STS 503/2017, 23 de Marzo de 2017

El procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L., interpuso con fecha 31 de julio de 2014, recurso contencioso- administrativo, que se registró con el número 1/497/2014, contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En su escrito de demanda presentado el 30 de marzo de 2015, la representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por devuelto el expediente administrativo y por formalizada, en tiempo y forma, la demanda para que, tras la tramitación legal oportuna dicte en su día Sentencia por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, estime el recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia:

i. Declare la nulidad o anule los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, en la parte

referida a los códigos IT-01420, IT-01423 e IT-01424 a los que se han asignado las Plantas de purín de EDP, por no ser conformes a Derecho en la medida que han tenido en consideración "otros ingresos de explotación", ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar para tales plantas una retribución específica acorde a tal declaración.

Que, como consecuencia de la nulidad, se remueva la aplicación de la norma impugnada desde el 14 de julio de 2013 hasta la parada de la plantas y, por tanto, se reconozca el derecho de mi representado a mantener o, en su caso, a obtener el reintegro del importe de las cantidades percibidas por la explotación de las plantas en el periodo referido (desde 14 de julio hasta la parada de la planta). Y, adicionalmente, acuerde la indemnización de los perjuicios determinados en el fundamento jurídico sexto en un importe de 16.864.217,58 euros más los intereses legales.

ii. Se declare la nulidad del Anexo 1.7 de la Orden IET/1045/2014, por cuanto ha clasificado la Planta de SIDERGAS en el código IT-00995 del grupo c.2 y subgrupo "gas residual", y que ordene a la Administración la configuración un nuevo código de instalación tipo singular para la Planta de SIDERGAS que tome en consideración sus particulares circunstancias y, por ende, sus costes reales, al ser la única instalación de sus características.

Subsidiariamente, declare la nulidad o anule los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, en la parte referida al código IT-00995, al que se ha asignado la Planta de SIDERGAS, en la medida que toman en consideración "otros ingresos de explotación" ordenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y a aprobar otros parámetros y otra retribución específica que tengan en consideración el valor nulo del coste evitado del tratamiento del gas de acería.

Que, como consecuencia, de cualquiera de las declaraciones de nulidad en el presente apartado del suplico se ordene el ajuste de la retribución específica que le habría correspondido a mi mandante desde 14 de julio de 2013 hasta la fecha en que se dicte la Sentencia, con los intereses legales correspondientes.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.

Por Segundo Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos de hecho indicados.

Por Tercer Otrosí expresa los medios de prueba que propone

Por Quinto Otrosí (sic) solicita trámite de conclusiones escritas.

.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 18 de mayo de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito con el documento acompañado y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por EDP COGENERACIÓN, S.L., contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Otrosí solicita el recibimiento de los autos a prueba.

.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2015, se declara precluido el trámite de contestación a la demanda de los codemandados E.ON ESPAÑA, S.L.U. e IBERDROLA, S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado en diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2015.

QUINTO.- Solicitada por el Abogado del Estado la suspensión de la tramitación procesal de este recurso contencioso-administrativo, a resultas de la decisión que adopte la Comisión Europea en relación al procedimiento de examen preliminar de ayudas de Estado planteado por las Autoridades españolas, y una vez oídas las partes, se dictó Auto el 17 de julio de 2015, por el que se acuerda «no ha lugar a la petición de la Administración demanda de que se suspenda la tramitación del presente proceso».

La Secretaria Judicial por Decreto de 23 de julio de 2015, resolvió fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por Auto de 15 de septiembre de 2015, se acuerda recibir el recurso a prueba; admitir y tener por incorporada la documental pública y privada (el expediente administrativo y la aportada con la demanda) y, respecto a la ratificación pericial del informe adjunto a la demanda, señalar el jueves de 22 de octubre de 2015, a las 13,00 para su práctica. Admitir y declarar pertinente la documental propuesta por el Abogado del Estado en su escrito de contestación de la demanda.

Por providencia de 2 de noviembre de 2015 se acuerda admitir la la documentación aportada por la parte demandante con su escrito de 25 de septiembre de 2015, y tener por formuladas las alegaciones que acerca de dicho escrito y documento que efectuó la Abogacía del Estado en su escrito de 6 de octubre de 2015.

Por providencia de 17 de noviembre de 2015 se declara terminado y concluso el periodo de prueba; unir las practicadas a los autos; y conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos alegados y sus motivos jurídicos, evacuándose dicho trámite por el procurador don Carlos Mairata Laviña, en escrito presentado el 4 de diciembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito de conclusiones con sus copias, se sirva admitirlo y, previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que estime todas las pretensiones de la demanda.

.

Por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2015, se acordó dar traslado a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles IBERDROLA, S.A. y E.ON ESPAÑA, S.L.U.) para que en el plazo de diez días presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado por escrito presentado el 28 de diciembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones, suspenda la tramitación de modo previo a votación y fallo, y acceda a lo solicitado en nuestra contestación.

Por Otrosí, presenta, al amparo del art. 270.2 LEC , documentos 1 y 2, ilustrativos de las alegaciones que se contienen en el cuerpo de este escrito.

.

Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2016, se tiene por precluido el trámite de conclusiones de las codemandas IBERDROLA, S.A. y E.ON ESPAÑA, S.L.U. al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado. En cuanto a la petición de suspensión previa a la votación y fallo solicitada por el Abogado del Estado, se acuerda estarse a lo acordado en el Auto de 17 de julio de 2015, al subsistir las razones que se dieron en el mismo.

Por providencia de 4 de febrero de 2016, se acuerda, oída la parte demandante, la inadmisión de los documentos 1 y 2 aportados por el Abogado del Estado con su escrito de conclusiones, al no concurrir los presupuestos del artículo 270.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por providencia de 11 de marzo de 2016, se acuerda conferir a las partes un plazo común de diez días para que formulen alegaciones acerca de la incidencia que pueda tener, sobre las cuestiones suscitadas en este proceso, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, STC 270/2015, de 17 de diciembre de 2015 , publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 19, de 22 de enero de 2016, evacuándose dicho trámite, a excepción de las representaciones procesales de las demandadas Iberdrola, S.A. y E.on España, S.L.U., con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito de fecha 18 de marzo de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito y copias, los admita con sus alegaciones y resuelva que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad, continuando la tramitación de este proceso para su resolución por sentencia en los términos suplicados en la contestación a la demanda presente por esta Abogacía.

   .

2. - El procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la actora EDP COGENERACIÓN, S.L., en escrito presentado el 4 de abril de 2016, efectuó las alegaciones que estimó oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito, que se sirva admitirlo y acordar su unión al rollo de su razón, y por formuladas, en tiempo y forma, las alegaciones que en él se contienen, y que, en su mérito, y previos los trámites que correspondan, dicte sentencia por la que estime todas las pretensiones de anulación impetradas en la demanda, así como las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios en los términos señalados en nuestras conclusiones y en la demanda.

   .

Por providencia de 11 de abril de 2016, se acordó dar traslado del escrito y documento del Parlamento Europeo presentado por el Abogado del Estado a las demás partes personadas, para que en el plazo de cinco días aleguen lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite, a excepción de la mercantil E.On España, S.L.U., con el siguiente resultado:

1. - El procurador don Carlos Mairata Laviña, en escrito presentado el 15 de abril de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por hechas las alegaciones que en él se contienen, y en su mérito, y previos los trámites que correspondan, imponga las costas a la Administración demandada por la temeridad con la que ha instado el presente incidente, y dicte en fin, la sentencia que proceda en Derecho.

   .

2. - El procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la mercantil IBERDROLA, S.A., presentó escrito el 20 de abril de 2016, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito, lo admita, y en su virtud, tenga por formuladas alegaciones sobre el nuevo documento presentado por la Administración demandada, al amparo de los artículos 270 y 271 de le Ley de Enjuiciamiento Civil , y acuerde la inadmisión de este documento, con devolución a la Administración demandada.

   .

Por providencia de 30 de mayo de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto, y, dictándose providencia en esa misma fecha, del siguiente tenor literal:

Con suspensión del plazo para dictar sentencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y del artículo 435.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se acuerda como Diligencia Final la práctica de la siguiente actuación probatoria, consistente en requerir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que informe a esta Sala en el plazo máximo de treinta días sobre el coste evitado del tratamiento del gas de acería de las plantas de cogeneración a las que se refiere la instalación tipo IT-00995 del Anexo 1.7 de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y sobre la metodología utilizada para el cálculo de los parámetros retributivos asignados a la instalación tipo del grupo c.2, subgrupo gas residual, en cuanto a la idoneidad para determinar el régimen retributivo específico aplicable a las instalaciones de cogeneración de la planta de Sidergas, y si debido a sus características singulares resulta procedente la asignación de un nuevo código de instalación tipo.

.

Recibido Informe al que se adjunta un CD, remitido por la comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por providencia de 5 de septiembre de 2016, se acordó entregar copia a las partes. La representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L.U. recurrente, presentó escrito el 14 de septiembre de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, lo concluyó suplicando «que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en mérito a las alegaciones que contiene, previos los trámites que correspondan, alce la suspensión del plazo para dictar sentencia, estimando en la misma todas las pretensiones de la demnada».

Por Providencia de 23 de septiembre de 2016, se acordó dar traslado al Abogado del Estado y a los codemandados, para que en el plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga sobre el Informe remitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y sobre las alegaciones efectuadas al mismo por la parte actora, evacuándose dicho trámite únicamente por el Abogado el Estado en escrito presentado el 30 de septiembre, que lo concluyó suplicando «que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas las alegaciones que anteceden». Por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2016 se tuvo por precluido el trámite respecto de los codemandados.

El 25 de octubre de 2016 se dictó providencia del siguiente tenor literal:

Continuando con la suspensión del plazo para dictar sentencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 435.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se acuerda como Diligencia Final la práctica de la siguiente actuación probatoria, consistente en requerir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para que informe a esta Sala en el plazo máximo de treinta días sobre el coste evitado del tratamiento del gas de acería de las plantas de cogeneración a las que se refiere la instalación tipo IT-00995 del Anexo I.7 de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y sobre la metodología utilizada para el cálculo de los parámetros retributivos asignados a la instalación tipo del grupo c.2, subgrupo gas residual, en cuanto a la idoneidad para determinar el régimen retributivo específico aplicable a las instalaciones de cogeneración de la planta de Sidergas, y si debido a sus características singulares resulta procedente la asignación de un nuevo código de instalación tipo.

.

La Letrada de la Administración de Justicia, tras oír a las partes acerca del escrito de la representación procesal de la parte demandante presentado el 14 de noviembre de 2016, dicto Decreto el 20 de diciembre de 2016, por el que acuerda:

ACUERDO: la Sucesión Procesal solicitada, tener por personado en concepto de parte recurrente al Procurador D.Carlos Mairata Laviña, actuando ahora en nombre y representación de HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A.U. Continúese la tramitación procesal del presente recurso contencioso administrativo por sus trámites legales.

.

Recibido oficio e Informe remitido por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, se acordó dar traslado a las partes a fin de que en el plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 31 de enero de 2017, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por formuladas las alegaciones que anteceden.

   .

2. - El procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U. (anteriormente EDP Cogeneración, S.L.U.), presentó escrito el 6 de febrero de 2017, en el que efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, previos los trámites que correspondan, tenga por realizadas las alegaciones que en el mismo se contienen a los efectos oportunos y dicte sentencia de conformidad con lo solicitado por esta actora en su demanda.

   .

Por diligencias de ordenación de 9 de febrero de 2017 se tiene por precluido el trámite de alegaciones respecto de los codemandados.

A la visa de la documentación recibida y solicitada como diligencia final, se vuelve a deliberar para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L. (posteriormente Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U., por sucesión procesal), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en la parte referida a los códigos IT-01420, IT-01423 e IT-01424 asignados a las plantas de purines de su propiedad.

También se pretende la nulidad el Anexo I.7 de la citada Orden IET/1045/2014, en cuanto ha clasificado a la Planta de Sidergas en el grupo C.2 y subgrupo «gas resiudual».

La impugnación de los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en lo relativo a la determinación de los parámetros retributivos correspondientes a las Instalaciones tipo IT-01420, IT-01423 e IT-01424, asignados a las plantas de tratamiento de purines de propiedad de EDP Cogeneración, S.L., se fundamenta en la alegación de que resulta improcedente que la Orden ministerial haya computado dentro de los ingresos percibidos en el pasado y a percibir en el futuro «otros ingresos de explotación», cuya valoración o cuantificación se ha obtenido de la venta de energía térmica, de acuerdo con un criterio de coste evitado, cuando estas plantas no han obtenido ni pueden obtener dichos ingresos.

Se vulnera, por ello, el artículo 24.2 del Real Decreto 413/2016, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en cuanto que, a tenor de esta disposición, la Administración solo puede considerar como ingreso de explotación el importe del calor útil de las instalaciones de la categoría a) (instalaciones de cogeneración ordinarias)

Se alega también que procede declarar la nulidad del valor de los parámetros retributivos y del régimen retributivo específico establecido en la Orden IET/1045/2013 para los códigos IT-01420, IT-01423 e IT-01424, por vulnerar el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en cuanto dicha Orden debe ajustarse a los parámetros de legalidad vigentes en cada momento desde el 1 de julio de 2013, y, por ello, a la Ley 54/1997, en su redacción aplicable desde dicha fecha, de acuerdo con el principio tempus regit actum.

Se aduce, además, que el artículo 24 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , se extralimita respecto de la regulación establecida en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que impide que la Administración considere otros ingresos de explotación que los expresamente determinados en dicha norma.

La impugnación del Anexo I.7, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en lo relativo a la determinación de los parámetros retributivos de la instalación tipo IT 00995, grupo c.2, subgrupo «gas residual», en que ha quedado clasificada la planta de Sidergas, se basa en la indebida valoración de los gases residuales procedentes de la acería.

Se aduce, en primer término, la inadecuación de la metodología empleada para determinar el valor de «otros ingresos de explotación».

Se cuestiona que el Ministro de Industria, Energía y Turismo incluya en dicha IT instalaciones tan heterogéneas, lo que impide respetar la necesaria configuración de una instalación tipo con base en los datos reales de una empresa eficiente y bien gestionada.

Se aduce que debe anularse la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por inadecuada clasificación de la planta de Sidergas, cuyos parámetros retributivos asignados no se ajustan a la naturaleza singular de la instalación.

Con carácter subsidiario, se alega que la planta de Sidergas no obtiene ningún ingreso por el tratamiento del gas residual, por lo que, al no existir coste evitado para la industria, debe suprimirse dicho concepto del código de instalación tipo en que ha sido clasificada.

Al respecto, se argumenta que debe declararse la nulidad del Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014, para el código IT-00995, puesto que la consideración de un coste evitado inexistente vulnera el artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 .

También se aboga por la declaración de nulidad del Anexo VIII de la Orden IET/1045/204, en lo que concierne a la determinación del valor de los gastos de inversión inicial de la Planta de Sidergas, por vulnerar el artículo 14.7 b) de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 13, apartados 2 y 3 del Real Decreto 413/2014 .

Se pretende que se ordene a la Administración a que, dentro de los límites establecidos en el artículo 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , fije un valor de inversión inicial acorde con la naturaleza singular de la Planta de Sidergas, que es la única en España de estas características.

Sobre el marco normativo en el que se inserta la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modifica de forma sustancial el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , sustituyendo el régimen tarifario primado por la percepción «a título excepcional», de una retribución específica.

El artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , queda redactado tras la modificación operada por el artículo 1 dos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en los siguientes términos:

4. Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años.

.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, de Sector Eléctrico, regula en su artículo 14 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, y, singularmente, en su apartado 7 , regula el que denomina régimen retributivo específico en los siguientes términos:

Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses.

.

Este nuevo régimen retributivo específico resulta aplicable a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto.-ley 9/2013, de 12 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en su apartado 3 fija, en consonancia con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables que tenían reservado un régimen económico primado, que se vincula a toda la vida útil regulada de la instalación, así como un límite a la aplicación de dicho régimen retributivo:

3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad.

.

Una consideración general del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, nos permite afirmar:

1) Ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso contencioso-administrativo, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, fue la norma que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

6) La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

Sobre los motivos de impugnación formulados contra los Anexo II y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que establecen los parámetros de los códigos de las instalaciones tipo IT-01429, IT-01423 e IT-01424 agisnados a las plantas de tratamiento de purines de propiedad de EDP Cogeneración, S.L.

La pretensión de que se declare la nulidad de los Anexo II y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por el que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en los que se refiere a los códigos IT-01429, IT-01423 e IT-01424 asignados a las plantas de tratamiento de purines de EDP Cogeneración, S.L., debe ser estimada, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 20 de junio de 2016 (RCA 485/2014 ), en que declaramos la nulidad de los referidos Anexos, debido a que no se tomó en consideración la singularidad y especialidad del régimen retributivo reconocido a las plantas de tratamiento de purines, respecto de otras instalaciones de cogeneración, y carecer de justificación los parámetros retributivos aplicables a dicha clase de instalaciones, con base en los siguientes razonamientos jurídicos que resulta pertinente trascribir:

[...] El origen de las instalaciones de tratamiento de purín se encuentra en las normas de Derecho comunitario europeo dirigidas a combatir la contaminación de las aguas, y, en concreto, la Directiva 91/676/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a la protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos utilizados en la agricultura ( Directiva de nitratos ), y el Reglamento (CE) nº 1069/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009 por el que se establecen las normas sanitarias aplicables a los subproductos animales y los productos derivados no destinados al consumo humano y por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1774/2002 ( Reglamento sobre subproductos animales, conocido también como Reglamento SANDACH ).

Por el incumplimiento de las referidas normas del ordenamiento comunitario el Reino de España fue condenado en diversas ocasiones por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (ahora Tribunal de Justicia de la Unión Europea) (sentencias de 1 de octubre de 1998 -TJCE 1998\233-; 13 de abril de 2000 -TJCE 2000\81-; 8 de septiembre de 2005 -TJCE 2005\260-).

La reacción se produjo mediante el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración, que introdujo un nuevo tipo de instalación de producción de energía eléctrica que recibiría una retribución regulada con cargo al sistema eléctrico en atención a ser una instalación de generación medioambientalmente beneficiosa. Ello dio lugar al diseño y construcción de plantas de tratamiento de purines de porcino mediante cogeneración, las primeras de las cuales empezaron a operar en el año 1999 (datos extraídos del informe de 13 de diciembre de 2013 de la Subsecretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que obra en el expediente).

La singularidad de las instalaciones de tratamiento de purines de porcino se mantuvo en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, cuyo artículo 2 las incluía, dentro de la categoría d/, en el grupo d.1, referido específicamente a "instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino de zonas excedentarias". Y en la disposición adicional primera del citado Real Decreto 436/2004 se establecía que « El régimen económico de estas instalaciones tendrá en cuenta especialmente su contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y tendrá en cuenta los costes de inversión en que hayan incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales ». Por lo demás, la regulación contenida en el Real Decreto 436/2004 introduce una nota que refuerza la vinculación de esta clase de instalaciones con la finalidad medioambiental, pues su rendimiento se mide por el volumen de purines tratado; y si no se cumple el objetivo señalado en el anexo-I del propio Real Decreto la instalación pierde el derecho a la prima e incurre en causa de revocación de la autorización como instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial ( disposición adicional primera del Real Decreto 436/2004 ).

Esa especificidad de las plantas de tratamiento de purines también se mantuvo en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; y si bien esta norma delimita temporalmente el acogimiento de estas instalaciones al régimen retributivo de tarifa regulada, para el que establece un periodo transitorio máximo de quince años ( disposición transitoria segunda.1), tal limitación temporal no se establecía respecto de la opción de precio de mercado más prima. Y, en todo caso, se mantiene en el Real Decreto 661/2007 la exigencia de tratamiento de un volumen de purines determinado so pena de incurrir en causa de revocación de la autorización como instalación de producción en régimen especial ( disposición transitoria segunda.3 del Real Decreto 661/2007 ).

La secuencia normativa que acabamos de reseñar pone de manifiesto que, además de por las características propias de las plantas de tratamiento de purines en el plano puramente industrial o tecnológico, el reconocimiento normativo de su singularidad, con el consiguiente reflejo en el régimen retributivo, venía determinado en gran medida por su contribución a la mejora del medio ambiente, por tratarse de instalaciones concebidas y construidas con el objetivo específico de resolver problemas medioambientales del sector agropecuario; siendo esta significación medioambiental la que llevó a decidir que el sistema eléctrico asumiese no sólo la compensación de los costes suplementarios de la producción de electricidad por esta vía -finalidad propia del régimen retributivo especial o primado- sino también los costes propios del proceso de tratamiento de purines.

Estas consideraciones, junto a los datos reflejados en la prueba pericial, permiten anticipar unas primeras conclusiones referidas a la situación existente con anterioridad a la reforma iniciada por el Real Decreto-ley 9/2013:

1/ Las sucesivas regulaciones contenidas en el Real Decreto 2818/1998, el Real Decreto 436/2004 y el Real Decreto 661/2007 han reconocido a las plantas de tratamiento de purines de porcino una singularidad y un tratamiento diferenciado con respecto a las restantes instalaciones de cogeneración.

2/ Esas sucesivas regulaciones caracterizaban a las instalaciones de tratamiento de purines por su finalidad medioambiental, subordinando la percepción de la prima con cargo al sistema eléctrico al efectivo tratamiento del purín.

3/ Los datos y cuadros comparativos expuestos en el informe pericial ponen de manifiesto que, sea por la singularidad propia de estas plantas y su significación medioambiental, sea en atención a sus mayores costes de inversión y de explotación, o por la concurrencia conjunta de todos esos factores, lo cierto es que en las tres normas reglamentarias a las que nos estamos refiriendo -Real Decreto 2818/1998, el Real Decreto 436/2004 y el Real Decreto 661/2007- la retribución a las plantas de purines era superior a la de las instalaciones de cogeneración en sus distintas clases y categorías.

[...] Es sabido que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, introdujo un nuevo régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos que deroga el que venía previsto en el Real Decreto 661/2007.

El nuevo régimen es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y desarrollado luego por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

La parte demandante no cuestiona el cambio normativo introducido por Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y tampoco el desarrollo reglamentario llevado a cabo por el Real Decreto 413/2014. Y ello -explica la recurrente- porque lo establecido en la disposición adicional segunda , apartado 8, del Real Decreto 413/2014 pone de manifiesto, de un lado, que la nueva regulación sigue contemplando a las plantas de tratamiento y reducción del purín como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración; y, de otra parte, que el Real Decreto 413/2014 continúa exigiendo el tratamiento de purín como condición para la percepción de la retribución específica el plantas de cogeneración. Aspectos ambos que van en línea de continuidad con los regímenes regulatorios anteriores, que antes hemos reseñado, y que no merecen reproche alguno según la demandante.

No cabe excluir que el legislador y el titular de la potestad reglamentaria arbitren en el futuro medidas, por la vía regulatoria que estimen adecuada, para que no sea el sistema eléctrico quien sufrague los costes propios del proceso de tratamiento de purines. Pero en el momento actual debemos atenernos al régimen jurídico vigente, que, como acabamos de señalar, sigue incluyendo las plantas de tratamiento y reducción del purín entre las instalaciones de producción de energía eléctrica que puede acogerse al régimen retributivo específico; y continúa exigiendo a tales instalaciones el tratamiento de purín como condición para la percepción de dicha retribución específica.

Partiendo de esa premisa, lo que se cuestiona en la demanda es la fijación de los parámetros retributivos llevada a cabo en la Orden IET/1045/2014, que según la parte actora es contraria a derecho por las siguientes razones: i/ La retribución fijada en la Orden contraviene el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín dado que la fijada no permite cubrir ni siquiera los costes de explotación, haciendo que las instalaciones de este tipo sean inviables (todas las plantas de purines existentes han cesado en su actividad). ii/ El principio de "empresa eficiente y bien gestionada" no ha sido respetado, pues no es asumible un sistema de parámetros según el cual todas las empresas del sector resultarían ineficientes o mal gestionadas; y lo que sucede es que se han aplicado unos parámetros que podrían ser adecuados para las instalaciones de cogeneración pero que desde luego no lo son para las plantas de tratamiento de purines. iii/ Los parámetros sobre ingresos, costes e inversiones que fija responderán, en su caso, a los estándares propios de la cogeneración, pero en modo alguno reflejan la realidad de los ingresos, costes e inversiones de las plantas de tratamiento de purines, como pone de manifiesto la prueba pericial, de donde se deriva que la Orden IET/1045/2014 no ha creado una verdadera instalación tipo de las plantas de tratamiento de purines.

Pues bien, desde ahora queda anticipado que el planteamiento de la demandante debe ser acogido. Veamos.

[...] Cuando en otros procesos hemos examinado alegaciones en las que se denunciaba con carácter general la falta de justificación técnica de los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014 -pueden citarse, entre otras, sentencias de esta Sala dictadas en los recursos 631/2014 , 641/2014 y 783/2014 -, hemos reseñado diversos fragmentos de la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014, de la memoria de impacto normativo de la citada Orden, así como del informe sobre la propuesta de la Orden emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, donde se ofrecen explicaciones sobre la utilización de valores promedio o estándar apegados a la realidad histórica de las instalaciones. Sin embargo, la prueba practicada en este proceso ha venido a acreditar que en el caso de las plantas de tratamiento de purines los parámetros fijados en la Orden IET/1045/2014 no se corresponden con las características de esa clase de instalaciones, ni con su realidad histórica.

La prueba pericial consistente en el informe emitido por Dª Amalia , Ingeniero Industrial, y D. Carlos Alberto , Economista, que han examinado los datos reales (cuentas anuales) de 26 de las 29 plantas de purines que han operado en España desde el año 1999, pone de manifiesto, dicho aquí de forma resumida, los siguientes puntos en los que se aprecia esa falta de correspondencia de los parámetros fijados en la Orden IET/1045/2014 con la situación real de las instalaciones:

· Coste de inversión: La inversión asignada por la Orden es sistemáticamente inferior a la real, pues los valores reales de inversión se sitúan entre un 6% y un 134% por encima de los fijados en la Orden (en caso de no considerar las plantas que consumen biogás, los valores de inversión se situación entre un 6% y un 92% por encima de los asignados).

· Costes de explotación: Hasta el año 2012 los valores asignados por la Orden son sistemáticamente inferiores a los costes de explotación reales de las plantas. Así, en 2012 los costes reales medios eran de 26Ž36 €/MWh bruto (24Ž55 €/MWh bruto si se eliminan de la muestra las plantas con biogás), magnitud sensiblemente inferior al parámetro establecido en la Orden, que oscila entre 19Ž05 y 20Ž69 €/MWh). En 2013 los costes de explotación se incrementan sustancialmente, como consecuencia de la introducción de un impuesto sobre la producción de energía eléctrica, hasta alcanzar los 34Ž41 €/MWh bruto (32Ž08 €/MWh bruto si se excluyen de la muestra las plantas con biogás) en tanto que los parámetros de la Orden se sitúan entre 32Ž30 y 35Ž98 €/MWh bruto, con lo que pasan a estar en línea con los costes reales de las plantas.

· Ingresos por venta de electricidad y otros ingresos de explotación: Los parámetros de la Orden se encuentran, en términos generales, en línea con los valores reales de las plantas en lo que se refiere a ingresos por venta de electricidad, si bien no se ha tenido en cuenta en la comparación el año 2013 porque los ingresos reales de ese ejercicio (recogidos en las cuentas anuales) reflejan a posteriori el impacto del nuevo marco regulatorio definido en 2014. Donde se aprecia una sensible diferencia es en lo relativo a "otros ingresos de explotación", pues en este punto los ingresos reales de las plantas son sistemáticamente inferiores a los asignados en la Orden IET/1045/2014 y prácticamente se reducen a la venta del abono resultante del proceso de tratamiento del purín . Así, en 2012 los ingresos medios reales, sin considerar derechos de CO2, son de 2Ž23 €/MWh bruto (1Ž 01 €/MWh bruto si se excluyen de la muestra las plantas con biogás) mientras que los valores de la Orden se encuentran entre 35.35 y 37Ž68 €/MWh bruto, al incluir, como partida más significativa, los ingresos por venta de calor útil.

· Autoconsumo (consumo por la propia planta de la energía eléctrica necesaria para hacer funcionar los sistemas, maquinaria y equipos auxiliares, y que, por tanto, no puede ser vendida): Los autoconsumos reales de las plantas de tratamiento de purines son sistemáticamente superiores a los asignados en la Orden IET/1045/2014. En concreto, la media de autoconsumo real en el periodo 2017-2013 es del 7Ž58% (7Ž60% si se eliminan de la muestra las plantas con biogás) mientras que el autoconsumo atribuido por la Orden es del 4Ž 6%.

Como explicación de estas significativas discrepancias advertidas entre los valores reales de las plantas de tratamiento de purines y los establecidos en la Orden IET/1045/2014, el informe pericial señala que tales diferencias son debidas a que la Orden considera en realidad las inversiones, costes y autoconsumo de una planta de cogeneración, que en términos generales son sustancialmente menores a los de una planta de purines. Y si hay un apartado, como es el de los ingresos por venta de electricidad, en el que los parámetros de la Orden se corresponden en términos generales con los valores reales de las plantas ello es debido -señala el informe- a que en ese concreto punto la Orden atribuye a las plantas de tratamiento de purines unos ingresos por venta de electricidad distintos y superiores a los de las instalaciones de cogeneración, porque, en efecto, la tarifa por venta de electricidad establecida en las sucesivas normas reguladoras -Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004 y Real Decreto 661/2007- para las plantas de purines era sistemáticamente más alta que la que esas mismas normas establecían para las instalaciones de cogeneración; lo que suponía, por lo demás, un reconocimiento implícito en aquellas regulaciones de la singularidad de las plantas de purines, ya que la tarifa se fijaba en atención a sus mayores costes de inversión y/o explotación y para garantizar una rentabilidad razonable sobre la inversión realizada.

[...] Mención especial merecen las explicaciones del informe pericial sobre el valor asignado a "otros ingresos de explotación" y, en particular, a la estimación de ingresos por venta de calor útil. Tanto para las plantas de tratamiento de purines como para las instalaciones de cogeneración convencionales se computan dentro de esta partida unos ingresos por venta de calor útil (el que se genera mediante la combustión del gas natural), que en el caso de las plantas de purines se utiliza para la deshidratación y secado del purín; pero sucede que las plantas de purines no han recibido ningún ingreso por este concepto.

Esta ausencia de ingreso por venta de calor se explica en el informe pericial señalando que todas las plantas de tratamiento de purines -recuérdese, 26 de las 29 que ha operado en España desde 1999- se han construido en la modalidad "llave en mano", lo que significa que una empresa externa diseña las instalaciones, compra los equipos, lleva a cabo la construcción y montaje y pone en marcha la planta, incluyendo todos aquellos elementos necesarios para el correcto funcionamiento de la instalación, de manera que el propietario la recepciona una vez que la planta ha superado un período de pruebas y una vez acreditado el cumplimiento de los valores de prestación garantizados, quedando normalmente la planta después en un período de garantía que suele ser de un año.

Este modo de ejecución "llave en mano" constituye una singularidad con respecto de las plantas de cogeneración que proveen de calor útil a procesos industriales asociados, pues en éstos lo habitual es que la industria hubiese comenzado a funcionar con anterioridad, abasteciéndose de calor con equipos convencionales (calderas), pasando sólo en un momento posterior a abastecerse de calor a través de una planta de cogeneración asociada (del mismo o de diferente propietario).

Las plantas de tratamiento de purines nacieron ya con una concepción unitaria de los procesos de generación de electricidad y de calor; apreciación que se corrobora por el hecho -accesorio, si se quiere, pero significativo- de que en aquellos contratos "llave en mano" la garantía para la devolución de la deuda venía dada por los flujos de caja generados por el proyecto en su conjunto, estos es, tanto la actividad de generación eléctrica como cualquier otro posible flujo de caja.

La representación procesal de la Administración no niega que la Orden impugnada haya asignado a las plantas de purines valores y parámetros coincidentes con los de las instalaciones de cogeneración, pero considera que ello es ajustado a derecho. Lo explica la Abogacía del Estado señalando que las plantas de purines son también plantas de cogeneración; que para valorar los costes imputables a la producción de energía eléctrica es necesario cuantificar aquéllos que se destinan a un uso distinto, esto es, la producción de calor ( artículos 14.7.b de la Ley 24/2013 y 24.2 del Real Decreto 413/2014 ); que la legislación de ningún modo ha impedido llegar a acuerdos retribuidos con los ganaderos para el tratamiento de los residuos; y, en fin, que la decisión de no cobrar a los ganaderos por el tratamiento del purín fue del propietario de la planta de tratamiento pero no viene determinada por una "imposibilidad" que, en cualquier caso, no ha sido explicada.

Sin embargo, las razones que ofrece la Abogacía del Estado no nos parecen asumibles. En primer lugar, el informe pericial destaca el hecho de la localización de las plantas, pues encontrándose todas ellas en el campo, aisladas de otros centros industriales y de servicios, difícilmente podrían haber vendido la energía térmica para otros usos.

Pero, sobre todo, la venta del calor útil resulta impedida por la propia normativa reguladora, pues, como ya vimos, las plantas de tratamiento de purines deben destinar la energía térmica al secado del purín, lo que excluye su destino para otros usos. Esa singularidad, vinculada al propio origen de estas instalaciones, que nacieron por una exigencia medioambiental (hecho al que ya nos hemos referido) que ha sido mantenida en las sucesivas regulaciones -Real Decreto 2818/1998, Real Decreto 436/2004 y Real Decreto 661/2007- y persiste en la actualidad, según hemos visto, en la disposición adicional segunda , apartado 8, del Real Decreto 413/2014 , en la que el cumplimiento del requisito de eficiencia energética exige el tratamiento del purín como condición para el mantenimiento del régimen retributivo.

Lo anterior lleva a considerar que en lo que se refiere a las plantas de tratamiento de purines las actividades de generación de electricidad, generación de calor y tratamiento del purín, aun siendo conceptualmente diferenciables, han recibido desde el origen mismo de estas instalaciones un tratamiento jurídico y económico unitario, considerando en su régimen retributivo la totalidad de sus costes e inversiones como una realidad inescindible, lo que las diferencia y singulariza con respecto a las instalaciones convencionales de cogeneración.

[...] Conclusión.

La Orden IET/1045/2014 ha ignorado las singularidades de las plantas de tratamientos de purines, que desde su origen han venido siendo consideradas como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración y estrechamente vinculadas al compromiso medioambiental de tratamiento y reducción de residuos; consideración ésta que se mantiene en el Real Decreto 413/2014 (disposición adicional segunda , apartado 8 ), que continúa exigiendo el tratamiento del purín como condición para la percepción de la retribución específica.

El hecho de que todas las instalaciones de tratamiento de purines existentes en España hayan cesado en su actividad no es por sí mismo una prueba determinante; pero tiene un indudable valor indicativo de las disfunciones que han generado los parámetros establecidos en la la Orden IET/1045/2014.

En efecto, la prueba pericial practicada ha puesto de manifiesto que, al equiparar las plantas de tratamiento de purines con las instalaciones convencionales de cogeneración, la Orden IET/1045/2014 ha asignado a aquéllas unos valores y parámetros que no se ajustan a la realidad ni se corresponden con los estándares del sector, tanto en lo que se refiere a costes de inversión y de explotación como en lo relativo a otros ingresos de explotación (venta de calor útil) y ponderación del autoconsumo. Son aspectos todos ellos en los que la Orden impugnada debe ser considerada contraria a derecho, pues no se configura en ella una instalación tipo que posibilite la obtención de una rentabilidad razonable, contraviniendo el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín ( artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de noviembre, del Sector Eléctrico ).

En consecuencia, acogiendo en lo sustancial las pretensiones i/ y ii/ del suplico de la demanda, debe declararse la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014 en la parte referida a las instalaciones de tratamiento y reducción del purín en cuanto a los valores y parámetros relativos a costes de inversión y de explotación, así como en la ponderación de otros ingresos de explotación y del autoconsumo.

Ahora bien, más allá de las razones que hemos expuesto para sustentar el pronunciamiento anulatorio que acabamos de enunciar, no procede que hagamos ninguna precisión adicional sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ahora se declara nula, pues si bien los datos recogidos en la prueba pericial practicada han venido a poner de manifiesto que los parámetros establecidos en la Orden impugnada no reflejan la realidad de las instalaciones de tratamiento de purines, no cabe atribuir al parecer de los peritos un grado tal de acierto y fijeza que permitiese afirmar que los valores que se recogen en su informe deban ser aceptados como los valores reales a tomar en consideración para la fijación de los parámetros. Por otra parte, un pronunciamiento de esta Sala que determinase el contenido de la nueva regulación vulneraría lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Por ello nos limitaremos a señalar que la Administración deberá aprobar los nuevos parámetros en el plazo de cuatro meses.

Por último, la conclusión alcanzada respecto de las pretensiones i/ y ii/ del suplico de la demanda hace innecesario que examinemos los demás argumentos de impugnación aducidos por la parte actora; e improcedente que nos pronunciemos sobre la pretensión iii/ del suplico de la demanda, formulada con carácter subsidiario.

.

En efecto, en el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, en que se cuestiona el valor de los parámetros retributivos establecidos en la Orden IET/1045/2014 para los códigos IT-01420, IT-01423 e IT-01424, consideramos que son plenamente aplicables los criterios jurídicos contenidos en dicha resolución judicial.

Al respecto, cabe poner de relieve que la valoración del informe pericial elaborado por la Consultora PWC el 25 de marzo de 2005, aportado a las actuaciones y ratificado en sede judicial, nos permite declarar la inconsistencia de los parámetros retributivos determinados en la configuración de las instalaciones tipo, apreciamos, en lo que se refiere a «otros ingresos de explotación», ya que -según se concluye en el citado Dictamen, tras realizar un riguroso análisis comparativo de los «otros ingresos de explotación» reconocidos en la Orden de parámetros y los reales percibidos por las plantas de tratamiento de purines de propiedad de EDP Cogeneración, las plantas de tratamiento de purines no tienen ninguna instalación asociada a ceder o vender energía térmica debido a sus particulares características, pues no cabe separar la unidad de cogeneración y la de secado térmico.

Ello promueve que consideramos irrelevante que nos pronunciemos respecto del motivo de impugnación fundado en el argumento de que los parámetros retributivos fijados en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, para los códigos IT-01420, IT-01423 e IT-01424 son nulos por vulnerar el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 9/2013, en que se cuestiona la aplicación temporal de las normas reguladoras del régimen retributivo específico a las plantas de tratamiento de purines, de las que es titular.

Tampoco resulta necesario examinar el motivo de impugnación basado en la ilegalidad del artículo 24 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, por supuesta extralimitación respecto de la Ley del Sector Eléctrico, sobre la que ya nos hemos pronunciado -ente otros fallos- en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 (RCA 492/2014 ).

En consecuencia con lo razonado, procede declarar la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en lo relativo a los parámetros retributivos de las instalaciones tipo IT-01420, IT-01423 e IT-01424, por ser disconformes a Derecho, conminando al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, a que en el plazo de cuatro meses (desde la notificación de esta sentencia) apruebe la regulación sustitutiva de la que se anula en este proceso judicial.

La pretensión formulada con el objeto de que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos desde el 14 de julio de 2013 hasta el cierre de sus plantas de tratamiento de purines, basada en que resulta aplicable la normativa reguladora del régimen retributivo primado aplicable a las plantas de tratamiento de purines, vigente con anterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, no puede ser estimada, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (RCA 485/2014 ) y 7 de julio de 2016 (RCA 429/2014 ), en cuanto no apreciamos que las disposiciones impugnadas deban ser anuladas por vulnerar el principio de irretroactividad.

Ello no obstante, cabe acoger parcialmente la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios en los mismos términos explicitados en dichos pronunciamientos judiciales, aunque no proceda estimar íntegramente el contenido de la reclamación formulada con carácter subsidiario a la anterior, por importe de 16.864.217,58 € más los intereses legales.

En coherencia con el alcance de la declaración de nulidad que hemos pronunciado, al corresponder -como hemos expuesto- al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación de los parámetros retributivos que sustituya a los que se declaran nulos ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), solo cuando en cumplimiento de esta sentencia, se establezcan los nuevos parámetros podrán cuantificarse los daños y los perjuicios causados a EDP Cogeneración, S.L., derivados de la aplicación de aquéllos que se declaran nulos.

La cuantía indemnizatoria -que se fijará en ejecución de sentencia- vendrá determinada por la diferencia que resulte entre de la aplicación de unos y otros parámetros.

CUARTO.- Sobre los motivos de impugnación formulados contra los Anexos I.7 y VIII de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en lo relativo a la clasificación de la planta de Sidergas en la instalación tipo IT-00995, grupo c.2, subrupo «gas residual».

La impugnación formulada contra el Anexo I.7 de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, no puede ser estimada, acogiendo -en lo sustancial, la metodología de análisis aplicada y los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2016 (RCA 470/2014 ), en que nos pronunciamos sobre la supuesta ilegalidad de la Orden de parámetros, derivada de la falta de reconocimiento de la singularidad de una instalación incluida en el grupo C.2 y el trato discriminatorio respeto de las instalaciones del grupo C.1, dijimos:

[...] Toda la argumentación respecto de este extremo versa sobre la falta de reconocimiento de las especificidades propias de la tecnología de lecho fluido para las instalaciones incluidas en el subgrupo C.2 a diferencia de lo realizado para el subgrupo C.1. Esta indiferenciación implica, a su juicio, una discriminación respecto de las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.1, que impide alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013 y va en contra de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 24/2013 del sector eléctrico.

El análisis de esta alegación exige comenzar por reiterar lo ya señalado en otras sentencias de este Tribunal en relación con una incorrecta utilización de los criterios para fijar las instalaciones tipo y sobre todo la falta de individualización de los costes de cada una de las instalaciones que operan. En nuestra STS 1330/2016, de 7 de junio de 2016 (rec. 850/2014 ), entre otras, ya dijimos que «ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial».

No corresponde a este Tribunal analizar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo, sino si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar las variables fundamentales.

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los «equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas»-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución (...)- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos». Añadiendo que existe un «argumento de peso para haber seguido este criterio» consistente en «ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones». Es más «los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT». Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación. » .

En el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, en que se cuestionan los parámetros retributivos aplicables a la plante de Sidergas de EDP Cogeneración, S.L. -clasificada en la instalación tipo IT-00995- debido a sus relevantes diferencias con las plantas que se encuentran en el mismo subgrupo, debido a que el gas de acería no precisa de tratamiento alguno, y que, en consecuencia, no se obtienen ingresos de la industria que genera dicho gas y tampoco se evita ningún coste a la industria del acero, debemos, con base en la observancia del, principio constitucional de igualdad en la aplicación judicial del derecho, llegar a idéntico pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de nulidad de la Orden de parámetros.

En este sentido, cabe rechazar, por no resultar convincente, el motivo de impugnación esgrimido contra el Anexo I.7 de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, basado en la inadecuación de la metodología utilizada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para determinar el valor de los «otros ingresos de explotación» contemplados en el Código de Instalaciones Tipo IT-00995, aplicada a la planta de Sidergas, por considerar -según se aduce- instalaciones tan heterogéneas que impiden respetar la necesaria configuración de una instalación tipo con base en los datos reales de una empresa eficiente y bien gestionada.

La diligencia final ordenada por esta Sala, con el objeto de que el Ministro de Industria, Energía y Turismo informe sobre el coste evitado del tratamiento del gas de acería en las plantas de cogeneración referida a la IT-00995 del Anexo I.7 de la Orden IET/1045/2014, revela la coherencia de la metodología de cálculo aplicada para determinar los parámetros retributivos del subgrupo C.2 «gas residual», que no resulta objetable por las conclusiones del Informe pericial elaborado por los peritos Eulalio y Justiniano el 25 de marzo de 2015, sobre las propiedades de los gases combustibles utilizados en las instalaciones tipo incluidas en el subgrupo de gases residuales del grupo C.2 en virtud de los dispuesto en la Orden IET/1045/2014, aportado a las actuaciones a instancia de la parte demandante, que refiere que el gas de acería tiene un poder calorífico superior muy inferior al de otro tipo de gases, y que, debido a su composición química, no necesita ser tratado previamente a su expulsión a la atmósfera, y no tiene usos alternativos.

El Informe elaborado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), -cuya validez, a efectos de valoración de la prueba no puede cuestionarse por no aparecer firmado por ningún técnico, según aducía la parte demandante en un escrito de alegaciones-, evidencia -tras efectuar un exhaustivo y riguroso análisis-, que la metodología aplicada no resulta irracional -desde el punto de vista técnico y económico- por agrupar instalaciones demasiado heterogéneas -según se argumentaba- al resultar coherente con las características de las instalaciones incluidas en el grupo C.2.

Tampoco apreciamos que deba declararse la nulidad de pleno derecho del Anexos I.7 de la Orden IET/104572014, en lo que concierne a la clasificación de la planta de Sidergas, en la Instalación tipo IT-00995 del grupo C.2 y subgrupo «gas residual» y a la determinación de los otros grupos de explotación y el valor de inversión inicial por infringir lo dispuesto en los artículos 14.7 b) de la Ley del Sector Eléctrico , y en el artículo 13, apartados 2 y 3 del Real Decreto 413/2014 , por no tener en cuenta que la citada planta no ha obtenido en el pasado ni puede obtener en un futuro ingresos procedentes del tratamiento de unos gases residuales.

La valoración del Informe pericial apartado a las actuaciones, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no resulta convincente para desvirtuar las conclusiones del Informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), respecto de la correcta configuración de la instalación tipo IT-00995, y sobre la idónea aplicación de los parámetros retributivos destinados a la planta de Sidergas.

En último término, tampoco consideramos que deba ser estimada la pretensión formulada con el objeto de que se ordene a la Administración a configurar un nuevo código de instalación tipo con carácter singular para la Planta de Sidergas, que tome en consideración las particulares características técnicas y económicas y los costes reales de la referida instalación, debido -según se aduce- a ser la única instalación en España de tratamiento del gas de acería, ya que, como pone de relieve el Informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), carece de justificación la asignación de un nuevo código de instalación tipo a la planta de Sidergas, en cuanto supondría su exclusión del régimen retributivo específico, en la medida que si no puede ser asignada a la IT-00995 por falta de tratamiento del gas residual, dadas las características concretas de la planta de Sidergas, no podría incluirse dentro de ninguno de los grupos definidos dentro del Real Decreto 413/2014, y tampoco podría haberse incluido en ninguno de los grupos definidos en el Real Decreto 661/2007.

La pretensión formulada con carácter subsidiario con el objeto de que se declare la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IRT/1045/2014, en la parte referida al, código IT-00995, en la medida que toma en consideración incorrectamente «otros ingresos de explotación» e incurre en error en la determinación del valor de los gastos de inversión inicial, vulnerando el artículo 17.1 b) de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 13, apartados 2 y 3 y el artículo 24.3 del Real Decreto 413/2014 , no puede ser acogido, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos -frente a análogos argumentos- en la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2016 (RCA 470/2014 ).

El Informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 20 de julio de 2016 -a requerimiento de esta Sala, ordenado como diligencia final-, resulta determinante para descartar la falta de idoneidad de los parámetros asignados al grupo C.2 de combustible gas residual aplicables a la planta de Sidergas, porque en él se concluye que, en relación con la posibilidad de que debido a sus características singulares pudiera resultar procedente atribuirle un nuevo código de instalación tipo, cabe referirse con carácter general al Informe de la Sala de supervisión Regulatoria de esta CNMC a la que luego fue Orden IET/1045/2014, de 16 de junio ("Informe sobre la propuesta de orden por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación", de 3 de abril de 2014, referencia ENER/37/2014/EE, que se adjunta), en el que se indica:

El criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el de distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos de ingresos y costes habidos y previstos.

Existe un argumento de peso para haber seguido este criterio: dado que se ha optado por aplicar una única metodología retributiva definida por estándares a un universo de instalaciones de casuística extraordinariamente diversa, y que la estimación de los ingresos habidos introduce una corrección significativa en el principal parámetro retributivo (el valor neto de la inversión), se procura así ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones.

[...]

En este sentido, debe tenerse en cuenta que toda forma de retribución diseñada a partir de estándares conllevará que determinadas instalaciones se vean afectadas de forma distinta en función de su grado de adaptación al estándar definido. Esto es más cierto en tanto que la totalidad de las instalaciones ahora en funcionamiento fueron diseñadas bajo la premisa de procurar maximizar la producción, siendo así que a partir de ahora se prevé que se retribuya fundamentalmente la inversión.

Como consecuencia, se producen situaciones puntuales anómalas cuando una IT agrega un pequeño número de instalaciones que, pese a contar con una misma historia normativa, presentan diferencias relevantes en aspectos tales como las horas de funcionamiento equivalentes.

[...]

En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva, y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente, o bien cuando, aun agrupando un número reducido de instalaciones (en el extremo, solamente una) estas son muy parecidas entre si.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil EDP COGENERACIÓN, S.L. (posteriormente Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U., por sucesión procesal), en el extremo relativo a la impugnación del Anexo I.7 (y subsidiariamente los Anexos II y VIII) de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.