula de cálculo considerando como "comparadores de referencia" a las diez sociedades que mayor porcentaje de desajuste temporal negativo hayan financiado el año "n" de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la LSE . Implica que el tipo de interés del período inicial se calculará con referencia al coste de financiación a un año de las diez mayores empresas eléctricas españolas. A su juicio el diferencial fijado por la fórmula del Anexo II es contrario al artículo 19.3 y a los principios de indemnidad y suficiencia por dos razones: (i) por usar como referencia el coste de financiación de las diez mayores empresas y (ii) por usar una referencia a un año, en lugar de a cinco.

No puede prosperar tal alegato relativo a que el diferencial previsto en el Anexo II del Real Decreto 1054/2014 para calcular el tipo de interés inicial de los desajustes temporales previstos a partir de 2014 es contrario a derecho por vulnerar los principios de indemnidad y suficiencia de las empresas así como la pretensión consistente en que se ordene su modificación a fin de que se incluya uno que responda a las características y tamaño de las pequeñas empresas distribuidoras y tome como referencia temporal el período de cinco años.

El artículo 19.3, in fine, de la LSE establece "(...) las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado (...)". La pretensión de que el tipo de interés que establece es contraria derecho, choca con la previsión que en tal sentido establece la LSE que se refiere a que ese interés debe ser el del mercado pues de esa naturaleza es el que establece. Resulta razonable y ajustado a la LSE atender al que el Real Decreto establece con referencia a operadores perfectamente identificados que compiten en el mercado y que, desde ese punto de vista, las críticas de la recurrente no pueden asimilarse a una infracción legal que pudiera motivar la anulación de una disposición general como es el Real Decreto 1054/2014.

Por otra parte, la pretensión de que la Sala ordene a la Administración que fije un tipo de interés inicial para retribuir los desajustes temporales que puedan producirse que responda a las características y tamaño de las pequeñas empresas distribuidoras y tome como referencia temporal el período de cinco años, literalmente entendida, debe ser rechazada porque está vedada por el artículo 71.2 de la LJCA . No cabe atribuir a la Sala la decisión de establecer el tipo de interés que, en su criterio, "responda a las características y tamaño de las pequeñas empresas distribuidoras y que tome como referencia temporal el período de cinco años".

Dice la recurrente que ha demostrado a lo largo del proceso -ya hemos visto que no es así- que la referencia de cálculo del tipo de interés no es respetuosa con el artículo 19.3 de la LSE , que exige que el tipo de interés lo sea "en condiciones equivalentes a las del mercado". A tal fin, aporta un informe pericial (emitido por D. Genaro , de Deloitte Advisory, S.L.) que fue aclarado por su autor ante la Sala.

A juicio de la recurrente habría quedado acreditado lo siguiente:

La metodología aprobada supone considerar solo los CDS de las 10 empresas energéticas más grandes y, sin embargo, el tipo de interés resultante es aplicable a todos los agentes sujetos a retribución regulada.

Cuanto más grande es una empresa menores son sus costes de financiación.

Usar solo el tipo de interés de las 10 mayores empresas es representativo del coste de financiación "de mercado" de esas 10 grandes empresas, pero no del conjunto del sector.

La regla establecida es inconsistente e incoherente, puesto que el tipo al que se financia el colectivo de distribuidores de menos de 100.000 clientes es muy superior, debido a las enormes diferencias de tamaño existentes entre los "comparadores de referencia" (las 10 mayores empresas, según lo dicho) y las sociedades pertenecientes a este colectivo.

El tipo de interés resultante de aplicar la fórmula prevista en el Anexo II para el año 2013 fue 0,624%. Sin embargo, el coste de financiación medio a un año de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes analizadas, correspondiente a los años 2010 a 2014, fue del 3,416%, un 2,792% superior al 0,624% que resultaría de aplicar el RD impugnado. Como aclaró el Perito esas empresas de menos de 100.000 clientes asociadas a CIDE tienen una retribución anual que va de 50.000 a 8 o 9 millones de euros, por lo que la diferencia con las 10 mayores empresas es "enorme".

La fijación del diferencial conforme al Real Decreto toma como valor la media ponderada de los CDS a 1 año, en vez de 5 años, y eso es absurdo. Como dijo el Perito, "no tiene sentido fijar referencias para un importe que se va a cobrar en cinco años con una referencia a un año". El tipo a un año es inferior al tipo a cinco años, ya que "tienes menos riesgo, conoces mejor a la compañía lo que le va a pasar en un año que lo que le va a pasar en cinco años".

Una empresa distribuidora con una retribución anual de doce millones de euros en el año 2014 con un desajuste temporal de 240.000 euros (que recuperará entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019), habrá obtenido un préstamo por esos 240.000 euros, que devolverá en cinco años en las cuotas mensuales correspondientes (a medida que el sistema eléctrico se lo vaya devolviendo). Dado que el banco le cobrará durante los cinco años el tipo de interés correspondiente a los préstamos a cinco años, el tipo de interés solo lo será devuelto "en condiciones de mercado" si es a cinco años y no (como sucede con el RD impugnado), a un año.

Sin embargo, como dice el Abogado del Estado, no se ha practicado prueba suficiente que altere o desvirtúe lo que del expediente resulta. Así en el Informe de la Dirección General del Tesoro (Ministerio de Economía y Competitividad) se apuntaba:

El proyecto de Real Decreto presenta metodologías de cálculo distintas en función del tiempo que se prevé que los derechos de cobro vayan a permanecer en el balance de las compañías eléctricas.

En el primer caso, el considerado "período inicial", se toma como base de cálculo el coste de financiación de las compañías eléctricas, ya que los derechos aún permanecen en su balance en este período. La metodología basada en el IRS más un diferencial que toma como base los CDS de las compañías financiadoras cabe juzgarse como una aproximación razonable del coste financiero soportado por las empresas eléctricas. El uso de tipos medios calculados sobre un periodo que cubre varios meses se valora positivamente debido a que ello obvia el riesgo de iliquidez o de especulación en contra de estos precios financieros que podría producirse si se utilizase el valor de IRS o, en especial, CDS en un único día. (...)

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Y, como reseña el dictamen del Consejo de Estado:

En el periodo inicial, con el objetivo de aproximar el tipo de interés al que asumen las empresas financiadoras para su endeudamiento, se acude al esquema denominado en el expediente "IRS+CDS", conforme al cual se suman un tipo de interés de referencia que toma como valor la media trimestral de las cotizaciones del lnterest Rafe Swap (IRS) a un año, y un diferencial calculado como la media ponderada de los Credit Default Swaps (CDS) a un año de las cotizaciones trimestrales del ejercicio correspondiente, disponibles para los comparadores de referencia en función de los porcentajes de financiación de cada una de estas empresas. Tales comparadores son diferentes para el déficit de 2013, por cuanto éste ha sido asumido por las empresas nominativamente identificadas por el legislador, que para los desajustes de 2014 y siguientes, cuya financiación corresponde a todos los sujetos del sistema de liquidaciones

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Sin que, parece, CIDE, en el procedimiento de elaboración del Real Decreto, cuestione en sus alegaciones este punto.

Ahora se presenta con la demanda un informe técnico, mera documental, no siendo bastante para acreditar la realidad de los asertos técnicos que se exponen en toda su demanda los cuales, por otra parte resultan más que cuestionables puesto que la idea fundamental en la que se resumen (que el tipo de interés de mercado para las grandes empresas eléctricas no es el de las que representa la entidad que recurre) ni siquiera es indiscutible a la vista de que ese de tipo de interés, además del tamaño de la prestataria, responderá a variables comunes a todas las empresas como por ejemplo su nivel de solvencia, que aunque sean grandes eléctricas puede ser menor que el de otra más pequeñas, su grado en endeudamiento, sus resultados, el período durante el cual se extienda la financiación, la forma en la que se realice (pólizas, préstamos, bonos....) etc..

En definitiva, los argumentos de la recurrente no son razones suficientes para tachar de irrazonable o arbitraria la fórmula acogida. Es claro que la mera manifestación de discrepancia de la recurrente con la regulación aprobada, o su preferencia por un modelo alternativo, no bastan para considerar contrario a derecho el tipo de interés establecido en la normativa impugnada, ni que el mismo vulnere la previsión del artículo 19.3, in fine.

SÉPTIMO

Al declararse no haber lugar al recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Declaramos no haber lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto por CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA contra el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores. Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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