ATS 466/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 45/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 11/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aguilar de la Frontera, se dictó sentencia, con fecha 13 de junio de 2016 , en la que se absuelve Nemesio , Sixto y Jesús Luis del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Agrigest Aguilar, S.A., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuente, articulado en seis motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 5) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 6) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y los acusados absueltos, Nemesio , mediante escrito presentado por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, y Jesús Luis , a través de escrito presentado por el Procurador Don José Andrés Peralta de la Torre, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la absolución al entender que en el comportamiento de los acusados concurren todos los elementos esenciales del delito de estafa.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La vía casacional utilizada obliga a ceñirse a la declaración de hechos probados de la sentencia, de cuya lectura no puede deducirse la comisión por parte de los acusados del delito de estafa que se les imputaba por la acusación particular.

Relatan los hechos declarados probados que, en fecha 29 de octubre de 2009, Manuela Díaz Gordillo, en representación de la mercantil Agrigest Aguilar, S.A., y los acusados Nemesio y Sixto , en calidad de administradores de la entidad Promarsal Andalucía, S.L., formalizaron un contrato privado de compraventa, por el que la primera adquiría a la segunda sociedad, aproximadamente, unas mil toneladas de aceitunas, correspondientes a la cosecha de la campaña 2009/10, que serían suministradas por esta última; fijando un precio y procedimiento de liquidación según cantidad y calidad de lo entregado y aportación de medios de transporte. A cuenta de ese pago, la mercantil compradora hizo entrega en ese acto de un pagaré por importe de 90.000 euros y fecha de vencimiento 28 de diciembre de 2009, pactándose que las liquidaciones posteriores se realizarían a demanda del vendedor.

En fechas sucesivas comenzó la recogida de aceitunas, efectuándose un entrega parcial de la mercancía, que ascendía a 42.430 kilogramos de aceitunas. Como contraprestación, la entidad Agrigest hizo un primer pago a Nemesio de 10.000 euros, el 12 de noviembre de 2009, y posteriormente otro por cuantía de 5.000 euros, que abonó la compradora directamente a la cuadrilla que recogía la aceituna, con el consentimiento y a instancia de Nemesio .

A consecuencia de problemas que surgieron entre la sociedad Promarsal Andalucía, S.L. y la cuadrilla de aceituneros contratada, se paralizó la recogida de aceituna, tras la entrega antes referida. Circunstancia que motivó que por los responsables de Agrigest Agular, S.A. concertaran una reunión con Nemesio , en la que llegaron al acuerdo de resolver el contrato, por lo que éste les devolvió el original del contrato; sin que conste acreditado que en aquel momento Nemesio se comprometiera a devolver el pagaré recibido, por cuanto ya lo había endosado a un tercero.

Tras la resolución contractual, por parte de Promarsal Andalucía, S.L. se procedió a contratar una nueva cuadrilla, para continuar con la recogida de aceituna, que vendería a otra mercantil, sin que pueda considerarse probado que la idea inicial de los acusados fuera vender a esta última la aceituna recolectada y no cumplir con el contrato de 29 de octubre de 2009.

A principios del mes de noviembre de 2009, Nemesio mantuvo negociaciones con Jesús Luis , este último en calidad de administrador de la entidad Marlina, S.L., con objeto de proceder a la compra por parte de Promarsal Andalucía, S.L. de esa sociedad, con todo su activo y pasivo patrimonial, llegando a un principio de acuerdo por el que se endosó al Sr. Jesús Luis el pagaré por importe de 90.000 euros, pasando Promarsal Andalucía, S.L. a tomar posesión de sus instalaciones.

En virtud de escritura otorgada el 22 de diciembre de 2009, se elevó a escritura pública la compraventa, acordando como precio de la operación la cantidad de 90.000 euros, declarando el Sr. Jesús Luis haberla recibido con anterioridad mediante el endoso del pagaré, reflejándose por error material que la entrega se había hecho el día 28 de octubre de 2009, fecha de emisión del propio efecto.

El día 24 de diciembre de 2009, el Sr. Jesús Luis presentó al cobró el pagaré, si bien no fue atendido porque previamente Agrigest Aguilar, S.A. había dado la orden de anular su pago.

Conforme a los hechos declarados probados, no consta acreditada la existencia de engaño previo en el comportamiento de los acusados. La Sala justifica, en el fundamento jurídico primero, que no se pueda aseverar la existencia del dolo previo en los acusados; apuntando que el incumplimiento de contrato no estaba premeditado, incluso la entidad Promarsal Andalucía, S.L. contrató una cuadrilla y comenzó a la recogida de la aceituna, realizando una entrega parcial. Surgió una serie de problemas entre la sociedad Promarsal Andalucía S.L. y la cuadrilla de aceituneros por ella contratada que paralizó la recogida de la aceituna. Circunstancias que determinaron la existencia de una reunión entre las entidades Promarsal Andalucía y Agrigest Aguilar, S.A., en la que se acordó la rescisión contractual, sin que se acordara en la misma la devolución del pagaré porque el mismo ya había sido endosado.

