ATS 453/2017, 16 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en el rollo de sala 14/2014 dimanante del Sumario Ordinario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cerdañola del Vallés, se dictó sentencia, con fecha 7 de abril de 2016 , con el fallo siguiente:

Se condena a Juan Alberto como autor responsable de un delito de agresión sexual en la persona de María Consuelo ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteraciones de la percepción a la pena de 1 año de prisión y prohibición de aproximarse a la misma, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 1000 metros y comunicarse ella durante un período de 1 año superior al establecido para la prisión, con abono de las costas del proceso.

Se condena a Juan Alberto como autor responsable de un delito de agresión sexual en la persona de Mariola ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteraciones de la percepción y de la circunstancia analógica de embriaguez a la pena de 6 meses de prisión de prisión y prohibición de aproximarse a la misma, a su domicilio, y lugar de trabajo y comunicarse con ella durante un período de 1 año superior al establecido para la prisión con abono de las costas del proceso.

Se condena a Juan Alberto como autor responsable de un delito de agresión sexual con empleo de instrumento peligroso, en la persona de Custodia ., concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteraciones de la percepción y la atenuante analógica de embriaguez a la pena de 3 años de prisión y prohibición de aproximarse a la misma a su domicilio y lugar de trabajo y comunicarse con ella durante un período de 2 años superior al establecido para la prisión, con abono de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Se condena a Juan Alberto como autor responsable de un delito de agresión sexual con empleo de instrumento peligroso en la persona de Zulima ., concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteraciones de la percepción y la atenuante analógica de embriaguez a la pena de 3 años de prisión y prohibición de aproximarse a la misma, a su domicilio y lugar de trabajo durante un período de 2 años superior al establecido para la prisión con abono en costas.

Se condena a Juan Alberto como autor responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteraciones en la percepción y la circunstancia atenuante analógica de embriaguez a la pena de 6 meses multa a razón de 2 euros diarios con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve a Juan Alberto de la falta de lesiones que le había sido imputada.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un período de 9 años a cumplir una vez trascurrido el plazo de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, Juan Alberto indemnizará al agente NUM000 en la cantidad de 1261 euros por las lesiones sufridas y 812 euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto por el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En concepto de responsabilidad civil y por la producción de daños morales Juan Alberto deberá abonar 2000 euros a María Consuelo ., Custodia ., Mariola . y Zulima ., cantidad que deberá abonar a cada una de ellas y que devengarán los intereses legales correspondientes

.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Alberto mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Pavón Nevado, con base en los cinco motivos siguientes: infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento de forma y dos por infracción de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Marisa a través del Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 178 y 180 del CP y del art. 21.7 CP, relación con las circunstancias atenuantes analógicas del 20.2 y 20.3 del CP .

1. El recurrente divide el motivo en tres apartados, a través de los cuales sostiene lo siguiente:

   1) Que se ha aplicado de forma indebida la agravante de utilización de instrumento peligroso del art. 180.1.5º del CP , en los hechos relativos a las víctimas Custodia . y Zulima ., debiendo aplicarse en estos casos el tipo básico de la agresión sexual previsto en el art. 178 del CP .

   2) Que se ha aplicado de forma indebida el art. 178 del CP en los hechos relativos a la víctima Mariola ., debiéndose aplicar la falta de vejación injusta del art. 620.2 del CP .

   3) Que concurre la eximente completa del art. 20.3 del CP , o subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21.1 del CP para cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

   Tiene declarado esta Sala (STS 560/2014, de 9 de julio ), que no procede la apreciación automática de la agravación de uso de arma o medio peligroso ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios. Ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con la posible vulneración del principio «non bis in idem». El uso de arma determinaría la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación. Habrá de ponderarse en cada caso el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren.

   La STS 547/2016, de 22 de junio realiza un análisis de las diferencias entre el delito de agresión sexual y la antigua falta de vejación injusta. Así, determina que para que una agresión sexual pasara a ser una vejación injusta, era necesario encontrarnos ante un mero ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

   Como hemos dicho en la STS 170/2011, de 24 de marzo , en relación a la eximente del art. 20.3 CP , exime de la responsabilidad criminal al que "por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".

