STS 496/2017, 23 de Marzo de 2017

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2017:1075
Número de Recurso3/2016
ProcedimientoError Judicial
Número de Resolución496/2017
Fecha de Resolución23 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 23 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto la presente Demanda para la declaración de error judicial 3/2016, promovida por D. Aurelio , representado por la procuradora D.ª Gloria Messa Teichman y defendido por el letrado D. Adolfo Valderas Morales, contra los autos de 15 de julio y 7 de octubre de 2015 , dictados por la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Ejecución 1637/2014, proveniente del Procedimiento Ordinario 938/2011, seguido ante la Sección Décima de la citada Sala. Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente le corresponde de la Administración General del Estado; la Comunidad de Madrid, representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos; y la entidad Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, SA, representada por la procuradora D.ª María Esther Centoira Parrondo y defendida por el letrado D. Carlos González Gómez. Ha informado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2014 en el Procedimiento Ordinario 938/2011, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: <<Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Aurelio contra la resolución dictada en fecha de 22 de junio de 2011 por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, la cual anulamos, y declaramos el derecho del recurrente a que se le abone la cantidad de 6.516,07 euros, como indemnización de los daños causados a una de las viviendas de su propiedad, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución, en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de utilizar dicha vivienda desde el 30 de enero de 2006 hasta el 13 de octubre de 2009, más los intereses legales que se devenguen a partir de la fecha de esta sentencia, sin formular condena en costas>>.

SEGUNDO

Instado incidente de ejecución de la anterior sentencia por D. Aurelio , la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 15 de julio de 2015, auto por el que se acuerda: <<Fijar en la cantidad de 42.490,65 euros el lucro cesante por rentas de alquiler correspondiente a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , de esta ciudad, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 13 de octubre de 2009>>.

Recurrido en reposición el anterior auto por el Sr. Aurelio , el mismo fue desestimado por auto de fecha 7 de octubre de 2015 .

TERCERO

Mediante escrito presentado el 8 de enero de 2016 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, D. Aurelio presentó demanda de error judicial contra los autos de 15 de julio y 7 de octubre de 2015 , dictados por la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Ejecución 1637/2014, proveniente del Procedimiento Ordinario 938/2011, seguido ante la Sección Décima de la citada Sala.

Alega, en síntesis, que en dichos autos se argumenta que al importe dejado de percibir por alquileres hay que deducir el importe de los gastos de comunidad e IBI, incurriendo en un error de concepto al considerar que los gastos inherentes a la propiedad son deducibles del lucro cesante. Añade que si el perito judicial indica que el importe del alquiler no percibido en el período considerado es 47.298,47 euros, éste debe ser el lucro cesante, sin que deban descontarse los gastos a la comunidad de propietarios y el IBI, al ser gastos ya pagados por el propietario.

CUARTO

Por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 26 de enero de 2016, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ).

En este último Informe, el órgano judicial manifiesta, partiendo de que no se imputan equivocaciones graves, patentes e inexcusables a los autos de 15 de julio y 7 de octubre de 2015 , que el demandante ha hecho abstracción del título de ejecución, en concreto del fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 27 de febrero de 2014 , no teniendo en consideración que el lucro cesante indemnizable se restringe a la posibilidad de utilizar la vivienda, y que no se extiende a todo lo que su dueño ha dejado de ingresar por un alquiler fallido. Añade que «Lo que acontece es que la Sala ha atendido, como criterio para determinar el valor de uso, a los precios de alquiler durante el período de tiempo reclamado en la demanda. [...] El propietario ha de abonar los gastos de comunidad y el IBI de la vivienda destinada a su uso personal, tanto si la ha utilizado efectivamente, como si no lo ha hecho. [...] la posibilidad de que, por causa de un alquiler fallido, el reclamante hubiera dejado de ingresar los gastos de comunidad y el IBI, en una conjetura que depende de la contingencia de un pacto contractual escrito, que puede producirse o no, y al que no es ajeno la voluntad de terceras personas indeterminadas. Por último, la Sala tampoco comparte que la exclusión de los gastos de comunidad y de IBI haya supuesto un doble pago para el reclamante porque, aunque no se le indemnicen por la Comunidad de Madrid, los ha abonado una sola vez».

QUINTO

La demanda para el reconocimiento de error judicial se contestó por el Abogado del Estado y por las representaciones procesales de la Comunidad de Madrid y de la mercantil Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, SA, mediante sendos escritos presentados los días 29 de junio, 10 de agosto y 19 de octubre de 2016, respectivamente, en los que solicitaron, en primer lugar, la inadmisión de la demanda por incumplimiento del requisito establecido por el artículo 293.1.f) de la LOPJ , al no haberse promovido incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia, y, en segundo lugar, su desestimación por falta absoluta de error judicial.

