STS 202/2017, 28 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo incoó procedimiento abreviado con el nº 33 de 2015, contra D. Urbano , D. Jesús María , D. Amadeo y D. Pelayo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 19 de mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

Se declara probado que el acusado Urbano (alias Canoso ), mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por tráfico de drogas por sentencia firme de 24/06/2008 de la A.P. de Pontevedra a la pena de 3 años de prisión, -pena que dejó extinguida el 24/06/2015-, se dedicaba a la venta al menudeo de heroína en las proximidades de su domicilio en el número NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Vigo. Y así en concreto el día 4 de febrero de 2014 en la DIRECCION000 , el acusado vendió a Gumersindo , por ignorado precio una papelina de heroína de 0,209 grs y una riqueza del 33,785, valorada en venta por dosis en 34 E. A raíz de dicha incautación se intervinieron judicialmente los teléfonos móviles del acusado, registrándose numerosas llamadas reveladoras de su dedicación al tráfico, cesando en dicha actividad al apercibirse del seguimiento policial, centrándose también la investigación en el acusado Jesús María , mayor de edad y con antecedentes penales vigentes al haber sido condenado por tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión por sentencia de fecha 16/03/2011, firme el 12/04/2011 dictada por esta Sección. Y así, en virtud de auto de fecha 13/03/2014 el Juzgado de Instrucción n° 7 de Vigo acordó la intervención del móvil 632.122.611 del que era usuario, comprobándose entre otras circunstancias que acudía con frecuencia a una casa sita en DIRECCION001 n° NUM001 de Guizan-Mos (vivienda que posee el otro acusado Amadeo ), donde contactaba con el también acusado Amadeo , alias " Rubén " y " Pedro Francisco ", mayor de edad y con antecedentes por tráfico de drogas, cancelables, colaborando ambos en las actividades de tráfico investigadas, interviniéndose en dicha casa en el registro judicial practicado el día 29 de noviembre de 2014, un paquete de plástico verde con 496,2 gramos de heroína de una riqueza del 21'91%, una bolsa blanca con otras 6 bolsas en su interior que contenían respectivamente: 98'9 grs de heroína con una riqueza del 38'43%, 32'055 grs de heroína con una riqueza del 39,38%, 99,4 grs de heroína con una riqueza del 40'32, 99'1 grs de heroína con una riqueza del 39'77 %, 50 grs de heroína con una riqueza del 37'28% y 99,2 grs de heroína con una riqueza del 37,11%; una balanza electrónica de precisión marca Tanita con restos que debidamente analizados resultaron ser 0'068 grs de heroína con una riqueza del 29,13%, 3 teléfonos móviles, una agenda con anotaciones varias y una bandolera con documentación personal de Jesús María , su teléfono móvil y 2.300 euros en metálico (que pertenecían a la hermana de éste), alcanzando la droga intervenida un valor en el mercado ilegal de 58.451 E en venta por gramos, ocupándosele al acusado Amadeo , al tiempo de su detención otros 2.610 euros relacionados con su ilícita actividad. A través de la observancia del teléfono móvil NUM002 , cuyo usuario era Amadeo (a quien fue intervenido el día de su detención), se logró identificar a uno de sus clientes, Pelayo , alias " Picon ", mayor de edad y sin antecedentes penales, citándose ambos a menudo por vía SMS utilizando Amadeo el nombre en clave de " Zapatones ", para referirse a Pelayo , comprobándose en las vigilancias policiales como éste último acudía a casa del primero en DIRECCION001 , interviniéndose judicialmente el teléfono NUM003 que usaba para comunicarse con Amadeo y recibir llamadas de sus clientes. Así el día 17 de noviembre de 2014, previo cruce de SMS, Pelayo concertó una cita con su proveedor Amadeo al objeto de abastecerse de sustancias estupefacientes, a cuyo término, de vuelta a su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM004 , Pelayo fue detenido arrojando a la carrera durante el intento de fuga, un paquete de papel envuelto en cita adhesiva que contenía en su interior una bolsa con 49,456 grs. de heroína con una riqueza del 48,67% y otra bolsa con 24,923 grs de cocaína con una riqueza del 48,67% y otra bolsa con 24,923 grs de cocaína con una riqueza del 45,1% sustancias que adquirió de Amadeo por ignorado precio y cuya venta a terceros por gramos le habrían reportado un beneficio de 6.490 E

