STS 511/2017, 24 de Marzo de 2017

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que, copiada literalmente, dice:

FALLAMOS:

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 567/2013, interpuesto por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 15 de febrero de 2013, dictada en las reclamaciones (...), y de fecha 26 de febrero de 2013, recaída en la reclamación (...), por las que estimaba las reclamaciones formuladas por Dª. Ofelia , D. Carlos Francisco y Dª. Frida , respectivamente, contra liquidaciones del impuesto de sucesiones derivadas del documento (...), las cuales anulamos, confirmando las liquidaciones provisionales giradas por la Comunidad de Madrid e imponiendo las costas a los demandados con el límite de 1.000 euros por gastos de representación y defensa de la parte actora

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de doña Frida se presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina que terminaba así:

A LA SALA SUPLICO : Que (...) tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 622 el día 9 de julio de 2015 y (...) dicte sentencia estimando el recurso interpuesto contra dicha sentencia casándose y anulándose la misma, confirmando la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) por la que se estimaba la reclamación formulada por doña Frida y en consecuencia se anule la liquidación provisional girada por la Comunidad de Madrid, imponiendo las costas procesales de ambas instancias a la Comunidad de Madrid por su temeridad y mala fe en base a la claridad y cantidad de sentencias con las que se viene expresando el Tribunal Supremo en casos idénticos y de las cuales es perfectamente conocedora la Administración

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La COMUNIDAD DE MADRID, en el trámite de oposición al recurso de casación que le ha sido conferido, ha pedido

(...) dicte en su día sentencia por la que desestime el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente

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Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 21 de marzo de 2017.

Loshechos y actuaciones administrativas relevantes, la controversia decidida en el proceso de instancia y la parte recurrente en la actual casación para la unificación de doctrina.

Los hechos, las actuaciones administrativas y la controversia son expuestos así por la sentencia recurrida:

Los hechos que subyacen en este recurso afectan a la sucesión de D. Pedro Jesús , fallecido el 22 de febrero de 2007. Los herederos de D. Pedro Jesús , aquí demandados, son sus sobrinos políticos, ya que lo eran consanguíneos de su esposa, Dª. Vicenta , premuerta el 6 de junio de 2003.

Se discute en este recurso si, una vez fallecido el familiar que originaba el vínculo de parentesco, los colaterales por afinidad merecen el mismo tratamiento que los colaterales por consanguinidad a los efectos del impuesto de sucesiones, ya que los arts. 20 y 22 de la Ley reguladora de este impuesto (29/1987, de 18 de diciembre), establecen una fiscalidad más beneficiosa en función de la proximidad del parentesco con el causante.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) estimó que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003 y 14 de julio de 2011 , debía otorgarse el mismo trato fiscal a los colaterales por afinidad y por consanguinidad, incluyendo los sobrinos políticos en el mismo Grupo III que los carnales a efectos de las reducciones previstas en dicho art. 20

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El proceso de instancia lo promovió la COMUNIDAD DE MADRID contra esas resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (TEARM), compareciendo como parte codemandada los sobrinos por afinidad de don Pedro Jesús , entre ellos doña Frida .

La sentencia ahora recurrida estimó ese recurso jurisdiccional y, como consecuencia de ello, anuló las resoluciones del TEAR y confirmó las liquidaciones del Impuesto sobre sucesiones que habían sido giradas por la Comunidad de Madrid.

Su principal razón de decidir fue que el parentesco por afinidad que genera y sostiene el matrimonio se extingue una vez desaparecido el vínculo matrimonial.

El actual recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto por doña Frida .

Los razonamientos de la sentencia recurrida para justificar su fallo estimatorio.

Ya se ha avanzado cual fue la principal razón de decidir de la sentencia recurrida, pero su argumentación completa, expuesta en su fundamento de derecho segundo, reproduciendo lo ya resuelto por la propia Sala de instancia en las sentencias núm. 1218/2013, de 31 de octubre (rec. 663/2011 ) y 189/2015, de 5 de marzo (rec. 87/2013 ), fue la siguiente:

Pues bien, como es sabido, los ordenamientos jurídicos distinguen tres clases de relaciones familiares, a ninguna de las cuales el Derecho dispensa un tratamiento unánime y pacífico: a) La consanguinidad, parentesco de sangre, cuyos límites tienden a estrecharse. b) la afinidad, que nace del matrimonio o de similar relación estable y suscita posturas muy encontradas en relación no sólo con sus límites y efectos, sino incluso acerca de su perdurabilidad. Y c) la adopción, filiación ficticia creada por el Derecho, en la que las divergentes soluciones y la frecuencia de las reformas legales ponen de manifiesto la dificultad de cohonestar los diversos intereses y afectos en conflicto.

