STS 169/2017, 28 de Febrero de 2017

Con fecha 10 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La demandante Dª. Benita , mayor de edad y titular del D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios para la Empresa demandada, con antigüedad de 06- 09-1993, Centro de trabajo en C/ Capillita nº. 17, en la Notaría de la que es titular el demandado D. Cecilio , posteriormente trasladada a Plaza del Cabildo nº. 30, de Sanlúcar de Barrameda, con categoría laboral de "Oficial 2º Administrativo" y un salario medio durante el año 2.007 de 5.371,89 €, grupo de cotización 7.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de aplicación era en principio el "Convenio Colectivo de Empleados de Notarías de Andalucía Occidental" (B.O.P de 25-01-91), si bien con fecha 23-08-10 se publicó el "I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal empleado" (B.O.E. nº. 204 de 23-08-10), que derogaba todas aquellas materias de los C.C. de ámbito inferior reguladas en el mismo y que de acuerdo con lo dispuesto en sus art. 6 y 11 entró en vigor al día siguiente de su publicación (24-08-10), salvo las materias reservadas al 01- 01-11 (salarios).

TERCERO.- Tras producirse una bajada de salarios, la parte actora presentó una serie de demandadas de reclamación de cantidad por diferencias salariales que dieron lugar a los Autos 401/2009 del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad a los cuales se acumularon los Autos 673/09 del Juzgado nº 3 , los Autos 1.152/09 del Juzgado nº 1 , los Autos 262/2010 del Juzgado nº. 2 ; los Autos 356/10 del Juzgado nº. 3 ; los Autos 77/11 del Juzgado nº. 3 ; los Autos 522/11 del Juzgado nº. 1 y los Autos 828/11 del Juzgado nº. 2.

Con fecha 14-05-12 el Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia en estos autos acumulados estimando parcialmente las demandadas acumuladas y condenando a la empresa a pagar a la actora la cantidad de 26.425,63 euros en concepto de diferencias salariales y complemento voluntario de Seguridad Social por el periodo comprendido desde el 01-01-08 hasta el 31-07-11.

CUARTO.- La actora había sido despedida disciplinariamente el día 07-05-10. Frente a esta decisión empresarial interpuso demandada por despido cuyo conocimiento correspondió a este mismo Juzgado (autos 409/10) y se dictó sentencia con fecha 04-04-11 por la que se declaró la nulidad del despido con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la Sentencia, habiéndose hecho efectiva la readmisión el día 22-07-11.

QUINTO.- La relación laboral quedó extinguida con fecha 30-01-13 en virtud de acuerdo alcanzado por las partes ese día en los autos por despido 793/12 del Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad.

SEXTO.- Desde el día 01-01-08 en adelante la actora estuvo de baja en la empresa en los siguientes períodos:

-Baja en I.T. desde el día 07-08-08 hasta el día 08-04-09.

-Desde el 09-04-09 a 29-07-09 en Baja por Maternidad.

-Desde el 01-09-09 al 10-09-09 Sanción de suspensión de empleo y sueldo.

-Nueva baja por I.T. desde el 23-09-09 al 04-03-10.

-Nueva baja por I.T. el día 06-05-10.

-Despedida el día 07-05-10.

-Readmitida e incorporada el día 22-07-11.

SÉPTIMO.- Como quiera que con fecha 06-05-10 había iniciado un proceso de Incapacidad Temporal y había sido despedida el día siguiente, con fecha 25-05-10 la actora presentó solicitud de abono de prestaciones por Incapacidad Temporal en pago directo.

OCTAVO.- Con fecha de salida 06-07-10 el INSS dictó resolución reconociendo el derecho a percibir prestaciones de IT-desempleo con efectos económicos de 10-05-10 y con una base reguladora de 29'93 euros diarios calculada conforme al artículo 222 LGSS , ascendiendo la prestación a 22'1597 euros diarios líquidos.