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: « Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se relacionarán posteriormente, como autores cada uno de ellos, de un delito contra la slaud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Urbano y Jesús María , a las ss. penas: A Urbano a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 51 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad. A Jesús María a la pena de 5 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 116.000 euros. A Amadeo a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 116.000 euros. A Pelayo a la pena de 4 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad. Se imponen las costas a los condenados por iguales partes. Así como, respecto de todos ellos, se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, así como el decomiso de los efectos y dinero intervenido (excepción hecha de los 2.300 euros intervenidos a Jesús María ) a los que se dará el destino legal. Hágase entrega a Benita de la cantidad de 2.300 euros intervenida. Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa.La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal ».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Urbano , D. Jesús María , D. Amadeo y D. Pelayo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pelayo , lo basó en los siguientes motivos de casación:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), en relación a la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) por falta de prueba de cargo en qué fundar la condena.

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 L.E.Cr ., y del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con la vulneración del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 C.E .), secreto a las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .), derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), en relación a la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849 L.E.Cr . designando como documentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba los folios 427 y 428, 695 y los oficios del Centro Penitenciario A Lama y Alborada (sin foliar), consistentes en informes sobre el grado de drogodependencia de Pelayo . Todo ello en relación con la no aplicación de la atenuante del art. 21.1ª, 21.2ª y 21.7ª.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Urbano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), en relación a la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) por falta de prueba de cargo en qué fundar la condena.

   Segundo.- Infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con la vulneración del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 C.E .), secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .), derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), en relación a la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

   Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849 L.E.Cr . designando como documentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba los folios 974 y los informes médicos de Cedro (sin foliar) y del Sergas (sin foliar), sobre el grado de drogodependencia y trastorno psíquico asociado de Urbano . Todo ello en relación con la no aplicación de las circunstancias eximente del art. 21.1 ª y 2 y atenuante del 21.2ª y 21.7ª C.P .

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Vulneración del art. 24.1 y 24.2 C .E., derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Vulneración del art. 18.3 C.E ., derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Amadeo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo del art. 849.1 y 2 L.E.Cr . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 C.P ., y por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

   Segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 14 de marzo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Dos motivos articula este recurrente.

1. El primero de ellos con gran desorden y apartamiento de las normas procesales que disciplinan el recurso de casación viene a aducir los más diversos motivos:

   1. En principio, con base en el art. 849.1 º y 2º L.E.Cr ., alega error de hecho que contempla el nº 2, e infracción de normas de carácter sustantivo.

      Sin embargo al cuestionar el relato probatorio, no cabe duda de que se aduce el derecho a la presunción de inocencia. Pone en entredicho sus diferentes testimonios evacuados durante la causa.

   2. Como infracción de ley estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369.5º C.P., en relación al 24.1º C.E. y de 5.4 L.O.P.J ., invocando igualmente la infracción del art. 120.3 C.P ., discrepando de la individualización de la pena.

2. Respecto al error facti alegado el recurrente se aparta de la doctrina de esta Sala, la cual ha repetido hasta la saciedad, los requisitos exigidos para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza y que volveremos a recordar. Éstos son:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En nuestro caso es patente la ausencia de un primer y esencial requisito y es que se señalen particulares de documentos literosuficientes.

   Las declaraciones del recurrente en la causa son pruebas personales, no documentales, aunque referidos testimonios se han documentado.

   Junto a ello las actas de entrada y registro, constituyen la constatación de la intervención personal de un funcionario público, que aunque se reputasen documentos en aquellos aspectos que se recogen datos o circunstancias objetivas, de dichos actos no se desprende, sin ser contradicho por otras pruebas, que la droga incautada no sea suya.

   En cualquier caso, tampoco el recurrente expresa el aspecto del factum que quiere modificar, completando, suprimiendo o sustituyendo alguna manifestación del mismo.

   Aun en el caso de que entendiéramos que de los términos de la argumentación pretende alegar la infracción del derecho a la presunción de inocencia, las pruebas de cargo existentes, legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas, evidencian de forma clamorosa su dedicación al tráfico de drogas y ponen de manifiesto la comisión del delito previsto en el art. 368 C.P .

   Además de las conversaciones telefónicas, y las vigilancias policiales, que situaban a su casa de DIRECCION001 como foco de transmisión y suministro de droga, se cuenta con la incautación en dicha casa -hallándose él presente e inmediatamente después de realizar una transacción a Pelayo - de gran cantidad de bolsas que contenían heroína con diversos grados de pureza.

   A ello debe añadirse la intervención del móvil con el que se comunicaba con terceros, y todo ello unido al testimonio del policía nº NUM005 , ante el que reconoció la pertenencia de parte de la droga, ya que solo excluyó como ajena la perteneciente a Jesús María .

4. En el apartado de corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369.5 C.P .

   En este punto y dada la naturaleza del motivo debemos atenernos al tenor de los hechos probados en el que se describe un delito del art. 368 C.P ., dada la flexibilidad y alcance típico de tal figura delictiva.

   No se comprende la mención que hace el recurrente del art. 369.5 C.P ., que preveé un tipo agravado, cuando no se ha acusado ni condenado por él.

   Respecto a la tipicidad o juicio de subsunción, amén de la inconsistencia de las exculpaciones y de su esfuerzo dialéctico por no considerar de su propiedad la parte de droga que no atribuyó a Jesús María , sería bastante para cubrir el tipo la posesión, aunque fuera en concepto de depósito en favor de tercero de la droga que le fue incautada, en tanto destinada al consumo de otras personas.

   En lo tocante a la individualización de la pena, el Tribunal tuvo la oportunidad de moverse dentro de la horquilla que va de 3 a 6 años y le impuso 5 años y medio, justificando plenamente esta intensificación penológica por la gran cantidad de droga incautada en su domicilio, la habitualidad en las ventas y condición de proveedor de Pelayo .

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

En el correlativo ordinal, con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., estima vulnerado el derecho a la intimidad personal, familiar y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .).

1. - En este apartado el recurrente protesta por rechazar la titularidad de los teléfonos intervenidos, ya que en ningún momento se identifica como propietario de los mismos.

   Y ya fuera de los derechos fundamentales entiende que no se han tenido en consideración las circunstancias de atenuación concurrentes en el hecho, al no haber valorado en su justa medida su testimonio y su colaboración con la policía desde la entrada y registro en su casa.

2. En relación al primer apartado la Sala de instancia en el fundamento jurídico primero ha justificado hasta la saciedad la regularidad de la diligencia invasiva de la intimidad, contando la juez con los indicios suficientes para dictar el auto habilitante, y habiendo decidido, con criterios de necesidad y proporcionalidad la intervención telefónica, que por cierto el recurrente no cuestiona.

   Y en orden a la titularidad de los teléfonos intervenidos no hace falta que un sujeto sospechoso que se sirve de un teléfono sea el legítimo propietario del mismo para justificar su intervención, basta que lo use para fines ilícitos, como en el caso quedó demostrado finalmente.

   Respecto a la consideración de las circunstancias concurrentes a efectos individualizadores de la pena es obvio que el impugnante no se refiere a las nominadas ( art. 21 C.P .), sino a las relativas al hecho y a su autor no previstas específicamente en dicho precepto, pero susceptibles de ser valoradas en el proceso de señalamiento de la pena concreta a imponer.

   El Tribunal como dijimos valoró todos los datos existentes, por cierto prevaleciendo el carácter desfavorable de los mismos para el recurrente, especialmente por la cantidad de droga ocupada y la actividad de tráfico desplegada, lo que determinó la imposición de la pena, que en tanto que es razonada, no le es permitido alterar a esta Sala en este trance casacional.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Pelayo

En el primer motivo a través del cauce procesal propiciado por el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º C.E .) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) por falta de prueba de cargo en qué fundar la condena.

1. Estima el recurrente que la única prueba de cargo que le incrimina es la transacción de droga presuntamente realizada el 27 de noviembre de 2014 con Amadeo observada por los agentes y posteriormente intervenida al acusado.

   No admite la eficacia probatoria de la s.m.s., que se intercambió entre el suministrador y receptor de la mercancía ya que no se acredita la titularidad de los teléfonos ni la utilización de los mismos por el recurrente.

   Reputa el encuentro con Amadeo como casual, sin que conste que ningún agente viera con claridad y precisión la transacción entre ambos y el objeto transmitido.

   Falta también precisión respecto a elementos probatorios tenidos en cuenta, sobre todo acerca de la incautación de los dos paquetes de drogas que fueron encontrados en el suelo, sin que pudiera ser detectado con seguridad que fuera el acusado quien los arrojó.

   Por otro lado ninguno de los agentes supo responder con claridad en el plenario respecto a la hora exacta o aproximada de la detención, remitiéndose al atestado, lo que produce indefensión a la parte.

   Respecto a los mensajes y conversaciones telefónicas interceptadas correspondientes a los números telefónicos NUM002 y NUM003 no se reconoce el recurrente como uno de los interlocutores.

