ATS 437/2017, 23 de Febrero de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:2866A
Número de Recurso2167/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución437/2017
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) dictó Sentencia el 29 de septiembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 41/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 100/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, en la que se absolvió a Fulgencio y a Zulima del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados por la acusación particular, y la segunda también por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D. ª Iciar de la Peña Argacha, en nombre y representación de Reale Seguros Generales S.A., alegando como motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de los arts. 252 y 250.1.5º CP , según la redacción vigente al tiempo de los hechos; considerando que los hechos probados determinan la concurrencia en la actuación de Zulima del delito de apropiación indebida con la agravante del art. 250.1.5º CP .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Zulima , representada por la Procuradora D.ª Paloma Barbadillo Gálvez, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.-

  1. El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., alegando que los hechos enjuiciados son constitutivos del delito previsto en el art. 252 CP , en relación con el art. 250.1.5º CP , según la redacción vigente al tiempo de los hechos, del que es autora Zulima .

    La pretensión se centra en considerar que la narración de los hechos declarados probados es subsumible en el delito de apropiación indebida.

    Se sostiene, en esencia, que el cobro de las primas de seguros por la acusada originó la obligación de entregar su importe a la compañía de seguros, a cuyo servicio trabajaba como agente mediadora; y como no lo entregó, no realizando la obligatoria liquidación mensual y quedándose para sí con su importe, se produjo la consumación del delito de apropiación indebida.

  2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

    En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

    En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

  3. Relatan los hechos probados, en esencia, que Zulima en el año dos mil doce era agente de seguros, prestando sus servicios en la entidad Generali. Como quiera que la entidad Reale Seguros Generales S.A. ofreció a la misma mejores condiciones profesionales y económicas, tanto para ella como para sus clientes, la acusada decidió traspasar su cartera a la nueva entidad; pero como ello suponía un proceso lento y tampoco podía ejercer de agente exclusivo para dos entidades al mismo tiempo, propuso a su padre Fulgencio -que había sido en su vida laboral activa agente mediador de seguros- la posibilidad de poner formalmente su nombre en el contrato de agencia mientras ella podía ejercer como tal para la nueva aseguradora y Fulgencio , por hacerle un favor a su hija, consintió, circunstancia que era conocida por la entidad Reale Seguros Generales S.A.

    De esta forma, desde el día 23 de marzo de dos mil doce, Zulima ejercía su actividad de mediadora de agente de seguros para la entidad Reale Seguros Generales S.A., aunque formalmente quien aparecía era su padre; Remigio , en nombre de la entidad Reale Seguros Generales S.A., y Fulgencio -aunque no ha podido determinarse si firmó éste o lo hizo su hija u otra persona en su nombre- suscribieron un contrato de agencia que se desarrolló hasta el día 2 de octubre de dos mil trece. En esta fecha, Zulima resolvió los impedimentos que tenía y suscribió con su padre y con Remigio -éste en representación de la entidad- un documento por el que Fulgencio , con el consentimiento que prestó también Reale Seguros Generales S.A., transmitía a su hija Zulima la totalidad de su cartera, lo que fue aceptado por ésta, comprometiéndose de manera efectiva y directa a continuar la gestión del negocio de la cartera de seguros transmitida.

    El día 7 de octubre de dos mil trece, Remigio , en representación de Reale Seguros Generales S.A., y Zulima firmaron un contrato en virtud del cual ésta se convertía en agente exclusivo de Reale Seguros Generales S.A., y en cuya estipulación 8.2 se preveía que el agente se obligaba, cuando recibiera una solicitud de seguro, a exigir al tomador la domiciliación bancaria de las primas periódicas de la póliza contratada en la cuenta bancaria que le hubiera notificado la compañía, lo que se convertía en un requisito esencial para la aceptación de la póliza por la entidad, no obstante era Zulima quien cobraba las primas de los seguros, ingresando después dichas cantidades en la cuenta de la que era titular, junto con su padre, en el banco de Santander. Hay dos liquidaciones de Reale Seguros Generales S.A. de 1 de septiembre de dos mil trece y de 1 de octubre de dos mil trece -que corresponden a períodos en que Fulgencio actuaba formalmente como agente de seguros-, por importe de 28.020 euros la primera y de 26.000,72 euros la segunda, que se remitieron a la entidad la Caixa, que no las aceptó y las devolvió (la cuenta que el agente había designado para la domiciliación de las liquidaciones era la del Banco Santander).

    Como quiera que la marcha del negocio de la agente de seguros no era satisfactorio para la aseguradora, ésta remitió a Zulima el día 11 de noviembre de dos mil trece, apenas un mes más tarde de haber firmado el contrato de agencia en exclusiva, un burofax dando por resuelto el contrato de 7 de octubre de dos mil trece, y requiriendo a la misma del pago de 53,315 euros -producto de la dos liquidaciones que habían sido remitidas a la cuenta de la entidad La Caixa, y que se habían devengado durante la intervención formal de Fulgencio , para ayudar a su hija-, y le anunciaron las posibles acciones que la compañía podía ejercitar en reclamación del saldo pendiente de recibos por importe de 73.252,93 euros.

    Ante ello, Zulima y su abogado iniciaron gestiones con la entidad para llegar a un acuerdo en el pago de las cantidades que la acusada reconoció adeudar y que quedaban concretadas en 120.951 euros en total; pero como la entidad valoraba la cartera de clientes y fondo de mercado que cedía Zulima a Reale Seguros en 60.000 euros, la cantidad adeudada finalmente se concretaría en 60.000 euros, en garantía de cuyo pago la deudora ofrecía dos locales comerciales propiedad de sus padres; constituyéndose los padres en las minutas del documento que Reale Seguros Generales S.A. remitió a Zulima en fiadores de la operación.

    Sin embargo, cuando dicha operación debía ser firmada ante notario, la minuta presentada por el fedatario para ser suscrita no coincidía con las cláusulas pactadas en los tratos previos de ambas partes y que se concretaron en las minutas escritas que Reale Seguros Generales S.A. emitió a su ex agente, pues los padres de ella aparecían en la escritura como deudores, y no como fiadores, que había sido lo pactado, y en el documento público se disponía el vencimiento anticipado de la deuda ante el primer impago, mientras que en las condiciones incluidas en la minuta que Reale Seguros envió a Zulima se producía por el impago de tres vencimientos mensuales de deuda; condiciones que, por no ser las habladas y pactadas, no fueron aceptadas por Zulima , quien por su situación económica se vio obligada a presentarse en situación de concurso de acreedores, que en la pieza correspondiente fue calificado por el juzgado de lo mercantil como fortuito.

    La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. Para obtener la convicción expuesta en el relato fáctico la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental y la declaración de las partes.

    Argumenta la Audiencia que la acusada asumió la deuda -reconoció adeudar la cantidad a que ascendían las dos liquidaciones que Reale Seguros Generales S.A. pretendía girar a su padre, y otros 60.000 euros-, aunque la crisis económica que padeció en esa época le impidió abonar las cantidades a la aseguradora, siendo declarada en situación de concurso voluntario de acreedores calificado como fortuito. Añadiendo el Tribunal que no consta acreditado que la acusada tuviera una voluntad apropiativa y que, a tenor de los pactos y pagos aplazados que la misma iba a asumir -en las condiciones fijadas en la minuta privada que Reale Seguros Generales S.A. le envió-, lo que se produjo fue un retraso o imposibilidad transitoria de cumplir sus obligaciones, por lo que no se habría superado la línea que separa un mero incumplimiento contractual del delito de apropiación indebida.

    En definitiva, y conforme a esta valoración probatoria, en los hechos probados no se describe que la acusada se apropiara definitivamente de cantidad alguna. La misma estuvo negociando el pago de la deuda, y las condiciones ofrecidas para realizar dicho pago (con garantía hipotecaria de dos locales propiedad de sus padres) eran suficientes para asegurar el pago de los 60.000 euros que reconocía adeudar, tras valorar su fondo de comercio en una cantidad similar. En consecuencia, la calificación jurídica de la Audiencia se considera correcta. Si no se produjo la entrega del dinero a la aseguradora fue por las circunstancias descritas en el mismo factum.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim ).

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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