La base reguladora que fue tenida en cuenta por el INSS fue de 738'90 euros mensuales conforme a lo cotizado por la empresa el mes anterior.

NOVENO.- Durante el año 2010 la actora percibió las siguientes retribuciones:

... ...MES...... SALARIOS ÍNTEGROS........PRESTACIONES IT ............TOTAL

-enero..................... 181'92 .............................. 546'08....................... 728'00

-febrero................... 181'92 .............................. 546,08....................... 728'00

-marzo.................... 663'41 ............................... 73'89....................... 737'30

-abril........................737'30 ............................................................... 737'30

-mayo..................... 172'04 ............................................................... 172'04

-junio a diciembre ambos incluidos.................................. salarios de tramitación

DÉCIMO.- La actora reclama la cantidad de 33.257'63 euros en concepto de diferencia salarial por el periodo comprendido entre el 08-05-10 y el 24-11-10 conforme al desglose que consta al folio 43 y siguiente de autos, cuyo contenido se da por reproducido, y se resume en los siguientes términos:

....MES................PERCIBIDO............DEBIÓ PERCIBIR.................DIFERENCIA

-mayo (8 a 31)........531'60......................4.240'85............................ 3.709'25

-junio.................... 664'50......................5.223'54............................ 4.559'04

-julio..................... 686'65......................6.664'98............................ 5.978'33

-agosto................. 686'65......................6.979'14............................ 6.292'49

-septiembre........... 664'50......................5.346'74............................ 4.682'24

-octubre................ 686'65......................5.223'54............................ 4.536'89

-noviembre(1a 24).. 531'60..................... 4.030'99............................ 3.400'39

UNDÉCIMO.- En relación con esta cantidad presentó papeleta de conciliación ante el CMAC con fecha 09-05-11, habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 26-05-11 que resultó intentado sin efecto.

DUODÉCIMO.- Con fecha 30-05-11 interpuso demanda que fue acumulada a los autos 401/09 del Juzgado de lo Social nº 1, si bien en dicho procedimiento se acordó posteriormente que no cabía la acumulación porque las cantidades reclamadas no tenían carácter salarial, sino que eran prestaciones de Seguridad Social.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 15-12-11 la actora formuló reclamación previa ante el INSS que fue desestimada por resolución de fecha 30-01-12 en los siguientes términos: "En contestación a su escrito de 15-12-2011, en el que reclama las diferencias de subsidio de incapacidad temporal que se le adeudan como consecuencia de la reducción de la base reguladora practicada por la empresa "MOLINA ARANDA RICARDO", le comunicamos que al haber sido readmitida en dicha empresa con efectos del 08-05-2010, y en virtud de lo dispuesto en la Orden de 15-11-1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social (BOE de 02-12-1966), dichas diferencias deben serle abonadas por su empresa en régimen de pago delegado".

DECIMOCUARTO.- Con fecha 16-12-13 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social a la empresa por el periodo de descubierto comprendido desde enero de 2009 hasta diciembre de 2011 por diferencia de cotización, fijando el importe total de la deuda por el periodo de descubierto en 30.464'32 euros.

En cuanto al periodo objeto de este procedimiento se refiere (mayo a noviembre de 2010 ambos incluidos), se estableció que el importe principal de la deuda era de 1.212'05 euros mensuales, salvo en el caso de mayo que era de 1.146'70 euros.

Del acta de liquidación se dio traslado a la hoy demandante a medio de oficio con fecha de salida 16-12-13 para alegaciones, no constando acreditado que las hiciera.

DECIMOQUINTO.- El tope máximo de la base de cotización en el Régimen General para el año 2010 era de 3.198'00 euros mensuales (BOE nº 15 de 18- 01-10).

DECIMOSEXTO.- Las bases de cotización correctas para el periodo reclamado (mayo a noviembre de 2010 incluidos) conforme a lo establecido en las liquidaciones parciales de cuotas realizadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social correspondientes a esos meses eran las siguientes:

-mayo........................................................ 3.125'59 euros

-junio a noviembre ambos incluidos.............. 3.198'00 euros mensuales

DECIMOSÉPTIMO.- La actora cobró en pago directo la cantidad de 4.402'15 euros.

