ATS, 5 de Abril de 2017

La representación procesal de D. Moises presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 458/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1052/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de abril de 2015 se tuvo por personada a la procuradora D.ª María del Pilar Cortés Galán, en representación de la parte recurrente D. Moises ; mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2015 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Rosa Martínez Serrano, en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 , en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 1 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 15 de marzo de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2017 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos de junta de propietarios en régimen de propiedad horizontal, tramitado en atención a la materia, en el que la parte demandante, constituida por D. Moises , pretendía que se declarase la nulidad de los acuerdos que expresaba, adoptados en Junta General Extraordinaria los días 29 de enero de 2013, 18 de marzo de 2013 y 18 de junio de 2013, y que se referían a "nombramiento nuevo letrado", "estudio y aprobación, si procede, comienzo obras reparación urbanización. Medidas a adoptar", "reparación o modificación jardineras", "autorización cerramiento de terrazas", "estudio y aprobación, si procede, acuerdo reclamación aparejadores" e "informe Junta Directiva sobre obras a realizar".

Se dictó sentencia en primera instancia desestimando la demanda, y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas por la demandante. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, alegando que se había aplicado indebidamente el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como se habían infringido los arts. 15.2 y 16.2 de la LPH , pretendiendo la existencia de una mancomunidad, frente a la resolución de la sentencia de primera instancia, que entendió que en vez de ello, existían dos comunidades, cada una con sus propios elementos comunes, y servidumbres recíprocas de paso y de piscina.

Se dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Cuarta ), la cual desestimó el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

La sentencia de apelación detalla, en sus fundamentos de Derecho segundo a cuarto, los hechos que considera probados, y que fundamentan la decisión de considerar que el demandante carece de legitimación activa para la impugnación de acuerdos que pretende, en virtud de lo dispuesto por el art. 18.2 de la LPH . El fundamento de Derecho quinto, no obstante, expone las razones por las que considera que las pretensiones del demandante debían ser en todo caso desestimadas, precisando que lo hace "por dar respuesta al Sr. apelante a todas sus alegaciones", insistiendo en su fundamento de Derecho sexto en que "consecuentemente, entendiendo que el actor no cumple el presupuesto del art. 18-2º LPH , lo que origina per se el rechazo del recurso y, a efectos dialécticos, la improcedencia de la cuestión de fondo planteada, se impone la confirmación de la sentencia y la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada".

El proceso fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en cuatro motivos, cada uno de ellos dividido en submotivos, como los denomina la propia parte recurrente, encabezados en los siguientes términos, respectivamente:

El motivo primero, por "infracción sustantiva por inaplicación del contenido íntegro de los arts. 7.1 del CC , 16.4 LPH y 18.2 LPH , este en relación con los arts. 1113 y 1114 del CC , y ello por oposición a la norma imperativa y a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla las características de los actos propios, validez y eficacia de los acuerdos no impugnados, así como los requisitos exigidos para la existencia de deuda vencida, teniendo en cuenta que se trata de una obligación condicional".

El motivo segundo, por "infracción sustantiva del art. 18.2 de la LPH , y ello por oposición a la norma imperativa y a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla la excepción al requisito de pago previo o consignación judicial para el ejercicio de la acción impugnatoria del acuerdo comunitario, así como la doctrina del TC sobre la falta de consignación previa como requisito procesal para la admisión de la demanda (en este caso exigido por el art. 266.5º de la LEC )".

El motivo tercero, por "infracción sustantiva del art. 24 de la LPH , en relación con el artículo 396 del CC , de los arts. 3 , 16 y 17.6 de la LPH y ello por oposición a la norma imperativa y a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre existencia de Mancomunidad y sobre el quorum necesario para la adopción de los acuerdos adoptados en Mancomunidad".

El motivo cuarto, porque "la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 16.2 LPH y de los artículos 396 y 397 del CC , y arts. 7.1 , y 5 párrafo 4 º, y 24 de LPH en su modalidad de interés casacional por oposición a la norma imperativa citada y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a la necesidad de la unanimidad para poder ejecutar las obras de cerramientos de terrazas en comunidades de vecinos, y a que son nulos los acuerdos adoptados fuera del orden del día o en el apartado de ruegos y preguntas y las citadas en el cuerpo del presente motivo".

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a su vez en cuatro motivos, encabezados en los siguientes términos:

El motivo primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, apartado 2, de la LEC , denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y en concreto, de las normas contenidas en los arts. 218.2 , 319 y 326 de la LEC , y 1218 y 1255 del Código Civil .

El motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, apartado 4º, de la LEC , denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, apartado 4º, de la LEC , denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, apartado 2º, de la LEC , infracción por inaplicación del art. 218.1 de la LEC , por incongruencia omisiva.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes:

1. por falta de indicación, en el encabezamiento de todos los motivos, de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) pues si bien cada motivo efectivamente va precedido de una síntesis de lo que ha de ser su contenido, lo cierto es que ni se cita con precisión la norma infringida, ni se resume la infracción que se afirma cometida, y no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cuál es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente.

   Además, el cuerpo del escrito de cada motivo se encuentra dividido en submotivos, cuya rúbrica en parte reproduce el texto del encabezamiento, y en parte introduce la cita de preceptos y sentencias de esta Sala, sin precisar la doctrina que se pretende invocar, ni la relación que guardan con la argumentación que se expone.

2. respecto de todos los motivos, por cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, generadora de ambigüedad e indefinición sobre la infracción que se pretende alegar, no separando en motivos distintos y correlativos cada una de las diferentes infracciones denunciadas ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

   En el motivo primero, la parte recurrente agrupa la infracción del contenido íntegro de los arts. 7.1 del CC , 16.4 LPH y 18.2 LPH , que pone en relación con los arts. 1113 y 1114 del CC , citando en forma genérica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre materias no suficientemente identificadas, pero que atañen a lo que denomina "características de los actos propios", junto a cuestiones sobre validez y eficacia de los acuerdos de la junta que no hubieran sido impugnados, y con los requisitos de la existencia de una deuda vencida, cuando se trata de obligaciones condicionales. Cuestiones dispares, cuya relación entre sí debe deducirse del contenido del motivo, a su vez dividido en tres denominados submotivos.

   En el motivo segundo se denuncia conjuntamente la infracción del art. 18.2 de la LPH y del art. 24 de la Constitución Española , a través de la interpretación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre los requisitos de la consignación judicial. Argumentando de forma indiferenciada acerca de la naturaleza procesal o sustantiva del requisito del art. 18.2 LPH , y de cuestiones procesales relativas a la exigencia de consignación, su forma y la eventual subsanación de sus defectos, con invocación expresa del art. 266.5º de la Ley de Enjuiciamiento CIvil .

   En el motivo tercero se agrupan cuestiones relativas a los arts. 3 , 16 , 17.6 y 24 de la LPH , y 396 del Código Civil , que la propia parte recurrente identifica como existencia de la mancomunidad, incumplimiento de normas de funcionamiento, falta de mayorías necesarias y nulidad de acuerdos adoptados.

   En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 7.1 , 5.4 º, 16.2 y 24 de la LPH , y de los artículos 396 y 397 del Código Civil , agrupando cuestiones relativas a la exigencia de unanimidad para autorizar la realización de obras de cerramiento de terrazas según la interpretación que ofrece del tenor del título constitutivo, y a ciertas causas de nulidad de los acuerdos, en particular, si se trata de acuerdos adoptados fuera del orden del día o en el apartado de ruegos y preguntas.

   En este sentido es doctrina pacífica, presente en innumerables autos ( AATS de 25 de junio de 2013, rec. n.º 1944/2012 y 18 de junio de 2013, rec. n.º 2053/2012 ) y sentencias (entre otras muchas, de 22 de marzo de 2010, rec. n.º 364/2007 ; 14 de abril de 2011, rec. n.º 1404/2007 ; 20 de septiembre de 2011, rec. n.º 1550/2007 ; 8 de marzo de 2012 rec. n.º 180/2009 ; 10 de octubre de 2012, rec. n.º 1614/2008 ; y 31 de octubre de 2012, rec. n.º 1286/2009 ) que los preceptos heterogéneos (en cada uno de los expresados motivos se invocan normas sobre el vencimiento de las obligaciones y de las obligaciones condicionales en particular, las facultades y limitaciones de los derechos de los copropietarios en relación con la ejecución de obras en su inmueble y en los elementos comunes, los requisitos para la impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios, y la buena fe en el ejercicio de los derechos en general) no pueden servir para fundamentar un motivo de casación, pues la exigencia de claridad obliga al recurrente a concretar la infracción jurídico- sustantiva que se considera cometida, sin que, por el contrario, pueda obligar a la Sala a averiguar donde se encuentra, lo que proscribe en casación la invocación acumulada de preceptos, y menos aún, la cita conjunta de preceptos de diversa naturaleza o heterogéneos.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente, sin inserción de submotivos, y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones heterogéneas entre sí, como lo son las cuestiones sustantivas y las procesales, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál o cuáles de ellas se halla la infracción, pues tal y como señala la STS de 8 de mayo de 2009, RC n.º 1009/2004 , "la infracción debe ser concreta, sin que esta Sala deba averiguar cuál es la norma que verdaderamente ha sido infringida".

3. respecto del motivo segundo, por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva que se alega como infringida ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). El recurso alega como infringido el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , al que a diferencia de lo que expresa la sentencia recurrida en su fundamento de Derecho tercero (que afirma que "el presupuesto del que estamos hablando, no es un requisito de procedibilidad, sino una exigencia de fondo, que afecta al núcleo de la acción, de tal forma que la impugnación no prosperará, no por razones de índole procesal, sino porque el incumplimiento de las obligaciones en el régimen de propiedad horizontal afecta directamente a la legitimación para ejercitar la acción") atribuye una naturaleza formal o procesal, en tanto requisito o presupuesto de procedibilidad.

   En relación con tal afirmación, la argumentación del motivo no se dedica exclusivamente a las cuestiones materiales derivadas de la previsión legal, sino que se extiende acerca de las cuestiones de carácter procesal contenidas en los arts. 266.5 ª y 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a los criterios que el Tribunal Constitucional ha expresado acerca de la subsanación de los actos procesales, y concretamente, del cumplimiento del requisito de consignación conforme a las normas procesales que lo regulan, y de las que denomina "consignaciones imperfectas".

   Al fundamentar el motivo de casación en cuestiones de naturaleza procesal, obviando en su argumentación la dimensión sustantiva o de fondo de la exigencia de estar al corriente de pago en las obligaciones derivadas de la condición de propietario en régimen de propiedad horizontal, la parte recurrente se excede del ámbito de la casación, reservado exclusivamente a las cuestiones de carácter sustantivo.

   Ciertamente, el motivo dedica dos párrafos a alegar que le sería aplicable la excepción recogida en el inciso final del art. 18.2 LPH , que considera interpretado de manera rigurosa y formalista, por suponer el acuerdo que impugnaba una alteración de la distribución de gastos y de las cuotas de participación respecto de las cuotas por derramas extraordinarias que pretende impugnar y no pagó. Pero tal alegación no constituye el núcleo de la argumentación, se formula en condicional (folio 29 del escrito de interposición):

   [...]si dicha derrama por la que se establecen las cuotas extra cuyo impago se imputa al actor ha sido realizada al margen del título constitutivo [...] se estaría alterando el sistema de distribución de gastos con una alteración de las cuotas de participación en los mismos [...] y se estaría obligando al actor a contribuir a dichos gastos extraordinarios mancomunitarios [...]

   .

   No se afirma que se produzca efectivamente ninguna alteración de la distribución de los gastos por efecto de los acuerdos que se impugnan, y además, no cabe obviar que las sentencias de primera instancia y de apelación concluyen que no existe mancomunidad, sino dos comunidades que constituyeron servidumbres recíprocas. Conclusión a la que se opone el recurrente, y que evidencia que ninguno de los acuerdos que eran objeto de impugnación suponía la alteración de las cuotas de participación de los copropietarios, o del sistema de distribución de gastos, únicos supuestos para los que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha entendido aplicable la excepción de la obligación de estar al corriente de pago para la impugnación de los acuerdos de la junta, en los términos del art. 18.2 LPH ( sentencias 613/2013, de 22 de octubre , 671/2011, de 14 de octubre , y 604/2014, de 22 de octubre , entre otras).

4. respecto de todos los motivos, por incurrir en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   En el motivo primero, la argumentación se dedica a la revisión de las conclusiones que la sentencia recurrida alcanza a propósito del tenor literal del documento nº 5 de la demanda, y su fuerza vinculante para los comuneros, con omisión absoluta de cualquier mención al texto de la propia sentencia que debería ser objeto de la impugnación, de manera que las infracciones de la doctrina del Tribunal Supremo a que hace mención el submotivo primero del recurso se atribuyen exclusivamente a la conducta de la Comunidad de Propietarios, y no a la resolución recurrida.

   En el motivo segundo, la parte discute los hechos sobre los que la sentencia recurrida concluye, en su fundamento de Derecho quinto, que no podría haberse estimado la demanda, aun en el supuesto de haberse considerado que el demandante hubiera cumplido el requisito o presupuesto del art. 18.2 LPH . A la finalidad de modificar los hechos que la Audiencia consideró probados a este respecto, se añade que el recurrente está impugnando unos pronunciamientos que no integran la ratio decidendi de la sentencia que recurre, sino que la propia sentencia señala que se introducen "a efectos dialécticos". Pues la desestimación de la demanda y del recurso de apelación se fundamenta, exclusiva y suficientemente, como la propia sentencia también expresa, en la falta de legitimación activa derivada de no cumplir el recurrente la exigencia de estar al corriente de pago, contenida en el art. 18.2 LPH .

   En el motivo tercero, el recurso se dedica a combatir la apreciación de la sentencia recurrida (coincidente con la contenida en la sentencia de primera instancia) acerca de la inexistencia de mancomunidad de propietarios, a tenor del contenido del título constitutivo y de lo que denomina "hechos evidentes que demuestran que la denominada mancomunidad, pese a estar recogida en el título constitutivo y no estar constituida formalmente, está funcionando". Introduciendo a continuación la doctrina de los actos propios, de la que deduce que no puede atribuirse al recurrente un reconocimiento de inexistencia de la mancomunidad. Nuevamente se pretende la modificación de las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida (fundamento de Derecho quinto, que concluye que "no hay, pues, mancomunidad, sino 2 comunidades, cada una con sus elementos y constituyéndose una servidumbre recíproca de paso y otra para uso de la piscina"), y además respecto de un fundamento que no constituye la ratio decidendi de la sentencia.

   Por último, en el motivo cuarto se insiste en la concurrencia de las causas de nulidad que alegaba la parte recurrente en la demanda, atribuyendo falta de claridad al punto del orden del día que sirvió para adoptar el acuerdo impugnado. Cuestión de hecho que no puede ser objeto de revisión mediante recurso de casación, además de encontrarse en el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, que como ya se ha reiterado, no constituye parte de su ratio decidendi .

   En consecuencia, resulta evidente cómo las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional, en cuanto no se apartan del ámbito de la discusión jurídica producida en la instancia y de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, tienden a obtener la modificación de las conclusiones fácticas de la sentencia, pretendiendo un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba a un supuesto distinto, desentendiéndose de los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

   Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin mas trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

No admitiéndose a trámite los recursos, tal circunstancia determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .