ATS, 8 de Marzo de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:2368A |
| Número de Recurso | 2704/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 581/2015 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra CLECE, SA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. Alexander Frías Bermejo en nombre y representación de D. Carlos Jesús , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 8 de junio de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Ana Isabel Lobera Arguelles.
Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de mayo de 2016 (R. 919/2016 ), con revocación de la de instancia, declara la improcedencia del despido disciplinario impugnado.
El actor venía prestando servicios para la empresa Clece SA con la categoría de enfermero desde el 24 de noviembre de 2014 y en virtud de contrato temporal para el fomento del empleo de discapacitados.
El 29 de abril de 2015 la empresa remite al actor carta de advertencia en la que se le indica que se considera contrario a la buena fe contractual el hechos de que haya dirigido reiteradas denuncias al Ayuntamiento de Baracaldo -quien había contratado con Clece la prestación del servicio de centro de día de la localidad- en relación a las deficiencias en la prestación del servicio, en lugar de haberlas puesto de manifiesto a su empleadora. Asimismo, se le advierte de que permanece en el centro fuera de su jornada laboral, sin justificación.
El 25 de mayo de 2015 se entrega al actor carta de despido por desobediencia, disminución continuada y voluntaria del rendimiento y trasgresión de la buena fe contractual.
La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido por resultar vulnerador del derecho a la libertad de expresión. Recurrió en suplicación la empresa a los únicos efectos de que se revocara la calificación de nulidad, pero sin oponerse a la de improcedencia del despido. Y la Sala del País Vasco estima dicho motivo por entender que no puede ser considerada la actuación del actor, formulando quejas al Ayuntamiento en vez de a su empresa sobre cuestiones laborales y de funcionamiento del centro de día, no puede ser considerada como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión.
Se resalta que el actor recibió amonestación escrita el 29 de abril, que no impugnó, por lo que ha de partirse de la veracidad de los hechos que en la misma se imputaron al actor.
Recurre el actor en casación unificadora, insistiendo en la nulidad del despido en invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de octubre de 2012 (R. 4238/2012 ), que revoca la de instancia estimando la demanda rectora del proceso y declarando nulo el despido del actor.
Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor, encargado de la demandada Sociedad Española de Construcciones Eléctricas SA, fue despedido por colgar 331 quejas en el portal de internet de atención al ciudadano del Ayuntamiento de Barcelona en relación al servicio prestado por su empleadora.
En la web del Ayuntamiento de Barcelona existe una entrada bajo el epígrafe "buzón de quejas y sugerencias" con el propósito de que cualquier persona "pueda comunicar incidencias, quejas y sugerencias sobre cualquier servicio municipal o sobre el funcionamiento de la ciudad".
Pues bien, la Sala de suplicación considera el despido nulo porque la formalización de esas quejas atañe al ejercicio de unos derechos fundamentales, la libertad de expresión y libertad de información, respecto de los que debe tomarse en consideración la doctrina constitucional, añadiendo que del contenido de las quejas que cursó el trabajador solo constan algunas transcripciones en la carta de despido y en cualquier caso, se trata de algún defecto estético en el sistema de alumbrado de la ciudad o de escasa trascendencia o relevancia en su funcionamiento, con lo que no pueden entenderse, como hace la empresa, que sean "altamente perjudiciales para la empresa". Tampoco pueden considerarse comentarios "malintencionados, con ánimo de perjudicar", pues las expresiones empleadas no son ofensivas o injuriosas, y aunque son elevadas en número se trata del ejercicio de un derecho realizado en cada momento dentro de sus límites. De otro lado, tampoco cabe entender que el trabajador transgrediera la buena fe contractual por saltarse el orden jerárquico, al no informar previamente a sus superiores, porque tal obligación no aparece en el convenio.
No concurre la necesaria contradicción entre las resoluciones comparadas, a pesar de que las imputaciones contenidas en las cartas de despido guarden cierta similitud, porque las circunstancias concurrentes no guardan la más mínima relación, así en el caso de autos se imputa al actor no comunicar las incidencias de su puesto de trabajo o las irregularidades en la marcha del centro a sus superiores en la empresa referencia y, sin embargo, formular múltiples quejas ante el Ayuntamiento acerca de su situación laboral y de la deficiente gestión del centro de día por parte de su empleadora; denuncias para las que no está legitimado y que no acredita. Aparte de ello, consta una anterior amonestación por escrito que no fue impugnada por el actor. Por su parte, en el caso de referencia el trabajador es despedido por cursar 331 quejas ante el Ayuntamiento de Barcelona en relación al servicio prestado por la empresa demandada, a través del portal de internet de atención al ciudadano, y en concreto, respecto de algún defecto estético en el sistema de alumbrado de la ciudad o de escasa trascendencia o relevancia en su funcionamiento, sin emplear expresiones ofensivas o injuriosas.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alexander Frías Bermejo, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 10 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 919/2016 , interpuesto por CLECE, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 16 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 581/2015 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra CLECE, SA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
