ATS, 14 de Marzo de 2017

PonenteMIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
ECLIES:TS:2017:2427A
Número de Recurso628/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 5/14 seguido a instancia de Dª Montserrat y CGT (Coadyuvante) contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba la demanda y declaraba improcedente el despido.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. Rafael Goiría González en nombre y representación de Dª Montserrat y por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés en nombre y representación de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2015 (Rec 778/15 ) confirmatoria de la de instancia, que con estimación parcial de la demanda, declara la improcedencia del despido con condena a la empresa a las consecuencias legales inherentes.

La trabajadora ha venido prestado servicios para TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA (en adelante TME) con una antigüedad del 1/09/1999, y categoría profesional de Licenciada, hasta que por carta de fecha 11/11/2013 (entregada el 13/11/2013) la empresa procedió a despedir a la actora con carácter disciplinario, con efectos del día siguiente hábil al de notificación de la carta. La actora fue dada de baja en Seguridad Social el 14/11/2013. La anterior carta de despido vino precedida de un pliego de cargos de fecha 10/10/2013 entregado a la actora el 10/10/2013, en presencia de dos delegados de CGT. La actora presentó pliego de descargos de fecha 16/10/2013. Durante la tramitación del expediente disciplinario los delegados sindicales de CGT informaron a la empresa que hablarían con la actora para ver si podía corregir su conducta, pero -a juicio de la empresa- todo siguió igual. Por carta entregada a TME el día 11/10/2013, la sección sindical del sindicato CGT comunicó que con fecha 20/9/2013, en asamblea de afiliados, causó baja el delegado sindical, siendo nombrado delegado sindical en su sustitución, la trabajadora demandante. La empresa TME conoció que la actora era delegada sindical de CGT el 11/10/2013, después de haber sido entregado el pliego de cargos. La actora está afiliada al sindicato CGT y formó parte de la candidatura presentada por este sindicato a las elecciones sindicales celebradas el 19/06/2012.

Contra la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido, interponen recurso de suplicación tanto la trabajadora como la empresa que son todos desestimados. Aquella interesa la modificación del relato fáctico y en vía de censura jurídica, denuncia la vulneración del art. 60 Estatuto de los Trabajadores (ET ) por entender que no teniendo las faltas imputadas el carácter de continuadas, estarían prescritas, y en segundo lugar, vulneración del art. 56.4 ET , por entender que a los efectos del derecho de opción, no consta que la sección sindical de CGT designase a la actora como delegada sindical con posterioridad a la entrega del pliego de cargos. En lo que ahora interesa, este planteamiento no prospera pues la designación de la demandante como delegada tuvo lugar al día siguiente de la entrega del pliego de cargos.

  1. - Acuden la trabajadora y el sindicato en escrito conjunto pero cada uno con su letrado, en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos, el primero en el que solicita la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y el segundo en el que insiste en que le corresponde el derecho de opción como delegada sindical.

SEGUNDO

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

  1. - A) La primera cuestión relativa a la nulidad del despido se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación, puesto que en dicha instancia, en denuncia jurídica se suscitó la infracción del art 60 ET relativo a la prescripción y del art 56.4 ET en relación con el derecho de opción por su condición de delegada sindical, solicitando en el suplico del recurso que con estimación del mismo, "revoque la sentencia de instancia y, confirmando la improcedencia del despido dictada por el juzgado, confiera a mi mandante el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización en su calidad de delegada sindical" . La sentencia de instancia señala que no consta probado ningún indicio de vulneración del derecho de libertad sindical y dicho extremo no fue combatido en suplicación.

    Es sabido que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ). Todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva. El término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan).