Tampoco consta acreditado que el negocio de compra de la entidad Marlina S.L. por Promarsal Andalucía S.L. fuera un contrato simulado, urdido entre los acusados, para poder cobrar el pagaré, sabiendo que la relación subyacente ya se había cancelado.

En definitiva, no acreditada la existencia de engaño en los acusados, el comportamiento de los mismos no es subsumible en los artículos 248 y 250 del Código Penal .

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se denuncia la afirmación que efectúa la Sala de calificar como error material la fecha que en la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales de Martina, S.L. se afirma como de pago mediante la entrega del pagaré. Alega que no se trata de un mero error de transcripción por parte de la Notaría. Refiere que en protocolo de la escritura de venta constan otras irregularidades; así, los Sres. Sixto y Nemesio comparecen no solo como representantes de Promarsal Andalucía S.L., sino como administradores de Marlina S.L. Entiende el recurrente que no estamos ante errores, cuestionando al efecto la declaración en este sentido del Sr. Prudencio .

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) viene exigiendo para que prospere el motivo de casación del art. 849.2º LECrim ., centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   La Sala, tras analizar la prueba practicada en el acto del juicio, considera que no ha quedado probada la existencia del delito de estafa.

   A tal efecto, comienza destacando que, de la declaración de los representantes de la entidad querellante y de Nemesio , se constata el comienzo del cumplimiento del contrato, la contratación de una cuadrilla y la entrega de una primera partida. Si bien, a partir de dicha entrega, surge una serie de problemas que determina que las partes contratantes acuerden la resolución del contrato.

   La cuestión controvertida es si en ese acuerdo de resolución, de fecha 24 de noviembre de 2009, se acordó también la devolución del pagaré como sostiene la entidad querellante. La Sala no considera acreditado dicho extremo, y sí que en esa reunión por parte de Nemesio no se asumió dicha obligación por haber endosado ya el pagaré a otra persona. A tal efecto, la Sala toma en consideración el testimonio del Sr. Prudencio , letrado contratado por el Sr. Jesús Luis . En el acto del juicio oral, refirió que fue contratado por éste último para la venta de la sociedad Marlina S.L. y que, si bien no interviene en la negociación previa, sino en momentos posteriores para dar forma jurídica al acuerdo, que sitúa a partir del puente de principios de diciembre, afirma que en esa fecha el Sr. Jesús Luis tenía en su posesión el pagaré y los compradores habían tomado posesión de las instalaciones de Marlina, S.L. Confirmando de esta forma, concluye la Sala, las declaraciones del Sr. Jesús Luis y de Nemesio de que la entrega del efecto y la entrada en las naves se había producido a primeros de noviembre de 2009.

   La Sala no considera que desvirtúe la conclusión anterior el hecho de que en la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales de Marlina, S.L. se hiciere constar el pago del precio mediante la entrega del pagaré el día veintiocho de octubre. La Sala considera que se trata de un evidente error material; el mismo se evidencia por el hecho de que en aquel momento ni siquiera se había recibido el pagaré por Promarsal Andalucía S.L., habiéndose copiado en la escritura la fecha de su emisión por error.

   En atención a dichos extremos, unidos al hecho de que la operación de compra de la entidad Marlina, S.L., subsanadas una serie de deficiencias iniciales, se completó mediante su inscripción registral, y al hecho de la ocupación y posesión de las instalaciones por la empresa Promarsal Andalucía S.L., la Sala concluye la realidad del negocio, descartando que se tratara de un negocio ficticio para justificar la entrega del pagaré.

   Acreditados dichos extremos, la Sala, en fin, considera no probada la existencia en los acusados del dolo antecedente; en el momento de firmar el contrato los acusados tenían la intención de cumplir lo convenido.

   Tampoco la Sala considera acreditado que en el momento de resolverse el contrato, el Sr. Nemesio se hubiera comprometido a devolver el pagaré, creándose entre los tres acusados un negocio ficticio, simulado, de compra por Promarsal Andalucía S.L. de la entidad Marlina, S.L. para poder justificar la no devolución del pagaré.

   En definitiva, el comportamiento del Sr. Nemesio y el Sr. Sixto se trata de una actuación que constituye un incumplimiento civil, un incumplimiento sobrevenido de obligaciones derivadas de una relación contractual.

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Finalmente, desde la perspectiva del error de hecho, la pretensión ha de desestimare. La recurrente en realidad pretende una revisión de la conclusión efectuada por la Sala en relación con la fecha que contiene la escritura de venta de las participaciones. La Sala no prescinde del contenido literal de la escritura, si bien concluye la existencia de un error en el mismo, como lo evidencia el hecho de hacer constar como fecha de pago la de la emisión del pagaré, siendo evidente su imposibilidad material, al no disponer en esa fecha aún la entidad Promarsal Andalucía del efecto mercantil. Además, de entrar en contradicción dicho dato con la declaración del testigo Sr. Prudencio , quien manifestó que Jesús Luis ya estaba en posesión del pagaré cuando él se hizo cargo de la negociación, a principios de diciembre. Finalmente, la Sala también analiza el error en la designación o nombramiento de administradores en el documento notarial, destacando la irrelevancia de los mismos para poder inferir, como pretende la recurrente, la existencia de un negocio simulado. Las deficiencias fueron posteriormente subsanadas y se completó la inscripción registral de la operación en la forma convenida.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 LECrim .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. En el tercer motivo, cuestiona que la Sala no hubiera acordado la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo Don Camilo . Alega que se trataba de una prueba debidamente propuesta y admitida por la Sala, y que tenía por objeto acreditar que había sido requerido como corredor de otros negocios en los que el Sr. Nemesio pretendió usar el pagaré como medio de pagó, y finalmente resultaron infructuosos. De tal forma, que desvirtúa la afirmación del acusado Sr. Nemesio de que el pagaré se endosó a los pocos días de su emisión.

   En el sexto motivo, con remisión a los argumentos expresados en el motivo tercero, concluye que la falta de la práctica de la totalidad de la prueba propuesta y admitida supone una vulneración de la tutela judicial efectiva.

   Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico fundamento, la falta de práctica de una prueba debidamente propuesta, y admitida por la Sala.

2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (así la STS núm. 544/2015, de 25 de septiembre , que a continuación reproducimos y las que allí se citan), la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

3. En el supuesto de autos, la Sala de instancia ya resolvió la cuestión desestimando la petición de suspensión del juicio para la realización de la declaración del testigo Sr. Camilo , quien pese a estar citado en legal forma no había comparecido. Y ello lo justifica de forma correcta, porque ya en sede de instrucción, pese a afirmar haber sido intermediaro de una operación de compra de un hotel por parte del Sr Nemesio con los 90.000 euros, no fue capaz de recodar extremos como de qué hotel se trataba, ni quién era la persona que los había puesto en relación. La Sala considera que no es necesaria su declaración ante dicha inconcreción y la dificultad de que con el tiempo hubiera mejorado la memoria.

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En definitiva, la prueba aun cuando se hubiera realizado, ante la inconcreción de datos esenciales como las fechas en que realizaban las negociaciones -si fueron anteriores al acuerdo de resolución del contrato, o no- o con quienes se realizaban, es previsible que no hubiera sido trascendental a efectos de posibilitar una modificación del sentido del fallo.

   Por tanto, tal y como expresa el Tribunal de instancia la denegación de la suspensión de la celebración del acto juicio, sin esa prueba, no constituye un defecto procesal causante de una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que la Sala no expresa de manera clara y terminantemente como probado que a fecha 24 de noviembre ya estuviera el pagaré endosado. Considera que no ha habido ninguna prueba concluyente de que el pagaré a fecha 24 de noviembre de 2009 estuviera ya endosado.

2. La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   La falta de claridad de los hechos probados, como hemos dicho en la STS 110/2016, de 19 de febrero , "ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones".

3. El motivo ha de ser inadmitido.

   La recurrente, en realidad, efectúa una nueva valoración de la prueba, pretendiendo concluir que no existe prueba alguna de que en el momento en que se efectúa la resolución del contrato el pagaré ya estuviera endosado. La Sala de forma clara, si bien no concreta la fecha en que se produjo el endoso, si es concluyente al afirmar que a fecha 24 de noviembre ya había procedido la entidad Promarsal Andalucía S.L. a endosar el pagaré. Conclusión a la que llega tras valorar de forma lógica y racional, como hemos analizado en el fundamento jurídico segundo, las declaraciones de Jesús Luis y Nemesio , corroboradas por el testimonio del Sr. Prudencio .

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que la Sala no ha resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa, en concreto, que el objeto del contrato de compraventa era de 1.000.000 kilogramos de aceitunas. Asimismo, refiere que las fincas de la entidad Promarsal Andalucía S.L. no tenían capacidad para producir dicha cantidad, lo que evidenciaba su voluntad de incumplimiento inicial.

2. Al respecto, ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Como se ha puesto de manifiesto en los motivos anteriores, el Tribunal de instancia dio respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas al respecto por la acusación particular. Ésta, en realidad, señala varias cuestiones de hecho, lo que advoca a la desestimación del motivo al apartarse del cauce casacional empleado. Además, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la Sala, de forma expresa, si se pronuncia sobre dichos extremos. Así, considera acreditado que el acuerdo firmado el 29 de octubre de 2009 ascendía, aproximadamente, a unas mil toneladas de aceitunas.

Y respecto a la alegación efectuada por la recurrente de no entrar la Sala a analizar la capacidad de la empresa Promarsal Andalucía S.L., de forma expresa justifica que con independencia de la concreta capacidad de esta última empresa, podía o no atender a lo convenido en el contrato privado, no esta acreditado que su único objetivo fuera crear la apariencia de negocio suficiente para lograr la emisión del pagaré por importe de 90.000 euros y lograr su cobro sin contraprestación. En todo caso, concluye la Sala, es un dato indiscutido que la citada empresa sí tenía aceitunas en mayor cantidad que el importe del pagaré.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: