STS 217/2017, 14 de Marzo de 2017

Con fecha 30 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa "Casteguill, S.L." con antigüedad de 1-9-08, categoría profesional de auxiliar administrativo, jornada de 23 horas semanales y salario mensual de 598,09 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. El actor prestó servicios en la Jefatura de Aprovisionamiento de Cartagena, en virtud del contrato suscrito por la referida empresa con el Ministerio de Defensa.

TERCERO. Previamente, el demandante había prestado servicios en el mismo organismo para "Contranet Europa, S.L." del 1-9-08 al 29-6-09, y para "Outsource Levante, S.L." del 1- 7-09 al 31-12-10. Del 1-1-11 al 31-12-11 prestó servicios nuevamente para "Contranet Europa, S.L." y, finalmente, el 1-1-12 el actor pasó a "Casteguill, S.L.".

CUARTO. El 15 de junio de 2.012 la empresa "Casteguill, S.L." comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día 30 del mismo mes, mediante carta de despido que ha sido aportada por las partes y cuyo contenido se da por reproducido. La empresa no puso a disposición del trabajador cantidad alguna en concepto de indemnización.

QUINTO. En la fecha de efectos del despido se rescindió el contrato suscrito entre "Casteguill, S.L." y el Ministerio de Defensa.

SEXTO. El actor realizaba las tareas administrativas propias del servicio al que estaba adscrito, en las dependencias del Ministerio de Defensa y bajo la supervisión y organización de personal de éste, de quien recibía instrucciones, concretamente de un comandante y un subteniente.

SÉPTIMO. El material de trabajo utilizado por el demandante pertenece al Ministerio de Defensa, así como los distintos sistemas informáticos con los que desempeñaba sus funciones.

OCTAVO. El demandante coordinaba su horario y vacaciones con el personal del Ministerio de Defensa, sin que se haya constatado la existencia de personal que ejercitara funciones de coordinación o supervisión por parte de las empresas que han ido ostentando, sucesivamente, la condición de empleadora.

NOVENO. En la misma fecha que el actor, la empresa "Casteguill, S.L." despidió por causas objetivas a otros 10 trabajadores, además de otros 2 el 31-5-12 y otro el 28-8-12.

DÉCIMO. En sentencia de 14-12-2012, del Juzgado de lo Social 2 de Cartagena , se refleja que Dª. Victoria fue despedida por causas objetivas el 30-6-2012, pese a que formalmente se trataba de un cese en período de prueba, por lo que no se encuentra incluida en el grupo de los once aludidos en el hecho anterior.

UNDÉCIMO. D. Jose Ramón fue despedido el 30-6-2012 por causas objetivas. En el certificado emitido por el SPEE se reflejó como causa de cese "despido" por lo que tampoco se incluye en el grupo de once.

DUODÉCIMO. En la fecha del despido la empresa contaba con 44 trabajadores.

DECIMOTERCERO. La demandante presentó reclamación administrativa previa ante el Ministerio de Defensa, que fue desestimada por el organismo demandado.

DECIMOCUARTO. La actora presentó papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas. El acto se celebró sin avenencia"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Ramón , declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la nulidad de su despido por la empresa "CASTEGUILL, S.L.". En consecuencia, condeno al MINISTERIO DE DEFENSA a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las condiciones fijadas, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (30-6-12), a razón de 19,66 euros diarios, con la responsabilidad solidaria de "CASTEGUILL, S.L." respecto al pago de los salarios. Se absuelve a las empresas "CONTRANET EUROPA, S.L." y "OUTSOURCE LEVANTE, S.L." de las pretensiones deducidas en su contra

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Ramón , declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la nulidad de su despido por la empresa "CASTEGUILL, S.L.". En consecuencia, condeno al MINISTERIO DE DEFENSA a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las condiciones fijadas, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (30-6-12), a razón de 19,66 euros diarios, con la responsabilidad solidaria de "CASTEGUILL, S.L." respecto al pago de los salarios. Se absuelve a las empresas "CONTRANET EUROPA, S.L." y "OUTSOURCE LEVANTE, S.L." de las pretensiones deducidas en su contra

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ministerio de Defensa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

ESTIMAR EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia número 209/2013, del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 30 de mayo de 2013 , dictada en proceso número 603/2012, sobre cesión ilegal y despido, y entablado por DON Jose Ramón frente a CASTEGUILL, S.L., OUTSOURCE LEVANTE, S.L., CONTRANET EUROPA, S.L., el MINISTERIO DE DEFENSA y el Fondo de Garantía Salarial, y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida en cuanto a la cesión ilegal de trabajadores, y se revoca en cuanto a la calificación del despido y consecuencias del mismo, declarando la improcedencia del despido, y, efectuada la opción por el trabajador frente al Ministerio de Defensa, con adquisición de la condición indefinida, no fija, en la cesionaria, dicho Ministerio podrá optar entre la readmisión de la trabajadora, o la indemnización correspondiente en los términos expresados, que se eleva a 3.284,59 euros(s.e.u.o.), con salarios de tramitación, en su caso de readmisión a razón de 19,66 euros/día.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal

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Por la representación de D. Jose Ramón se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 4 de marzo de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 29 de octubre de 2010 .

Con fecha 12 de enero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de calificarse como nulo el despido objetivo de una trabajadora por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando su cese, sumados a los de otros trabajadores de la empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto.

El trabajador recurrente había venido prestando servicios para sucesivas empresas adjudicatarias de contratos licitados por el Ministerio de Defensa. Con fecha 15 de junio de 2012, la codemandada CASTEGUILL, S.L. notificó al trabajador la extinción objetiva de su relación laboral, con efectos de 30 de junio de 2012 con alegación de causas productivas, debidas a la rescisión del contrato entre la mencionada mercantil y el Ministerio de Defensa.

2. - El recurrente D. Jose Ramón impugnó el mencionado despido demandando a varias empresas y al Ministerio de Defensa, impugnación que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena de fecha 30 de mayo de 2013 , en la que estimando la demanda respecto de la empresa CASTEGUILL, S.L. y el Ministerio de Defensa, declaró la nulidad del despido y la existencia de cesión ilegal entre ambas condenadas. La nulidad del despido se fundamentó en la superación de los límites numéricos establecidos para el despido colectivo.

El Ministerio de Defensa interpuso recurso de suplicación que fue resuelto por la sentencia de 18 de diciembre de 2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la que estimando parcialmente el recurso, confirmó la existencia de cesión ilegal pero modificó la calificación del despido declarándolo improcedente. La razón sobre la que se apoyó la sentencia para declarar la improcedencia fue porque los despidos efectuados por la empresa codemandada no afectan al Ministerio de Defensa que solo se ve obligado en virtud de la cesión ilegal de mano de obra, ya que frente a aquél se ejercita la opción por el trabajador, por lo que se ha de expulsar de la sentencia recurrida, incluido el fallo, toda referencia a la nulidad del despido.

1.- El recurso de casación para la unificación de doctrina se interpone ahora por el trabajador demandante, denunciando la infracción de los artículos 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como por incorrecta interpretación del artículo 43 ET , proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de octubre de 2010, recaída en el recurso de suplicación 3234/2010 , en la que, como se va a ver enseguida, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se llegó a pronunciamientos opuestos.

2. - En la sentencia de contraste que ahora analizamos se trataba de un trabajador despedido por causas económicas y organizativas, que impugnó su despido que fue declarado improcedente en la instancia y, estimando el recurso del trabajador, la sentencia referencial lo declaró nulo. Constan en los hechos probados de la sentencia los números pertinentes en relación a la plantilla de la empresa y al volumen de extinciones computables producidas en un período de noventa días que permiten a la referida sentencia establecer que el despido del actor había superado los umbrales del artículo 51.1 ET . Y la sentencia declara la nulidad del despido por haber superado los umbrales referidos.

3. - No obsta a la contradicción, como señala el informe del Ministerio Fiscal, que el cálculo de los noventa días que efectúa la sentencia referencial no sea acorde con la doctrina unificada sentada, entre otras, en las SSTS de 23 de abril de 2012, rcud. 2724/2011 y 23 de enero de 2013, rcud. 1362/2012 . En efecto, para el cómputo del período de referencia de noventa días, la sentencia referencial entiende que el cómputo de los noventa días puede realizarse bien hacía adelante bien hacía atrás en el tiempo, lo que no se compadece con la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala que se acaban de reseñar. Tampoco impide la contradicción que la sentencia referencial entienda que cuando en un período de noventa días se supere el umbral del artículo 51.1 ET todos los despidos del período deban calificarse de nulos y no únicamente los que superen el umbral. Ambas cuestiones que pudieran afectar exclusivamente al despido que examinó la sentencia referencial son ajenas por completo al debate planteado en este recurso y, específicamente, nada tienen que ver con el núcleo de la contradicción que aquí se examina. En efecto, con independencia de cuales fueron los datos y razonamientos que pudieron llevar a cada sentencia determinar que el despido por ellas examinado había superado el umbral del artículo 51.1 ET , lo relevante es que, ante tal conclusión que aparece clara y nítida en ambas sentencias, el problema que se plantea y sobre el que existe la controversia es el de la calificación del despido que habiendo sido tramitado como objetivo debió tramitarse como colectivo. Y respecto de tal cuestión las sentencias comparadas llegan a resultados divergentes. Tampoco obsta, como opone el Ministerio de Defensa en su impugnación, que en la sentencia recurrida se ventile un caso de cesión ilegal en el que la cesionaria es la Administración General del Estado lo que da lugar a que se apliquen las normas propias del EBEP, puesto que tal cuestión es independiente de la suscitada en el recurso, habida cuenta de que lo que podría determinar o no la nulidad del despido del recurrente es la actuación de la empresa cedente que es la que procede a despedir, siendo las normas de aplicación los artículos 51 ET y sus normas de desarrollo y el artículo 122 LRJS y concordantes.

4. - Concurre una sustancial identidad fáctica dado que, como se acaba de razonar, ambas sentencias parten de un mismo hecho no discutido: el despido objetivo enjuiciado supera el umbral numérico del artículo 51.1 ET . Tampoco hay duda sobre la sustancial identidad de fundamentos y pretensiones; por lo que al hallarnos ante pronunciamientos divergentes concurren las exigencias del artículo 219 LRJS y procede el examen del motivo del recurso.

1.- La cuestión suscitada en el presente recurso de casación unificadora ha sido resuelta por nuestra Sentencia nº 430/2016, de 17 de mayo (rcud. 3037/2014 ), dictada en un supuesto idéntico de despido objetivo que superaba los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET en la que fueron demandadas las mismas entidades que en este recurso y en la que se propuso la misma sentencia de contraste que la aquí analizada. Consecuentemente habrá que estar a la solución allí alcanzada por cuanto que así lo exige el principio de igualdad en la aplicación de la ley, al no existir ningún motivo que justifique apartarse de tal decisión.

2. - En dicha sentencia razonábamos que con anterioridad a la reforma laboral del RDL 3/ 2012 , tanto el artículo 124 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral como el artículo 124 LRJS en su primera versión disponían que «El órgano judicial declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista» . Con tal fundamento, la jurisprudencia de la Sala entendió, sin fisuras, que esa declaración de nulidad prevista por la norma era aplicable y se producía de manera directa en todos los casos de despidos (o extinciones a ellos asimilables, computables a los efectos de la consideración del despido como colectivo) que superasen los umbrales numéricos que se contienen en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores por no haberse seguido los trámites del hoy extinguido expediente de regulación de empleo (por todas: SSTS de 3 y 8 de julio de 2012 , rcud. 1744/2011 y 2341/2011 ). La norma transcrita pretendía evitar que se eludiesen por el empresario los derechos y garantías establecidos en el artículo 51 ET .

   En la actualidad el tenor literal de la norma transcrita ha desaparecido con la paralela eliminación de la autorización administrativa y del expediente de regulación de empleo entendido como procedimiento administrativo especial dirigido a obtener de la autoridad laboral autorización para poder proceder a efectuar despidos por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas en número superior a los umbrales del artículo 51.1 ET .

3. - El ordenamiento vigente contiene varios preceptos que se refieren directa o indirectamente a la cuestión aquí controvertida. En el ámbito del derecho sustantivo, al margen de la definición del despido objetivo en el artículo 52 c) ET («cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo») y a la propia definición de despido colectivo en el artículo 51.1 ET , el último párrafo de este precepto dispone: «Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto». En el ámbito procesal, el artículo 122. 2. b), en el espacio de la calificación judicial de los despidos objetivos, determina que la decisión extintiva será nula: «b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ». Ya en el espacio del artículo 124, sobre los despidos colectivos, su apartado 11, relativo a la calificación del despido a efectuar por el órgano judicial, tras una impugnación colectiva, señala que la sentencia «declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley ». Por último, en ese mismo precepto, en el apartado 13, que regula la impugnación individual por el trabajador de la decisión extintiva llevada a cabo en el seno de un despido colectivo, dispone, para el supuesto de que dicha decisión extintiva colectiva no hubiese sido impugnada por los representantes de los trabajadores, que el despido «será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley , únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista».

4. - El análisis de los preceptos reseñados revela, prima facie, que, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, no hay una previsión concreta y específica que disponga cómo debe calificarse un despido, tramitado como individual, que es considerado en sentencia como superador de los umbrales y que, en consecuencia, debió tramitarse como colectivo, salvo que exista una impugnación colectiva previa sobre un despido colectivo de hecho. Sin embargo, de los propios preceptos examinados se desprende que la calificación de tal despido no puede ser otra que la de su nulidad. En nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET . Y la reforma operada por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 no ha modificado tal calificación. La nulidad del acto extintivo empresarial se anuda a la infracción de normas y derechos que tienen especial trascendencia y relevancia. Así ocurre con la extinción unilateral del contrato llevada a cabo por el empresario con vulneración de derechos fundamentales y con la discriminación en general o, de manera específica, por razón de sexo; con la transgresión directa o indirecta del ejercicio de los derechos ligados a la conciliación de la vida familiar y laboral y a la maternidad o paternidad; y con el quebrantamiento de los derechos laborales específicos de las trabajadoras víctimas de violencia de género. En ese marco, también resultan nulos los despidos que se producen eludiendo los derechos de información y participación de los trabajadores a través de sus representantes, que garantizan los artículos 51 y 64 ET , mediante la inobservancia del procedimiento del despido colectivo en los supuestos en los que sea legalmente exigible.

1.- De lo razonado se desprende que aquellas extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET , cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deben ser calificados como nulos con las consecuencias inherentes a tal declaración. Esa es la conclusión acorde con la doctrina tradicional de la Sala aplicada, incluso, con la redacción actual de los preceptos citados como evidencia nuestra STS de 18 de noviembre de 2014 (rec. 65/2014 ) en la que frente a la alegación de que aunque los despidos fueran computables para determinar la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, la consecuencia de la omisión de los mismos no acarrearía la nulidad de los despidos declarados improcedentes porque no sería posible entender la presencia del fraude de ley, nuestra doctrina señaló que tal argumentación no podía prosperar «porque la razón de la nulidad acordada por la sentencia recurrida no se encuentra en el fraude de ley sino en el artículo 124.11 de la LRJS y en las sentencias de esta Sala de 3 y 8 de julio de 2012 ( Rcud. 1675/11 y 2341/11 ), cual muestran los dos últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y el penúltimo del fundamento de derecho quinto. Es cierto que la sentencia habla de fraude de ley, pero, no lo es menos, que la "ratio decidendi" de la nulidad radica en el art. 124- 11 de la L.J .S., norma que sanciona con la nulidad la decisión extintiva "cuando no se haya respetado el procedimiento establecido...", lo que ha sido reiterado por esta Sala, entre otras, por las sentencias que cita la recurrida».

Y es que, efectivamente, cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.

2. - La aplicación de la expuesta doctrina conlleva que es la sentencia referencial la ajustada a derecho lo que determina la estimación del recurso. Por ello, oído el Ministerio Fiscal, resolviendo el debate de suplicación debemos declarar que, en punto a la cuestión controvertida en este recurso extraordinario de unificación de la doctrina, el de aquella clase debió ser desestimado manteniendo la sentencia de instancia. Corresponde, por tanto, declarar la nulidad del despido del trabajador aquí recurrente y, en consecuencia, condenar a la recurrida a la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.