    1. En todo caso, tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015 (Rec 4499/15 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. En este supuesto, La trabajadora demandante que está sometiéndose a un tratamiento de fecundación "in vitro" es despedida, alegando motivos disciplinarios, conociendo la empresa que la actora estaba recibiendo el citado tratamiento. Entiende la Sala que al tener conocimiento la empresa del tratamiento al que se estaba sometiendo la trabajadora y habiendo sido alegado la vulneración de un derecho fundamental como es el no sufrir discriminación por razón de sexo, se habría producido la inversión en la carga de la prueba debiendo la empresa probar que el despido no tenía relación con el tratamiento. Lo que se estima no ha probado ni tampoco cual es la causa del despido ni que concurriera causa que justificara el despido; por lo que el mismo es declarado nulo.

    Sin embargo, en la sentencia recurrida no se plantea ni se debate en suplicación la petición de nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental, en la que en denuncia jurídica se alega infracción del art 60 ET en relación con la prescripción y el art 56 en lo que se refiere al derecho de opción.

  2. - Para el segundo motivo , en el que sostiene la demandante que le corresponde el derecho de opción en su calidad de delegada sindical, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2013 (Rec 1437/13 ) que no es contradictoria con la recurrida debido a que resuelven sobre datos fácticos diferentes, aun cuando en ambos casos se centra en determinar si ante la improcedencia del despido, la opción de readmisión o indemnización corresponde a la trabajadora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 56.4 ET en relación con los apartados 1 y 3 del art. 10 de la LOLS , o por el contrario le corresponde a la empresa.

    Ahora bien, en la sentencia de contraste se relata que con fecha 6/6/2012 se celebraron en la empresa elecciones al comité de empresa, cuyo resultado fue comunicado el siguiente 8 de junio a la empresa demandada. La demandante está afiliada al Sindicato de Trabajadores de Tragsatec (STT) habiendo participado en el puesto número 12 de la candidatura del Sindicato en las elecciones sindicales en la que fueron elegidos 8 Delegados del Sindicato. El 15/6/2012 el STT celebró elecciones internas para el cargo de Delegados LOLS, resultando elegida, en esa fecha, para ostentar tal cargo la trabajadora demandante. Con fecha 19/6/2012 la empresa recibió la comunicación del sindicato con el resultado de las elecciones. Con fecha 20 de junio se produce la finalización del contrato de la trabajadora, por expiración del plazo de contratación. En este caso, se valora que, al menos desde el día 26 de mayo, la trabajadora era candidata al puesto de representante de los trabajadores en el proceso de elecciones al comité de empresa; y en la fecha de la extinción de la relación laboral la trabajadora ostentaba el cargo de Delegada Sindical LOLS. Dado que fue nombrada como Delegada sindical LOLS con fecha de 15/6/2012, designación comunicada a la empresa el día 18, se declara que gozaba de protección sindical en el momento de la extinción de su contrato, que se produjo el día 20/6/2012 por lo que se reconoce a la trabajadora el derecho de opción entre la indemnización y la readmisión. Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un despido disciplinario, a diferencia de la anterior y consta que la designación de la demandante como delegada tuvo lugar al día siguiente, esto es con posterioridad, de la entrega del pliego de cargos. Añade que no es posible entender que la empresa conociese en el momento de la entrega del pliego de cargos que la actora iba a ser nombrada delegada. Por otra parte se valora que la comunicación por parte de la sección sindical de que la actora había sido nombrada en Septiembre, además de no explicar las razones de la omisión de la notificación hasta el día 11-10-2013, tampoco es coherente con la falta de crédito horario de la actora en el mes de Septiembre, y el puesto que la actora ocupaba en la lista sindical con doce candidatos por delante. Esto es, la condición no era conocida por la empresas en el momento de la entrega de pliego de cargos e incluso en el mes de septiembre la propia sección sindical no atribuía horas sindicales a la trabajadora.

    1. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Rafael Goiría González, en nombre y representación de Dª Montserrat y por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés en nombre y representación de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 778/15 , interpuesto por Dª Montserrat , a la cual se adhirió CGT y por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 13 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 5/14 seguido a instancia de Dª Montserrat y CGT (Coadyuvante) contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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