   El primer presupuesto de la eximente se refiere a las alteraciones de la percepción. La consideración de las mismas, tras la reforma de 1.983, pues de otra forma no se justificaría, permite asentarlas no sólo en las deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, sino también en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales, pues tratándose de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con aquéllos, lo que la diferencia del error de prohibición donde se parte de la imputabilidad del sujeto.

   En segundo lugar, en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del artículo 21.7 C.P .

   Por último, debe concurrir el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia, y teniendo en cuenta la naturaleza del mismo no parece que pueda prescindirse de él para acoger la versión incompleta de la eximente.

   Por otra parte, la exención prevista en el artículo 20.3 C.P . tampoco puede considerarse como una cláusula "de recogida" o subsidiaria de la prevista en el número 1º de dicho artículo, por lo que las deficiencias psíquicas o la incapacidad intelectual no son acogibles en el esquema anterior. Igualmente las alteraciones de la percepción de raíz psiquiátrica, como son los trastornos esquizofrénicos (alucinaciones por ingesta de alcohol, alucinógenos), deben tener asiento en el nº 2 del artículo 20 en la mayoría de los casos, con independencia de no cumplir el requisito biológico-temporal, como recuerda la S.T.S. de 24/2/99 (Fundamento 5º).

   La Jurisprudencia de la Sala Segunda, posterior a la reforma de 1983, ha seguido una línea de moderación en lo que concierne a fijar el alcance de la eximente. La S.T.S. de 20/4/87 , con cita de la anterior de 14/3 del mismo año, sienta que la alteración en la percepción "estará determinada, en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial -sordomudez, ceguera- o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sea efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad". La de 22/6/89, con cita de la anterior, incide también en la existencia de un defecto sensorial. La de 23/12/92, también apoyándose en las ya citadas, se refiere al presupuesto biológico, deficiencia sensorial, como elemento previo imprescindible, que requiere, a su vez, que ello origine en el individuo una alteración grave de la conciencia de la realidad, "y que, a diferencia de la enajenación mental, lo relevante en esta circunstancia no es un defecto mental, sino una carencia de aptitudes físicas derivada de la incomunicación del contorno social .....". Siguiendo su labor de síntesis de la Jurisprudencia anterior afirma que su efecto típicamente exonerador "ha de tener su causa en una precoz situación de aislamiento que la norma define y caracteriza como alteración en la percepción" determinada por un defecto sensorial sin excluir lo ya señalado anteriormente a propósito de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad. La de 9/2/98 sigue la misma línea. Por fin, la de 24/2/99, que resume las anteriores, concluye que ha de partirse del defecto sensorial "o de una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos", añadiendo que no pueden descartarse por completo las excepcionales circunstancias ambientales a las que hemos hecho referencia. Se refiere igualmente a la diferencia que establecen los apartados 1º y 3º del artículo 20, señalando que lo relevante en el presente caso es "centrar el problema de la imputabilidad que cabe atribuir y recaer sobre quien sufre, desde el nacimiento o desde la infancia, alteración de la percepción por tener gravemente alterada la conciencia de la realidad" ( STS 170/2011, de 24 de marzo ).

3. En relación a la aplicación del tipo agravado de agresión sexual por la utilización de instrumento peligroso, consta en el apartado segundo de los hechos probados de la sentencia lo siguiente: "Sobre las 05,30 horas del día 23 de febrero de 2014, Juan Alberto se encontraba en las inmediaciones de la Plaza de las palmeras de Barcelona, cuando guiado por un ánimo libidinoso, se percató de la presencia de Custodia ., quien transitaba por allí y, en la confluencia de las calles Abad Odon con la citada plaza, la abordó, sacó una navaja -reconociendo que lo hizo porque quería tener sexo- agarrándola del brazo e indicándole con gestos que se dirigiera al rellano de un supermercado cercano, a los efectos de lograr mayor impunidad en un entorno de menor visibilidad para terceros Custodia ., presa del pánico, se dejó conducir hasta dicha zona, donde una vez allí el procesado la arrinconó contra la pared y le puso la navaja en el cuello, comenzando a besarla en la cara y a realizarle tocamientos por todo el cuerpo, sobre la ropa. Tras pasarle la navaja sobre la cara, el procesado, con el propósito de amedrentar a la víctima y debilitar su resistencia, se bajó los pantalones y la ropa interior, levantó la falda de Custodia . y, a continuación, frotó sus genitales contra las piernas de la perjudicada, la cual logró apartar al procesado y huir en dirección a la Plaza de las Palmeras, refugiándose en un kiosko, sito en la misma plaza. El procesado la siguió hasta el kiosko y trató de acercarse a ella, momento en que el empleado del kiosko sacó un bate de béisbol, a los solos efectos de proteger a Custodia . teniendo lugar un leve forcejeo entre ambos, en el que el procesado pudo arrebatarle el bate, llevándoselo consigo y huyendo del lugar".

   Igualmente, en el apartado cuarto de los hechos probados, se describe: "A continuación el procesado continuó merodeando por la zona, hasta llegar al portal sito en el número 3 de la Ronda Industria de la localidad de Barberá del Vallés, donde siguiendo el mismo modus operandi anterior, accedió al interior del mismo, pasando detrás de Zulima ., vecina de la finca. Una vez dentro, le esgrimió una navaja llegando a ponérsela en el cuello. Zulima . ante esa situación, no dudó en forcejear con el procesado, quien en un momento dado la tiró al suelo y se colocó justo encima de ella, realizándole tocamientos por todo el cuerpo y tapándole la boca con la mano para que no gritase. El procesado intentó bajar los pantalones a Zulima . la cual continuó gritando, alertando así a varios vecinos, los cuales bajaron a ayudar a la perjudicada".

   Queda perfectamente descrito en los hechos anteriormente expuestos, que el acusado hizo uso de una navaja para conseguir así una mayor situación intimidatoria y facilidad en la perpetración de su ataque sexual. En los casos de las dos víctimas, no se trata de una mera exhibición de la navaja, sino que le coloca dicha arma en el cuello, es decir, existió un contacto directo del arma con el cuello de las víctimas. Esta situación provocó un plus intimidatorio a éstas que se quedaron paralizadas por el miedo a que el acusado pudiera cortarles en el cuello con el arma. Por ello debe incardinarse tal conducta en el tipo agravado previsto en el art. 180.1.5 del CP .

   Los hechos descritos en el apartado tercero de los hechos probados, son los siguientes: "en torno a las 07,00 horas del mismo día 23 de febrero de 2014, el procesado se encontraba en la localidad de Barberá del Vallés, cuando vio salir de su domicilio a Mariola ., la cual se disponía a hacer unos recados. El procesado movido por idéntica voluntad de atentar contra la libertad sexual de Mariola ., la esperó en su portal y, una vez que ésta regresó a su domicilio, aprovechó para introducirse en el edificio tras ella, la agarró fuertemente del brazo, mientras le hacía un gesto de guardar silencio con el dedo. Con la mano que el procesado tenía libre, le acarició la cara y un pecho, por encima de la ropa y, cuando éste dirigió su mano hacia sus pantalones, Mariola . asustada le empujo fuertemente, pudiendo zafarse de él y saliendo del portal, logrando refugiarse en un establecimiento cercano, sin que posteriormente volviera a encontrarse con él".

   Pese a lo alegado por el recurrente, los hechos no pueden ser calificados como una mera falta de vejaciones injustas, del art. 620.2 del CP anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015. Como queda descrito en los hechos probados, el acusado realiza sobre la cara y un pecho, unos tocamientos de inequívoco carácter sexual que cuando se iban a dirigir a su pantalón, fueron interrumpidos por la víctima. Por tanto, la conducta ha sido correctamente enmarcada por la Sala a quo en el concepto de agresión sexual del tipo básico del art. 178 del CP . El acusado agarra a la víctima del brazo y le hace un gesto con el dedo para que guarde silencio, generando a Mariola . un gran temor, para a continuación, como hemos dicho, atentar claramente contra su libertad sexual, realizándole los tocamientos ya descritos y que excede de la mera vejación de la falta del anterior art. 620.2 del CP .

   Por último, en relación a la concurrencia de la eximente completa o incompleta de alteraciones en la percepción, prevista en los arts. 20.3 y 21.1 del CP , para cada uno de los hechos cometidos por el acusado, el motivo también debe decaer.

   Consta en el apartado sexto de los hechos probados, que "el acusado Juan Alberto , es sordomudo de nacimiento con dificultades de comunicación lo que afecta a sus facultades para la percepción y, además el día 23 de febrero de 2014 se encontraba con sus facultades volitivas disminuidas por la ingesta de bebidas alcohólicas".

   La sala de instancia considera aplicable la atenuante analógica de alteraciones en la percepción, pero descarta la eximente completa e incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 del CP .

   Y ello porque, según expone la Sala de instancia, del resultado de la prueba pericial practicada, queda acreditado que el defecto sensorial congénito que padece el procesado no le impide el conocimiento de la realidad. Y para apreciar la circunstancia eximente de alteraciones en la percepción, es necesario que el que sufre dichas alteraciones, sea incapaz de apreciar la realidad. Tampoco concurre la eximente incompleta, porque aunque el acusado tenga dificultades de comunicación con su entorno, sí es capaz de conocer la ilicitud de los hechos. Por tanto, no puede considerarse alterada total o parcialmente su capacidad volitiva o cognoscitiva y debe descartarse la aplicación de la eximente, tanto completa como incompleta.

   Sin embargo, sí procede para el Tribunal a quo, la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art 21.7 C.P . en relación con el art 20.3 del mismo texto legal . El Tribunal de instancia pudo apreciar de forma directa en el acto de juicio las dificultades que el procesado ha mostrado para entender ciertas preguntas y ofrecer ante ellas respuestas coherentes, motivo por el cual sí debe entenderse ligeramente mermada su capacidad, lo que es incardinable en la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.3 del CP .

   La inaplicación por la sala de instancia de la eximente completa o incompleta de alteraciones en la percepción, debe considerarse acertada. De la prueba pericial practicada y de la declaración en el acto de juicio que presenció la sala de instancia, únicamente ha quedado acreditado que el recurrente padece una merma ligera de sus capacidades, tal como se hizo constar en el apartado sexto de los hechos probados, que anteriormente hemos expuesto.

   En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto agravantes como atenuantes o eximentes, para su correcta apreciación, han de quedar tan probados como los hechos mismos que le sirven de base fáctica ( STS 139/2012 de 2 de marzo ).

   Por tanto, no se ha cometido infracción de ley en ningún caso, ya que la sala ha optado por la calificación jurídica correcta conforme a los hechos probados, aplicando el tipo agravado de instrumento peligroso en la agresión sexual, descartando la falta de vejación injusta y calificando por delito de agresión sexual. Del mismo modo, tampoco se comete dicha infracción al aplicar la atenuante analógica de alteraciones en la percepción y no la eximente.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y por no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de debate.

En los dos motivos del recurso, el recurrente se limita a señalar los cauces casacionales invocados, sin realizar un desarrollo argumental de las razones por las que recurre. No señala documento alguno a los efectos del error en la apreciación de la prueba, ni concreta el quebrantamiento de forma alegado en relación a los hechos probados, ni el precepto que lo regula.

Hemos tenido ocasión de señalar que para que una impugnación sea considerada tal no basta con que así se manifieste en el escrito de la parte sino que es necesario que se expresen los motivos sobre los que se fundamenta dicha impugnación ( SSTS 19-2-2003 y 26-9-2005 ), pues no se puede exigir una concreta respuesta a algo que no está, ni siquiera, mínimamente planteado.

En cualquier caso, no concurren los defectos de forma denunciados, máxime cuando el recurrente no desarrolla en el motivo del recurso, los documentos sobre los que el Tribunal a quo comete error, ni la falta de claridad en los hechos probados que denuncia.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 , 25 y 14 de la CE . En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

Pese a que el recurrente interpone dos motivos casacionales invocando distintos preceptos constitucionales que considera infringidos, en realidad reproduce las alegaciones sobre la concurrencia de la eximente completa o incompleta por alteraciones en la percepción, cuestión que ya ha sido objeto de análisis en el fundamento primero de esta resolución al que nos remitimos.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: