ATS 438/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:2670A |
| Número de Recurso | 1721/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 438/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en el rollo de sala nº 1513/2015 , procedente de las Diligencias Previas 4043/2015, del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2016 , en la que condenaba a Jesús María , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús María , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López Linares, con base en un motivo por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- En el único motivo del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 242.1 y 4 del CP .
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Según el recurrente, se debió aplicar el tipo atenuado del robo por la menor entidad de la violencia y por el escaso valor de lo sustraído.
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Como hemos dicho en la reciente STS 34/2017, de 26 de enero , el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo , 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo ). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 del CP : 1º) «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º) «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba; b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad".
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Consta en el relato fáctico que sobre las 19:30 horas del día 14 de julio de 2015, el acusado, Jesús María , se encontraba en la C/ Vidauba de Madrid en compañía de dos menores de edad, con los que se puso de acuerdo para dirigirse a Leandro y arrebatarle su móvil Samsung Galaxy S4 y sus auriculares, al tiempo que le decían que le darían una paliza, le escupirían y le orinarían encima, lanzándole piedras cuando Leandro intentó recuperar su teléfono y sus auriculares.
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el rechazo en la sentencia recurrida de la apreciación de la atenuante potestativa de menor entidad en el delito de robo es acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados como es asimismo acorde con la jurisprudencia de esta sala.
Tiene en cuenta la sala de instancia, en primer lugar, la superioridad numérica de los atacantes frente a la víctima, que aumenta el poder intimidatorio de ésta, que se encuentra sola ante tres personas. En segundo lugar, la víctima recibe una serie de amenazas antes de que le quitaran su teléfono móvil e incluso le lanzaron piedras. Si se tiene en cuenta, la juventud de la víctima, que le arrebataron su teléfono móvil y sus auriculares, todo ello valorado en 225 euros, no puede considerarse que el robo pueda ser de menor entidad, tal y como descarta la sentencia de instancia.
Por tanto la calificación jurídica es correcta.
Se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos Sres que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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