DECIMOCTAVO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

DESESTIMANDO la excepción de DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA y ESTIMANDO la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la empresa RICARDO MOLINA ARANDA (NOTARÍA), ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Benita ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Benita , contra la sentencia de fecha 10/02/2014 de los de JEREZ DE LA FRONTERA, en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL, formulada por la mencionada recurrente, contra Cecilio e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida

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Por la representación de Dª Benita se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 14 de julio de 2015. Se aporta como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 8 de marzo de 2011 (Rcud. 1075/2010 ) y 14 de noviembre de 2014 (Rcud. 1839/2013 ).

Con fecha 19 de noviembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16 de abril de 2015, recaída en el rec 2303/2014 , confirmó la sentencia de instancia -por razones ciertamente diferentes a las de la sentencia del Juzgado, como se verá-, que había desestimado la demanda de la actora apreciando caducidad de la acción. Dª Benita ha formulado contra dicha sentencia recurso de casación para la unificación de la doctrina a través de dos motivos para cada uno de los cuales aporta una sentencia de comparación a efectos de realizar el pertinente examen de la contradicción doctrinal, requisito imprescindible que puede permitir a la Sala el examen del recurso.

A tales efectos, importa dejar constancia de las siguientes circunstancias que concurren en la sentencia recurrida: 1) La recurrente prestaba servicios en la Notaría de la que era titular el codemandado D. Cecilio . 2) Tras producirse una bajada de salarios, la parte actora presentó una serie de demandadas de reclamación de cantidad por diferencias salariales que dieron lugar a una serie de procedimientos que se acumularon, dictándose por el juzgado sentencia de 14-05-12, estimando parcialmente las demandadas acumuladas y condenando a la empresa a pagar a la actora la cantidad de 26.425,63 euros en concepto de diferencias salariales y complemento voluntario de Seguridad Social por el periodo comprendido desde el 01-01-08 hasta el 31-07-11. 3) La actora fue despedida disciplinariamente el día 07-05-10, con declaración de nulidad, habiéndose hecho efectiva la readmisión el día 22-07-11. La relación laboral quedó extinguida con fecha 30-01-13 en virtud de acuerdo alcanzado por las partes. 4) Como con fecha 06-05-10 había iniciado un proceso de incapacidad temporal y había sido despedida el día siguiente, con fecha 25-05-10 la actora presentó solicitud de abono de prestaciones por incapacidad temporal en pago directo. El INSS dictó resolución el 06-07-10 reconociendo el derecho a percibir prestaciones de IT-desempleo con efectos económicos de 10-05-10 y sobre la base reguladora calculada en atención a lo cotizado por la empresa el mes anterior. 5) La actora reclama la cantidad de 33.257,63 euros en concepto de diferencias prestacionales por el periodo comprendido entre el 08-05-10 y el 24-11-10. 6) Con fecha 16-12-13 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social a la empresa por el periodo de descubierto comprendido desde enero de 2009 hasta diciembre de 2011 por diferencia de cotización, fijando el importe total de la deuda por el periodo de descubierto en 30.464,32 euros.

2. - La Sala de suplicación descarta que concurra la caducidad apreciada en la instancia, pues si bien consta que entre actora y empresario codemandado se han seguido varios procedimientos de reclamación salarial, lo que se reclama en el presente pleito son las diferencias en el importe de la prestación de Incapacidad Temporal que, según la actora, percibió en cantidad inferior a la que le correspondía, por el periodo que va de 8 de mayo de 2010 a 24 de noviembre de 2010. Se trata según razona la sentencia de una reclamación de diferencias en una prestación de carácter temporal y, al respecto, la jurisprudencia entiende que cuando se reclaman diferencias del importe de la prestación de incapacidad temporal ya reconocida, no se aplica la caducidad del artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sino de prescripción del artículo 43 de la misma ley que establece un plazo de cinco años, pues la reclamación en este caso se produce contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido, por lo que concluye en que no existiría la caducidad establecida en la instancia. No obstante, en contra del criterio de la trabajadora, la Sala no anula actuaciones porque considera que el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos, resultan suficientes ya que la relación fáctica de la sentencia no ha sido cuestionada por la recurrente ni tampoco por la recurrida. Y, partiendo de ello, en cuanto a si corresponde a la actora percibir cantidad alguna por la parte del derecho cuyo reconocimiento reclama, entiende la Sala que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 43.1 segundo párrafo de Ley General de la Seguridad Social , (hoy artículo 53 LGSS ) a cuyo tenor el plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento prestacional que se reconozca después de haber sido reconocida la prestación, se limita a los tres meses anteriores de la fecha de presentación de la solicitud de revisión, con las excepciones previstas en el propio precepto (rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos o revisión derivada de acción de reintegro del artículo 45 de Ley General de la Seguridad Social que no son ninguno de ellos el supuesto de autos). Lo que aplicado al caso de autos, conlleva que no ha de reconocerse a la actora y recurrente el derecho a percibir cantidad alguna, pues efectuada al INSS la reclamación en fecha 15/12/11, solo podría percibir la actora, lo correspondiente a los tres meses anteriores a la reclamación, tres meses estos que abarcarían el periodo de 15/09/2011 a 15/12/2011, no coincidiendo con este último periodo ningún mes de los reclamados, que se ciñen al comprendido entre 8/5/2010 y 24/11/2010.

3. - Como se avanzó, contra esta sentencia recurre en casación unificadora la actora, formulando dos motivos de casación, en el primero se ataca la desestimación de su recurso entendiendo que habiéndose desestimado la caducidad debió estimarse su reclamación, al haberse demandado también al empresario, responsable de la infracotización; y en el segundo se alega que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extra petita al haber añadido argumentos y pretensiones no suscitadas por las partes.

1.- Para viabilizar el primer motivo del recurso se aporta de contraste la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 (rec. 1075/10 ). En la misma se contempla un supuesto en el que, a estos efectos, resultan relevantes las siguientes circunstancias: 1) la actora inició IT por enfermedad común el 9-1-06, habiendo sido dada de alta el 9-7-07, fijándose una base reguladora diaria de 59'39 euros, habiendo prestado servicios en el mes anterior al inicio de la IT durante 19 días, percibiendo la cantidad de 2.291'27 euros con prorrata, resultando una base diaria de 93'78 euros, habiendo cotizado la empresa por 115'82 euros, en lugar de 155'82 euros en el mes anterior al inicio de IT. En diciembre de 2007 ingresó cotización complementaria. 2) El Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona dictó sentencia el 12 de mayo de 2008 , aclarada por auto de 17 de junio de 2008, estimando la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Ayuntamiento de Cornellá de Llobregat, en reclamación de incapacidad temporal, declarando que la base reguladora diaria asciende a 93'78 euros, que el importe a percibir por diferencias desde el 9-7-07 al 7-1-08 asciende a 3.697'51 euros, debiendo de responder de esta cantidad la demandada y el INSS anticipar, absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de sus obligaciones legales. 3) Recurrida en suplicación por el demandado Ajuntament de Cornellá de Llobregat, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 19 de enero de 2010 , estimando el recurso formulado, absolviendo al Ayuntamiento condenado y declarando la responsabilidad exclusiva del INSS en orden al abono de 3.697'51 euros por diferencias en el subsidio de IT al que tiene derecho la parte actora. 4) La sentencia razona, con cita de sentencias de esta Sala de 1-2-00 , 29-2 , 31-3 y 4-12 del 2000 , y 5-2-2001 y 24-3-01 , que debe distinguirse según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o por el contrario de conductas rupturistas o expresivas de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, imponiéndose la responsabilidad del pago de las prestaciones en el primer supuesto a la entidad gestora o colaboradora, en tanto en el segundo se impone a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Recurrida en casación para la unificación de la doctrina, nuestra sentencia de 8 de marzo de 2011 -ahora aportada como referencial- estimó el recurso del INSS y declaró que debía imputarse responsabilidad a la empresa incumplidora por la diferencia correspondiente. Ello siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05 , que establece: «La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que "podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores», nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de «la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas». Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social.

2. - De lo expuesto hasta aquí resulta palmario que, tal como informa el Ministerio Fiscal, no puede apreciarse la contradicción alegada porque, con independencia de que hubiera debido o no la sentencia recurrida pronunciarse sobre la responsabilidad de la empresa, lo cierto es que la razón de decidir de autos es que lo reclamado cae fuera del plazo máximo de retroacción de tres meses que se contiene en el 43.1 segundo párrafo de Ley General de la Seguridad Social, y nada de ello se debate en el caso de referencia, en el que únicamente se discute la responsabilidad de la empresa por infracotización, cuestión sobre la que en realidad no contiene doctrina la resolución recurrida. Por tanto, no concurriendo las exigencias de igualdad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos en las sentencias objeto de comparación procede, en este trámite procesal, la desestimación del motivo.

1.- En el segundo motivo del recurso se alega, como se ha dicho, incongruencia extra petita de la sentencia, y, para acreditar la contradicción, se aporta de referencia la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 (Rec. 1839/13 ). En ella se contempla un supuesto en el que se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo y en el que la sentencia aportada como referencial decretó la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia extra petita que produce indefensión al introducir una modificación en la indemnización establecida por el juez de instancia que no se había solicitado y sobre la base de un argumento, presuntamente legal, que no pudo ser debatido por las partes, señalando que «la sentencia recurrida resuelve desestimar el recurso de suplicación de la actora basándose en una cuestión que no fue alegada por ninguna de las partes y que estuvo completamente ausente del debate en la instancia».

La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014 ); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014 ), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014 ) , que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que «Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas». No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS , sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad.

2. - En el supuesto sometido a nuestra consideración, la resolución de referencia aprecia incongruencia en la sentencia recurrida porque incorpora un argumento, presuntamente legal, que no pudo ser debatido por las partes, y lo cierto es que la sentencia recurrida en el presente proceso decide efectivamente sobre un argumento que no han aportado las partes, cual es plazo máximo de retroacción de tres meses que se contiene en el art. 43.1 segundo párrafo de Ley General de la Seguridad Social , y lo hace desestimando el recurso de la actora y confirmando la desestimación de instancia, pero por motivos jurídicos diversos, cuando la sentencia de instancia apreció caducidad, y sostuvo -obiter dicta, al haber apreciado la señalada excepción- que sería responsable la empresa porque efectivamente ha habido infracotización. Es decir, en instancia se desestima la demanda porque se aprecia caducidad, pero conteniendo afirmaciones -no vinculantes por las razones expuestas-sobre la posible responsabilidad de la empresa para el caso de no apreciar caducidad. Sin embargo, la Sala de suplicación estima la ausencia de caducidad, y en lugar de anular actuaciones desestima el recurso de la actora y confirma la desestimación de instancia de la demanda, aplicando el art. 43.1 LGSS pero sin pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad de la empresa, y ello pese a que la empresa no alegó en su impugnación tal precepto, ni el INSS impugnó el recurso.

   Desde esta perspectiva, y aunque no haya identidad completa entre las resoluciones comparadas, es lo cierto que los elementos reseñados permiten apreciar la contradicción, en coherencia con otros supuestos similares examinados por la Sala (SSTS de 24 de julio de 2014, rec. 2087/2013 y de 7 de abril de 2014, rec. 1187/2014 ).

3. - Una vez acreditada la existencia de la contradicción, el informe de Ministerio Fiscal, rechaza que pueda entrarse a resolver el fondo del asunto por cuanto que esgrime que el recurso no contiene denuncia de infracción legal alguna lo que debería haber comportado su inadmisión y, en este trámite, su desestimación. Aunque, en efecto, el recurso no resulta un modelo de corrección procesal y material en la medida en que no separa debidamente las argumentaciones que tratan de evidenciar la existencia de contradicción de las que pretenden fundamentar la infracción legal, resulta que ésta última si puede considerarse presente por las referencias que en el motivo del recurso se realizan a la concurrencia de incongruencia extra petita en la sentencia recurrida y la consiguiente generación de indefensión a la recurrente.

   En materia de protección de derechos fundamentales, la Sala entiende que, con carácter general, deben primar los aspectos materiales sobre los formales y la finalidad de reparación del derecho fundamental si la lesión si hubiera producido. Por ello, es posible examinar y resolver recursos que, en otras circunstancias en las que no estuviera presente un derecho fundamental se inadmitirían o rechazarían de plano, aunque no contengan la fundamentación que sería deseable si de la lectura de los mismos puede desprenderse que se está denunciando la vulneración de un derecho fundamental y solicitando su oportuna reparación, siempre que tal proceder no cause indefensión en la parte contraria. Es lo que ocurre en el supuesto presente en el que las partes impugnantes del recurso han realizado sus escritos oponiéndose a las pretensiones del recurso, alegando y explicando por qué no existe incongruencia en la sentencia recurrida y solicitando la desestimación del recurso sin alegar indefensión de ningún tipo.

4. - Con respecto a la incongruencia extra petita, el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).

   En el ámbito específico del proceso social y en relación a las sentencias de suplicación, la STC 53/2005 precisó «que en el ámbito de un recurso de alcance limitado como el especial de suplicación, los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; y 83/2004, de 10 de mayo , FJ 4). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. Éstas, bajo esas circunstancias, no pueden ser privadas de la oportunidad de alegar sobre la jubilación que a juicio del Tribunal Superior de Justicia resulta determinante de la decisión del recurso. Pues de otro modo, no dando audiencia siquiera a las partes, sufre la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales (mutatis mutandi, STC 58/2000, de 28 de febrero , FFJJ 4 y 5). Como dice el Ministerio Fiscal, en suma, la falta de audiencia se convierte en una actuación lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que puede y debe ser evitada habilitando la Sala el oportuno trámite procesal, a fin de que las partes puedan pronunciarse sobre la cuestión que el propio Tribunal considera decisiva en la resolución del caso».

5. - En el presente supuesto, resulta que habiéndose desestimado la pretensión del recurrente por la sentencia de instancia por la exclusiva razón de que su acción estaba caducada, la recurrente en su recurso de suplicación únicamente combatió tal razón desestimatoria solicitando que, de estimarse la ausencia de caducidad, se dictase sentencia a su favor. Sin embargo, la Sala de suplicación estimó la ausencia de caducidad, y en lugar de conceder lo solicitado o anular actuaciones para que resolviera el órgano de instancia, desestima el recurso de la actora y confirma la desestimación de la demanda en cuanto al fondo, aplicando el art. 43.1 LGSS pero sin pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad de la empresa, y ello pese a que la empresa no alegó en su impugnación tal precepto, ni el INSS impugnó el recurso, dejando a la actora indefensa sin posibilidad de alegar sobre la causa de desestimación aplicada ex novo por la sentencia recurrida.

   En definitiva, la justificación que podría encontrar la sentencia recurrida en el juego del principio narra mihi factum dabo tibi ius - cuyo juego, por otra parte, no es ilimitado, como precisa el TC en el pasaje de la sentencia que hemos reproducido- no es posible en el caso de autos en el que la aplicación de tal principio no es pertinente puesto que ni se narra el hecho ni hay la suficiente certidumbre sobre la aplicación del derecho como para poder resolver el caso en la absoluta ausencia de debate al respecto, sin alegación alguna de parte y con clara indefensión del recurrente y la consiguiente violación del art. 24 CE .