Así lo afirma la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2011 al resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina en la que se recoge que "el parentesco se subdivide entre consanguíneos que son aquellos que proceden de la misma familia y afines que comprenden al cónyuge y a los familiares consanguíneos de éste con el otro cónyuge y sus parientes consanguíneos y que proceden de línea directa ascendente o descendente, cuando descienden unas de las otras, o de línea colateral, que se da entre aquellas personas que descienden de un ascendiente común, no existe una sucesión directa de unas a otras, determinando una mayor o menor proximidad en el grado de parentesco una reducción mayor o menor del impuesto según sea el mismo, situándose el parentesco por afinidad en el mismo grado en el que se encuentre el consanguíneo del que se derive la afinidad.

El CC que define la consanguinidad (el parentesco que media entre las personas que descienden de un mismo y común tronco) e incluso la adopción (relación jurídica paterno-filial sin mediar lazos de sangre y por pura voluntad de la ley, unido a ciertos requisitos), no define el parentesco por afinidad. Los autores suelen afirmar que es el que media entre una persona y los parientes consanguíneos de su cónyuge. El DRAE, en su tercera acepción define la afinidad como el "parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro"

Y dentro de este punto, lo que hay que aclarar es si dicho parentesco cesa al mismo tiempo que el matrimonio se anula o se disuelve, bien por muerte de cualquiera de los cónyuges, bien por divorcio.

Históricamente, la norma general e imperante ha sido la de la subsistencia de la afinidad a pesar de la extinción del matrimonio que le dio origen, según el brocardo "adfinitas in cónyuge superstite non deletur" (el parentesco por afinidad no cesa en caso de viudedad). Pero lo cierto es que tal tajante afirmación aparece concretamente referida a la extinción por muerte ("cónyuge supérstite"), sin contemplar otras causas de extinción de la relación conyugal, como el divorcio vincular, que históricamente o no estaba admitido o tenía carácter excepcional. Pero en la actualidad, dicha máxima es muy discutida cuando no negada

El parentesco de que se trata comienza con el matrimonio de dos personas. Hasta ese momento los consanguíneos de los contrayentes, obviamente, carecían de toda relación parental. A raíz del matrimonio, cada uno de los contrayentes se convierte en pariente por afinidad en primer grado en línea recta del padre o madre de su cónyuge, en segundo grado de afinidad colateral del hermano de su cónyuge, en tercer grado de afinidad colateral del sobrino carnal de su cónyuge, etc. La razón de ser, el único requisito para que nazca ese tipo de parentesco es, precisamente, el matrimonio. En consecuencia, el parentesco dura lo mismo que éste, de tal manera que disuelto o anulado el matrimonio, se extingue, cesa el parentesco. De ahí que cuando el fallecimiento del causante se produce después de la resolución del matrimonio (tanto por muerte como por divorcio) de un heredero pariente consanguíneo, habiendo fallecido éste, no puede pretender el cónyuge supérstite (no consanguíneo) considerarse incluido en el grupo III de los antes relacionados, dado que, en el momento de la muerte del causante, ya había dejado de tener existencia el parentesco por afinidad. En conclusión, el parentesco por afinidad depende por completo del matrimonio. Nace, cuando se contrae y cesa, cuando el matrimonio se disuelve o anula.

A esta conclusión llega la Dirección General de Tributos al responder a la Consulta 1408/2001 (citada en la demanda) en la que se afirmó: «si la colateralidad por consanguinidad subsiste hasta el fallecimiento de uno de los dos elementos personales que se computan, no puede decirse lo mismo en el caso de la afinidad. (...) En términos coloquiales, tratándose de consanguíneos y aunque desaparezca la persona en función de la cual se hace el cómputo, "se es" y "se será" siempre hermano, sobrino o primo». Y añade la Dirección General citada que «por el contrario, la afinidad es el parentesco que surge con los consanguíneos del consorte, y ello, por definición, exige la subsistencia de esa persona que sirve de nexo o enlace para establecer el parentesco y cuya desaparición (sea física, en caso de muerte; sea jurídica, como vínculo con el cónyuge, en caso de divorcio) implica la inmediata desaparición jurídica del parentesco. Utilizando el mismo símil coloquial, tratándose de colaterales en segundo grado por afinidad, "se es" cuñado o cuñada respecto de alguien hasta el momento en que cualquiera de los dos elementos personales que se toman en cuenta se desvincula del otro por cualquier causa, incluida la del fallecimiento de uno de los cónyuges».