   Por último nos dice que en el registro de la casa de Amadeo no fue hallada cocaína.

2. Los argumentos son inconsistentes y no pueden prevalecer frente a elementos probatorios plenamente contundentes, debidamente interpretados por el Tribunal de instancia.

   En efecto, en el fundamento jurídico segundo de la recurrida (folios 13, 14 y 15) se explicita con detalle los elementos de cargo característicos de la comisión del delito imputado por el recurrente.

   Éstos son:

   1. La cuantía relevante de la droga incautada al acusado que guardaba en dos bolsas de papel de periódico (una de cocaína y otra de heroína) cuando salió huyendo al ser descubierto el intercambio realizado con Amadeo , y al desaparecer la moto en la que se dio a la fuga y caer al suelo, se hallaron junto a él las dos bolsas, que curiosamente, ante la explicación de que podían estar en ese lugar mucho antes, se pudo comprobar por los agentes, que no se hallaban mojadas a pesar de llover o lloviznar.

   2. El testimonio de los agentes en las distintas fases seguidas por el acusado portador de la droga que acababa de recibir de Amadeo . Así cabe resumir:

      1) El cruce de mensajes para el acto de intercambio que tendría lugar el 27 de noviembre de 2014. Los policías NUM005 , NUM006 y NUM007 comprobaron el contenido de los mensajes en lenguaje encriptado en los que pide el acusado a Amadeo dos clases de droga.

      2) Los agentes comprueban la efectividad del encuentro y cómo sale a gran velocidad en la moto el recurrente, perseguido por el agente NUM006 (según testimonio del mismo).

      3) El itinerario seguido lo controla en persecución el agente NUM008 , el cual observó la salida de Pelayo del domicilio.

      4) La persecución termina cuando Pelayo cae al suelo con su moto, observando el agente NUM006 , cómo tiraba los dos paquetes al suelo, que por cierto no estaban mojados y se recogieron al lado de la moto.

      5) Las bolsas son recogidas por los agentes NUM009 y NUM007 . Antes el agente NUM010 observa cómo el recurrente discurre en la motocicleta por la Avda. del Aeropuerto y toma la DIRECCION002 , hacia su domicilio.

   3. Con el testimonio de los agentes y la droga intervenida proveniente de un abastecimiento producido en la casa de Amadeo , en la que Pelayo no fue perdido en ningún momento de vista, acreditan la posesión para el tráfico de los dos paquetes incautados.

3. Respecto a las objeciones del recurrente cabe decir lo siguiente:

   1. La transacción de la droga no ofrece discusión al ser vista por un agente y además ajustada en su ejecución material con los términos reflejados en los s.m.s. Nada importa que la titularidad de los teléfonos no corresponda al acusado si él era el usuario de los mismos, como quedó comprobado por la materialización de los acuerdos alcanzados, según los mensajes constatados. El encuentro con Amadeo , no fue casual, sino previamente concertado.

   2. A su vez se demostró que fue el acusado quien arrojó la droga al caer al suelo, ya que fue visto por un agente, el cual procedió a la inmediata incautación de los paquetes, sin hallarse mojado el papel de periódico que los envolvía, a pesar de estar lloviendo, lo que indica que acababan de caer al suelo.

   En orden a la falta de precisión de los detalles por parte de los agentes, después del tiempo transcurrido y las sucesivas y repetidas intervenciones en operaciones de este tipo en más de una ocasión les impide discernir más de lo que la memoria es capaz de retener. La remisión al atestado y la ratificación de lo allí expuesto, supuso suficiente base probatoria.

   Por último, respecto a la autoría de las conversaciones, el Tribunal de instancia dispuso de datos suficientes para identificarlos, no solo por el contraste entre la audición de voz directa y la grabada, sino por las respuestas y testimonios de los agentes, amén de las coincidencias de los movimientos detectados en la realidad con los términos de las conversaciones.

   Por lo expuesto el motivo ha de declinar ante las pruebas de cargo existentes, legítimamente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por la Audiencia en su sentencia.

En el segundo motivo con apoyo en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . denuncia la vulneración del art. 18.1 C.E . (derecho a la intimidad) y el art. 18.3 C.E . (secreto de las comunicaciones), en relación a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. Sostiene en el motivo que en la causa no existían indicios suficientes para efectuar la intervención, contando como única base probatoria de una serie de mensajes y una reunión entre el Sr. Pelayo y el Sr. Amadeo .

   Dichas intervenciones además se acordaron sin identificar a los titulares de la línea intervenida o quienes eran sus usuarios, lo que permitía entender que el auto injerencial tenía un carácter prospectivo, en tanto se asentaba en meras sospechas, teniendo como objeto la obtención de indicios de la realización del delito.

2. Al recurrente no le asiste razón. La primera de las intervenciones telefónicas se acordó con suficientes elementos indiciarios, como la sentencia recurrida tuvo ocasión de ponderar, contenidos en el auto injerencial primero de 25 de febrero de 2014 (folio 50 y ss), en el que se interviene el terminal de Urbano , según las abundantes informaciones policiales harto sugestivas de dedicarse a la actividad ilícita de tráfico de drogas, a través de los cuales se detecta como punto negro de venta y transacción en la DIRECCION000 , con la presencia cada vez mayor de personas con aspecto de drogodependiente, lugar en el que reside Urbano , a lo que se unían los extraños movimientos, con adopción de medidas de seguridad y de contravigilancia evidentes que ponía en práctica el investigado, sus contactos con personas relacionadas con el consumo y tráfico de drogas, la intervención de dos concretas personas en posesión de sendas papelinas que contenían heroína, inmediatamente después de haber estado con el sospechoso Urbano , el rápido intercambio entre éste y Gumersindo , etc.

   La justificación de las medidas habilitantes se extienden a los autos de prórroga de 13 de enero y 24 del mismo mes de 2014, que se acuerdan con una base amplia de los resultados ya obtenidos en la acordada en primer término y consiguientes seguimientos policiales confirmatorios de los indicios.

   Otro tanto cabe decir de la intervención de los teléfonos usados por Amadeo y Pelayo .

   Se llega a identificar que la zona de " DIRECCION001 ", es un lugar donde Amadeo posee una vivienda, sin medios de habitabilidad, a donde se desplaza prácticamente casi a diario, realizando salidas por los alrededores, posee además antecedentes por tráfico de drogas, no realizando desde entonces actividad lucrativa legítima, se relaciona con personas vinculadas con el tráfico de drogas, adopta llamativas medidas de seguridad en sus desplazamientos en carretera, el lenguaje equívoco y encriptado que utiliza en sus comunicaciones, vía s.m.s.

   Ello permite realizar seguimientos y comprobaciones que describen los contactos con personas sospechosas de proveerse de droga en la casa de Amadeo que se convierte en foco de transacciones.

3. Pues bien, detectados unos s.m.s en que el recurrente Pelayo , pretende proveerse de droga de dos clases y conocido el lugar de origen de la droga, la policía interesa, con plena justificación, la intervención del teléfono usado por este último para conocer más detalles, en particular el momento de la concertada transacción. Luego, la afirmación de que la decisión judicial de intervenir el teléfono no solo se basa en una serie de mensajes y la concertación de una transacción entre Amadeo y el recurrente Pelayo , sino que todo ello es consecuencia de unos indicios e investigaciones previas con positivos resultados, lo que hace que la decisión judicial injerencial sea plenamente ajustada a derecho.

   La policía previamente conocía la identidad del recurrente y sabía que utilizaba el teléfono intervenido, como lo confirmó la realidad posterior, según la cual las intervenciones y datos aportadas a la autoridad judicial eran certeros, elaborados y con un bagaje previo de indicios, que permitían excluir el carácter de prospectivo del auto habilitante, calificativo que indebidamente le atribuye el recurrente.

   El motivo ha de rechazarse.

El tercer y último motivo lo dedica a la pretensión de que se estime la eximente incompleta o atenuante de drogadicción, lo que consigue en un solo motivo, aglutinando el error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .) y la corriente infracción de ley sustantiva ( art. 849.1º L.E.Cr .), por entender inaplicado el art. 21.1 º, 21.2 º o 21.7 C.P .

1. Respecto al error facti el recurrente invoca como documentos:

   - Los folios 428 y 429, que contienen el dictamen o informe del médico forense (Dra. Elisabeth ) en el que se afirma que el "informado padece un trastorno por dependencia a las drogas de abuso", y "este trastorno puede causar una disminución de sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la obtención de medios para conseguir drogas".

   - Otro informe de la misma doctora Elisabeth (folio 695) en el que como consideraciones médico-legales se recoge la afirmación de que "el análisis de pelo indica consumo de cocaína y heroína en los tres meses anteriores a la recogida de la muestra".

   - Informe emitido por la Asociación ciudadana de lucha contra la droga "ALBORADA" de 16 de abril de 2016.

2. Los documentos invocados lo único que acreditan es que el acusado recurrente es drogadicto o dependiente a las drogas sin más. Si con ese dato queremos imponer una modificación del factum, en este caso completándolo con la afirmación de que esa afección condicionaba notoriamente la libertad de discernir y de obrar del acusado, tal conclusión no se deduce necesariamente de los términos de ese dictamen.

   Hemos de partir de que no es suficiente con acreditar la condición de drogadicto para estimar la atenuación.

   Como bien ha puesto de relieve la combatida, recogiendo jurisprudencia de esta Sala, es preciso que la drogodependencia actúe de condicionante único o impulsivo de la conducta delictiva, esto es, que para constituir una atenuante de drogadicción "debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones".

   Pues bien ello para estimar la atenuante genérica o analógica. Para acoger la atenuante de eximente incompleta sería necesaria que la adicción hubiera actuado morbosamente en el sistema nervioso central con repercusiones o estigmas que afecten a la estructura del intelecto de forma grave (inteligencia y voluntad), tales como los trastornos ocasionados por una adicción de larga duración, o cuando la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, etc. así como cuando se constata al cometer el hecho una situación de afectación próxima al síndrome de abstinencia, en la que la compulsión hacia los actos dirigidos a la obtención de la droga es muy intensa, etc., etc.

   En nuestro caso la Audiencia ha puesto oportunamente de relieve, que la nota de funcionalidad de la drogodependencia no concurre, a pesar de estar prevista en la descripción legal de la atenuante, a través de la expresión "actuar el culpable a causa de ....", y ello es así porque ese móvil de satisfacer de inmediato esa ansiedad irrefrenable al consumo de la droga, como elemento determinante de la atenuación se sustituye por la obtención de estas sustancias con finalidad, si no exclusiva, predominante, de obtener a través de ese tráfico sustanciosos beneficios económicos. En estos casos el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecimiento.

   En el caso concernido a la vista de la cantidad y valor de la droga ocupada, que ascendía a 6.409 euros al por mayor, y de 14.460 euros si se vendía por dosis, constituyen datos inequívocos de que el tráfico al que se dedicaba el acusado no era simplemente para cubrir el propio consumo, sino que tenía una entidad claramente superior.

   El motivo ha de rechazarse.

   RECURSO DE Jesús María

En el primer motivo, con sede en el art. 849.1º L.E.C . (quizás hubiera sido más correcto invocar el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .), alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 C.E .).

1. El impugnante entiende que no concurrió en la causa prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, siendo constatable el hecho de que en el operativo desarrollado por los agentes policiales no se desplegaron dispositivos de vigilancia al objeto de determinar la actividad desarrollada por el recurrente.

   Sostiene que se dedicaba a la profesión de hostelería, tal como manifestó su empleador Miguel . Igualmente el recurrente negó que la voz de las grabaciones fuera la suya.

   Niega igualmente que el dinero incautado en el registro de la casa propiedad de Amadeo le perteneciera o proviniera de una actividad delictiva. El dinero pertenecía a su hermana y le ha sido devuelto; la posesión transitoria por parte del recurrente obedece a la gestión de pagar una reparación de un vehículo.

   Las manifestaciones incriminatorias realizadas por el Sr. Amadeo precisaban de corroboración, pero la propia incriminación no fue persistente, pues de las diversas declaraciones solo en la última reconoce la pertenencia de la droga al recurrente. Rechaza, por tanto, las corroboraciones que cita la sentencia en su fundamentación jurídica.

2. El motivo carece de virtualidad para ser acogido.

   No es necesario que la policía despliegue o monte servicios para averiguar la posible actividad lucrativa del acusado. Éste fue sometido a vigilancia a los solos efectos de probar la dedicación al tráfico de drogas.

   Existieron pruebas legítimas de cargo que la sentencia recurrida desarrolla en el fundamento jurídico segundo (págs. 11, 12 y 13).

   Entre éstas cabe mencionar:

   1. Las escuchas telefónicas que evidencian en un lenguaje críptico y disimulado una actividad de tráfico de drogas. Se puede destacar por su claridad:

      1. La conversación telefónica de 10 de marzo de 2014 con Urbano , la cual viene confirmada por las declaraciones testificales del agente NUM005 , que comprobó cómo ese mismo día 10 de marzo Jesús María llega al domicilio de Urbano en un BMW, que el propio recurrente reconoce que es de su jefe; accedió al maletero, sacó una bolsa y subió al nº NUM011 de la C/ DIRECCION000 .

      2. Conversación de 8 de abril de 2014 a las 12,34 en la que el teléfono NUM012 del que es usuario Jesús María , recibe llamada del NUM013 en que alguien le hace una petición encubierta de droga.

      3. Conversación del día 9 de abril a las 18'03 Jesús María llama al número antes referido (que se identifica como Bartolomé ), también hablando de adquisiciones y reclamaciones sobre droga, con términos encriptados. A las 23'55 del mismo día mantiene otra conversación.

      4. Por último la conversación de 29 de abril de 2014 en la que Jesús María llama al NUM014 , cuyo usuario se hace llamar Mario , relativa también a pagos y transacciones de droga.

   2. La intervención llevada a cabo en el domicilio del coacusado Amadeo , con las manifestaciones inculpatorias hechas por este último al acusado recurrente, vertidas frente al agente NUM005 .

   3. Declaraciones de los agentes NUM005 , NUM006 y NUM009 quienes refieren que Jesús María al ir a ese domicilio adoptaba múltiples medidas de seguridad, tales como, cambiar continuamente de vehículos, paradas injustificadas, dar vueltas por el monte sin necesidad, etc. El día en que produce la entrada y registro en el domicilio del coacusado Amadeo , éste refiere que "va a entregar lo que es de él, y lo que no es de él" distinguiendo claramente entre la bolsa que estaba al lado de la bandolera de Jesús María y el paquete que estaba oculto detrás de una piedra.

   4. El agente NUM015 informa que no consta acreditada relación laboral alguna con Amadeo , ya que lo siguieron en multitud de ocasiones, amén de las precauciones que tomaba cuando acudía a la casa de aquél; el nerviosismo de Jesús María .

3. El testimonio incriminatorio de Amadeo está corroborado, según la sentencia por diversos datos o circunstancias, más bien, verdaderas pruebas, como son todas las que hemos enunciado, por lo que en apreciación conjunta se produciría la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia.

   La pertenencia de la droga cuya titularidad le atribuyó Amadeo , viene acreditada no solo por las manifestaciones del mismo Amadeo , sino por el hallazgo junto a ella de una bolsa con documentación del recurrente y por el conjunto de los demás indicios y en particular por las medidas de seguridad que adoptaba al ir y volver de esa casa (que no seguía en otros desplazamientos) y por la separación espacial de las bolsas encontradas, siendo las atribuidas al acusado las que estaban junto a la bandolera con su documentación.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . el recurrente alega en el segundo motivo infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

1. En el segundo y último motivo casacional sin citar cauce procesal (debemos entender que lo ampara el art. 852 L.E.Cr. y el 5.4 L.O.P.J .), protesta por la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

   Se alega como fundamento la inexistencia de proporcionalidad, necesidad y motivación de la medida restrictiva, ya que el auto inicial del que resultan los postreros indicios, tuvo su apoyo en meras intuiciones, conjeturas y sospechas policiales.

   En él solo se hace referencia a dos incautaciones, sin que se haya aportado a autos el acta de incautación, para unir al informe policial. Reprocha la falta de control jurisdiccional respecto a los autos de prórroga.

   Tampoco aparece certificación alguna de la titularidad de los teléfonos, ni averiguación concreta de que eran utilizados por el recurrente.

   En la segunda parte reitera la insuficiencia probatoria, de la prueba indiciaria, que exige el acreditamiento de los hechos que integran la premisa mayor del juicio inferencial.

2. Siguiendo las certeras manifestaciones del Fiscal, respondiendo a tal reproche, hemos de manifestar que "no es necesario el formalismo que exige el recurrente para acreditar los hechos a que hace referencia: la afirmación de esos hechos -en el acta de la incautación de droga por el cuerpo policial que la incautó- es suficiente acreditación de su realidad por apreciación directa, al igual que la transcripción de conversaciones en otras solicitudes de intervención o la información resumida sobre su contenido, y otro tanto cabe decir sobre la afirmación del uso del teléfono por las personas a quienes se atribuye. Son fruto de la actividad investigadora de la policía, que refleja en la solicitud los hechos descubiertos, cuya falsedad está castigada con graves penas".

   La suficiencia de los datos fue expuesta al dar respuesta al motivo articulado por el acusado Pelayo (Fund. Jurídico 4º), al que nos remitimos para rechazar el presente.

   RECURSO DE Urbano

El motivo primero lo residencia en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega inexistencia de prueba de cargo suficiente y adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia, argumentando que no bastaba la incautación de una papelina y el resultado de las intervenciones telefónicas, porque no se ha acreditado participación del recurrente en la venta de la papelina de heroína (ya que los policías no pudieron ver el intercambio), por lo que la condena solo se sustenta en sospechas. También se niega que las conversaciones telefónicas atribuidas a D. Urbano hayan sido realizadas por él.

2. Los argumentos no son acogibles.

En relación a la actividad de venta de drogas, la Sala valora, en ejercicio de la facultad exclusiva y excluyente que le otorga la inmediación, un conjunto de indicios, que lógicamente el recurrente no menciona, que contribuyeron a acordar las medidas relativas a las intervenciones telefónicas y que hablan de la habitualidad de su actuación, como son su actividad en un lugar de venta de drogas, la actitud vigilante y las medidas de seguridad y contravigilancia que adoptaba constantemente, la relación con personas relacionadas con el consumo y tráfico de drogas. Todo lo cual adquiere su sentido por la acreditación de un suministro concreto de droga, testimoniado por los policías en el acto del juicio, de una papelina de heroína que fue incautada y analizada.

A lo anterior se suma el contenido de las llamadas telefónicas recogidas en la sentencia, sin explicación alternativa al tráfico de drogas por su contenido y el empleo de términos simulados y convenidos. La Sala, que ha escuchado las conversaciones y la declaración en el juicio del ahora recurrente, no tiene duda de que se trata de la misma persona.

El motivo debe rechazarse.

Con igual amparo procesal que el anterior en el motivo segundo se reputa vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .).

1. Aduce el recurrente que no concurrían indicios objetivos que justificaran la medida injerencial de intervención de las comunicaciones telefónicas, a lo que se unía que no se revelaba como una medida imprescindible para continuar la investigación.

2. Reitera lo argumentado por los otros recurrentes, remitiéndonos a lo allí dicho.

La juez instructora tuvo en consideración los abundantes indicios existentes en el momento de acordar la medida, plasmados en la solicitud policial y que fueron tenidos en cuenta para dictar el auto autorizando la intervención de las comunicaciones telefónicas. La incautación a una persona de una papelina de heroína, papelina que había recibido de D. Urbano , junto con el resto de circunstancias de su actividad en el lugar (vigilancias desconfiadas, relación frecuente con drogadictos y traficantes, la ocupación de otra papelina a quien acababa de estar con él, las noticias de los vecinos recogidas en el informe policial de que allí se vendía droga en relación con unas personas con antecedentes penales recientes por tráfico de drogas) no son simples sospechas subjetivas, sino hechos objetivos que constituyen indicios racionales y pruebas (que tuvieron acceso al juicio y han fundamentado la condena) de dedicación al tráfico de drogas. La restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas estaba fundada y razonablemente adoptada.

El motivo debe declinar.

En el tercer y último motivo con apoyo procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

1. El documento referenciado como base de la alteración factual es el contenido en el folio 947 (parece que la mención del 974 es erróneo) que la recurrida cita a su vez en el fundamento jurídico 5º, y que está constituido por los informes de CEDRO y SERGAS.

2. Sin embargo carecen de la literosuficiencia para alterar el factum añadiendo una anomalía en el ámbito de la imputabilidad (drogadicción) que no va a producir efecto en los términos del fallo.

En este sentido, conforme al criterio del Fiscal, los informes de CEDRO y de SERGAS no tienen referencia concreta a la situación del condenado en las fechas de los hechos, son de abril de 2016, poco antes del acto del juicio, y se refieren genéricamente a la situación anterior en un periodo indeterminado de tiempo. El informe forense es mucho más próximo en el tiempo, valora informes clínicos de CEDRO, y establece una relación entre la dependencia y el tráfico. El informe está razonablemente valorado por la Sala y puesto en relación con circunstancias que no podía tener en cuenta el médico forense, como son el acreditado volumen de afluencia de compradores y la frecuencia de las ventas, que no son las necesarias para mantener el consumo sino que resultan desproporcionadas para esa finalidad, y que motivaron la alarma vecinal y las actuaciones policiales.

Al existir tales circunstancias, la sola adicción a las drogas, en momento posterior, no excluye el alcance jurídico de la conducta del acusado, pues mucho más allá de acallar situaciones angustiosas de necesidad de consumo o incluso de incipientes crisis de abstinencia, con exclusión de otros móviles, el propósito del recurrente era la difusión de la droga entre terceros para obtener pingües ganancias, como es el caso.

El motivo ha de claudicar.

La desestimación de todos los recursos determina la expresa imposición de costas a todos los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Cr .