La misma Dirección General, al resolver la Consulta Vinculante 916/2007 al analizar el grupo de parentesco integrado por la madre del consultante, sus tres hijos y su cuñado, señala que debe hacerse "una importante matización", que es que "el cuñado del sujeto pasivo de referencia (la madre del consultante) mantiene esa condición en cuanto a la fecha de devengo del impuesto, es decir, a 31 de diciembre, subsista el vínculo que les une, que no es otro que el hermano de aquél y cónyuge de ésta. Tal y como, tiene también declarado esta Dirección General y confirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2005 , el parentesco por afinidad se genera y sostiene mientras se mantenga el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial -sea por fallecimiento, sea por divorcio- y rota entre los cónyuges cualquier relación parental, igual ruptura se produce respecto de la familia de uno de ellos en relación con el otro, desapareciendo, en consecuencia, el parentesco por afinidad".

[...] En la sentencia del TS de 12 de diciembre de 2011 antes citada, el TS transcribe parcialmente la del mismo Tribunal de 2003 a la que se ha hecho amplia referencia con anterioridad. En ella, aunque el Tribunal valora debidamente las razones para sostener la extinción de ese parentesco al tiempo que se disolvió el matrimonio que provocó su nacimiento, sostiene que no son de entidad tal que permita una modificación del criterio sustentado en la sentencia de 2003. Añadiendo que, en ambos casos, el pariente afín de que se trata ya no se encontraba casado con el sobrino consanguíneo. Sin embargo, es lo cierto que de la lectura de la sentencia que inicia la doctrina comentada, no puede extraerse que el matrimonio del sobrino por afinidad se encontrara disuelto, sin duda, por ser una cuestión no planteada.

Pues bien, en el presente caso, esta Sala sí encuentra motivo para cambiar el criterio que, en virtud de tal doctrina, ha sido mantenido por esta sección en varias resoluciones, entre otras, sentencia de 11 de mayo de 2010, recaída en el RCA 122/08 , pues, además de lo dicho con anterioridad, lo cierto es que la Sala 2ª del Tribunal Supremo sí tiene declarado, Sentencia de 27 de septiembre de 2005 que "el parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto a la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece. Y ello con independencia de que el viudo o viuda contraiga o no ulteriores nupcias, situación que en nada afecta a la ruptura del matrimonio previo, actuando la disolución del mismo únicamente como un prius o presupuesto jurídico de la celebración de otro posterior

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Las sentencias de contraste invocadas y las infracciones denunciadas en el recurso de casación para la unificación de doctrina de doña Frida .

La comparación de la sentencia de instancia la realiza el actual recurso de casación para unificación de doctrina con las siguientes tres sentencias dictadas por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (expuestas aquí por su orden cronológico): (1) la de 11 de marzo de 2003 (recurso de casación núm. 3699/1998), (2) la de 12 de diciembre de 2011 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 235/2009 y (3) la de 1 de abril de 2014 (recurso de casación núm. 2039/2011).

Las infracciones que se denuncian son referidas a los artículos 918 del Código civil y 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones [LISD ], y, más concretamente, a la doctrina sobre la aplicación de estos preceptos que establecen esas sentencias citadas de contraste en orden a decidir la cuestión relativa a si el parentesco por afinidad desaparece porque haya fallecido con anterioridad al causante el cónyuge del mismo con el que los herederos tenían un vínculo de consanguinidad.

La naturaleza y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Debe recordarse que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un instrumento procesal para garantizar el principio de igualdad en la aplicación de la ley cuando sobre controversias sustancialmente idénticas existen resoluciones contradictorias. Que realiza esa función principal anulando la sentencia impugnada, si ésta incurre en infracción jurídica; pero, en el caso de que confirme como válida dicha resolución, por considerar correcta su doctrina y no la de las sentencias de contraste, deja inalteradas las situaciones creadas por estas resoluciones anteriores. Y que únicamente se puede acudir a él cuando no es posible utilizar el recurso de casación común.

En lo que acaba de expresarse están presentes las principales notas que lo caracterizan según declaración reiterada de este Tribunal Supremo (SSTS, entre otras, de 12 de marzo de 2008, rec. 130/2007 ; 9 de febrero de 2005, rec. 179/2004 ; 12 de julio de 2004, rec. 180/2003 ; 29 de octubre de 2003, Rec. 3625/1998 ), y éstas son principalmente las dos que continúan.

Por un lado, la doble finalidad que le corresponde: asegurar el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley; y realizar, también, la función nomofiláctica de protección del ordenamiento jurídico que es propia de toda casación, fijando la solución correcta o doctrina legal sobre la cuestión controvertida. Y, por otro, su significación de remedio procesal excepcional o subsidiario en relación con el recurso de casación común.

Ampliando la significación de esta última nota, debe decirse que este recurso revela la preocupación por ampliar los mecanismos de defensa del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

La vulneración de este principio, como cualquier otra infracción del ordenamiento, se puede hacer valer a través del recurso de casación común, pero hay asuntos que tienen vedado este último recurso. Para éstos últimos, el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye precisamente una herramienta de salvaguarda del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley; es decir, a esos litigios se les permite, al exclusivo efecto de tutelar el principio de igualdad en la aplicación de la ley, un remedio procesal que por regla general tienen excluido para cualquier otra infracción jurídica.

Como también ha de subrayarse que la consecuencia de esas notas que acaban de señalarse es la necesidad requerida por la jurisprudencia de estos dos fundamentos para que el recurso de casación para la unificación de doctrina pueda alcanzar éxito: que (1) existan fallos contradictorios y (2) se exponga la infracción legal que es imputada a la sentencia recurrida para apoyar su anulación.

La STS de 12 de julio de 2004, rec. 180/2003 , es una muestra bien expresiva de esa jurisprudencia, y se expresa así:

"(...) El acceso al mismo se encuentra condicionado por requisitos de cuantía, imposibilidad de acudir al recurso de casación ordinario y, fundamentalmente, por la circunstancia de que la contradicción que se alega se hubiese ocasionado con respecto a los mismos litigantes, u otros en idéntica situación, en mérito de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Y sus efectos se reducen a casar y anular la sentencia recurrida, siempre que en la misma se hubiese producido una infracción de la correcta interpretación y aplicación de la normativa legal y jurisprudencial sentada por la resolución o resoluciones firmes citadas como contraste de la impugnada, aunque sin alterar -en caso contrario- las situaciones jurídicas creadas al amparo de aquéllas.

Así pues el éxito del escrito de interposición de un recurso de esta naturaleza está condicionado al cumplimiento de dos requisitos fundamentales: la acreditación de la identidad sustancial de las circunstancias subjetivas y objetivas entre el supuesto objeto de recurso y los que constituyen los precedentes que discordian con la solución adoptada, y la demostración, mediante la alegación de los correspondientes motivos de casación, de la errónea aplicación de la Ley o la jurisprudencia por parte de la sentencia recurrida, en contraposición a lo acertadamente resuelto en las resoluciones de contraste".

Esos elementos de coincidencia que resultan necesarios encarnan lo que una reiteradísima jurisprudencia viene denominando el requisito de la triple identidad, esto es, de la identidad subjetiva, objetiva y causal.

Y en lo que más particularmente hace a la identidad objetiva, debe decirse que está referida a las circunstancias de hecho, a las premisas fácticas tomadas en consideración por las sentencias comparadas para resolver las controversias enjuiciadas; y éstas han de ser sustancialmente análogas en cuanto a los datos que son trascendentes para el derecho que haya sido aplicado.

Finalmente, debe así mismo subrayarse que lo que la jurisprudencia viene exigiendo sobre esta segunda identidad objetiva es que los hechos deben ser tomados en consideración tal y como hayan sido descritos o apreciados por la sentencia recurrida, sin que sea posible revisarlos o corregirlos so pretexto de que hubo una indebida valoración probatoria ( SSTS de 12 de marzo de 2008, rec. 130/2007 , y 8 de abril de 2008, rec. 210/2007 ).

Admisión y estimación del recurso.

La comparación de la sentencia aquí recurrida con esas antes mencionadas tres sentencias de contraste que han sido invocadas pone de manifiesto que entre aquélla y éstas sí que se da la identidad subjetiva, objetiva y causal que resulta necesaria, como primer presupuesto, para que el recurso de casación para la unificación de doctrina que aquí se enjuicia pueda alcanzar éxito.

Así es desde el momento en que en todas ellas la controversia ha versado sobre la misma cuestión de sí los sobrinos políticos o por afinidad del causante de una herencia pueden ser incluidos dentro del grupo III del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987 [LISD ], como también en todas ellas se aprecia esta misma premisa fáctica: que el cónyuge del causante con el que los herederos de este habían tenido un vínculo de consanguinidad falleció con anterioridad a dicho causante.

Las infracciones denunciadas son también justificadas porque la sentencia recurrida decide la controversia por ella enjuiciada de manera contradictoria a como, al hilo de la interpretación de esos artículos 20 de la LISD y 918 del Código Civil , lo han hecho esas tres sentencias de contraste que han sido invocadas.

La sentencia de 18 de marzo de 2003 realiza un razonamiento que luego es reiterado en las de 12 de diciembre de 2011 y 1 de abril de 2014, como también en la más reciente de 14 de julio de 2016 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3316/20159); un razonamiento que esa primera sentencia de contraste expuso en su FJ séptimo así:

«Un análisis del alcance de la nueva Tarifa contenida en el artículo 20 de la Ley nos permite sentar las siguientes conclusiones (favorables a la tesis sentada en las sentencia de instancia):

1. El Grupo I comprende los descendientes y adoptados menores de 21 años, y, si el artículo 20 no dispusiera nada al respecto, la expresión genérica de descendientes comprendería no sólo a los consanguíneos (recuérdese que la Ley de 1981 ha suprimido la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos naturales y no naturales) sino también a los afines.

2. Lo mismo ocurre en el Grupo II respecto de los descendientes de 21 años o más y de los ascendientes.

3. Como no estaría justificado que recibieran el mismo trato los descendientes consanguíneos que los de por afinidad (hijastros), el artículo 20 menciona y tarifa expresamente, en el Grupo III, a los ascendientes y descendientes por afinidad.

   Y, además, se incluyen en dicho Grupo los colaterales de segundo y tercer grado (y, al haberse derogado el artículo 30.2 del TR de 1967 --que disponía que todos los grados de parentesco eran consanguíneos--, tales colaterales lo son, apodícticamente, por consanguinidad y por afinidad, cuando es así, a mayor abundamiento, que el TR de 1967 y, tampoco, la Ley 29/1987 no han reproducido, ya, la norma del artículo 54 del Reglamento de 1959, que asimilaba los colaterales por afinidad a los extraños).

   Y, además de que «donde la Ley no distingue no cabe distinguir», es obvio que el legislador no ha querido que existieran diferencias entre los colaterales por consanguinidad y por afinidad, derogando las normas contrarias que han estado vigentes, reglamentariamente, hasta 1967.

4. En este caso de autos, el interesado ha sido incluido, por la Administración, como colateral de tercer grado por afinidad, en el Grupo IV, situación que violenta las reglas de la más elemental lógica, pues, de dicho modo, ha sido convertido o bien en un colateral de cuarto grado o de grado más distante o bien en un extraño.

   La primera alternativa es una pura contradicción, pues, según el artículo 918 del CC , el hermano dista tres grados del tío, y, por ello, el aquí interesado es colateral de tercer grado por afinidad y no colateral de cuarto grado o de grado más remoto.

   Y la segunda alternativa es una transgresión del artículo 20 de la Ley 29/1987 , pues es indiscutible que el interesado no es un extraño, ya que es sobrino político, pero sobrino, según la terminología usual, y colateral de tercer grado por afinidad, según el CC, del causante (sin que quepa, ya, la «fictio iuris» de asimilar a los colaterales por afinidad con los extraños, pues para tal consideración se requiere una Ley que así lo disponga, cuando, además, lo congruente con toda la evolución expuesta es que en el Grupo III del artículo 20 de la Ley 29/1987 se consideren comprendidos los colaterales de segundo y tercer grado por consanguinidad y por afinidad, con abstracción, también, de los ascendientes y descendientes por afinidad, que no fueron incluídos en el Grupo II)».

   Por tanto, el actual recurso de casación para la unificación de doctrina debe ser estimado.

Consecuencias de la estimación del recurso.

Procede, pues, de conformidad con lo antes razonado, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y anular la sentencia recurrida, con el resultado de que este Tribunal Supremo haya de enjuiciar directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia [ artículo 95.2.d) de la LJCA ].

Un enjuiciamiento que conduce, con fundamento en esos mismos razonamientos desarrollados en los fundamentos de derecho precedentes, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo que fue deducido en la instancia; y a la consiguiente confirmación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en lo que decidió respecto de la reclamación planteada por doña Frida contra la liquidación que le había sido girada por el Impuesto sobre Sucesiones derivado del fallecimiento de don Pedro Jesús .

Costas procesales.

Respecto de las causadas en la instancia son de apreciar la clase de dudas que considera el apartado 1 del artículo 139 de la LJCA para apartarse de la regla general de la imposición; y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación por aplicación de lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto procesal.