SEXTO

Por diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2016 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el día 17 de noviembre de 2016, solicitando la inadmisión de la demanda por no haberse cumplido con el requisito de haber agotado previamente todos los recursos previstos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 293.1.f) de la LOPJ , al no haberse formulado Incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia objeto de la presente demanda. En cuando al fondo del asunto, concluye que <<[...] la resolución que nos ocupa responde a un criterio racional que surge de un proceso lógico profusamente explicado tanto en sus orígenes como en su metodología, lo que le dota de una congruente motivación que deriva del contenido pericial obrante en el procedimiento>>.

SÉPTIMO

Por Providencia de fecha 9 de marzo de 2017, se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2017, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

OCTAVO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra los autos de 15 de julio y 7 de octubre de 2015 , dictados por la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Ejecución 1637/2014, proveniente del Procedimiento Ordinario 938/2011, seguido ante la Sección Décima de la citada Sala..

Por parte de la representación procesal de D. Adolfo Valderas Morales se promueve el presente proceso para el reconocimiento de error judicial al considerar que la sala de ejecución, al fijar el lucro cesante, comete un error al descontar del alquiler no percibido los gastos de comunidad de propietarios y de IBI.

SEGUNDO

La Sala debe examinar, como cuestión previa, si la presente demanda para el reconocimiento de error es admisible o no por razón del agotamiento de los recursos, al haberse alegado por el Abogado del Estado, por las representaciones procesales de la Comunidad de Madrid y de Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, SA, y por el Fiscal, que el requisito relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, art. 293.1.f) de la LOPJ , no se ha cumplido.

En lo referente al requisito exigido por el artículo 293.1.f) de la LOPJ , relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, debe señalarse que el cómputo de los tres meses fijado en la letra a) del artículo 293.1 de la LOPJ se inicia desde la notificación de la resolución judicial firme. Así resulta del citado apartado f), al señalar que "no procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento"; tal disposición solo puede referirse a los que resulten procedentes o, al menos, a los que le hayan sido ofrecidos al litigante aunque fueran improcedentes, pero no a cualquier otro recurso que, aunque esté previsto en el ordenamiento, no esté establecido concretamente para combatir el fallo de que se trate.

Es cierto que esta Sala venía estableciendo ---en un principio--- que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo, sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , decisión, pues, que exige que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del incidente de nulidad de actuaciones. Y ello es así porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial ---como el que ahora nos ocupa--- no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del incidente de nulidad de actuaciones.

Por todas, SSTS de 16 de enero , 17 de julio y 2 de septiembre de 2014 , dictadas en los Recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013 , 9/2013 y 18/2013 , respectivamente. En términos similares se pronuncia el Tribunal Constitucional que considera al incidente de nulidad de actuaciones como "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, señalando que, en tales casos, antes de acudir en amparo debe solicitarse en vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible ... por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre , 74/2003, de 23 de abril , 237/2006, de 17 de julio y 126/2011, de 18 de julio ).

Esta doctrina no es contradictoria con los últimos pronunciamientos al respecto de la citada Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Efectivamente, en la STS (Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ ) de 23 de abril de 2015, REJ 15/2013, se ha recordado que, fuera de este supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional en la STC 216/2013, de 19 de diciembre ---esto es, en el que "el propio objeto del proceso consistía en la posible vulneración de derechos fundamentales (derechos a la libertad de expresión y al honor), de forma que la posible lesión del derecho fundamental no resultaba atribuible ex novo a la sentencia que cerraba la vía judicial previa al amparo"- --, ha de entenderse qué, antes de acudir al amparo constitucional, ha de acudirse al incidente excepcional de nulidad de actuaciones para intentar solventar ante la jurisdicción ordinaria eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad. La misma STS de la Sala Especial recuerda la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su STS de 27 de octubre de 2010 (REJ 32/2008 ), que configura el incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial. Y, a su vez, reitera la doctrina establecida por la propia Sala Especial en su ya citada STS de 23 de septiembre de 2013: "haciendo referencia a que la exposición de motivos de la lo 6/2007 por la que se modifica el artículo 241 LOPJ caracteriza el incidente de nulidad de actuaciones como el mecanismo procesal idóneo para identificar y corregir las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional y lo configura como el primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, como una corrección interna dentro del propio ámbito judicial de las infracciones de los derechos fundamentales, la sala concluye que es una razón de lógica jurídica incluir el incidente de nulidad de actuaciones en el ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ como forma de agotar dentro de la propia esfera jurisdiccional las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando las posibilidades de dar a la parte una respuesta judicial a su pretensión, dado que la eventual sentencia estimatoria de una demanda de error judicial no colmaría ese derecho, pues solo daría, a lo sumo, derecho a una indemnización por el error sufrido. en consecuencia, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción".

En términos similares se han expresado los AATS de la misma Sala Especial de 19 de junio de 2015 (REJ 1/2014 y 2/2015 ), concluyendo, este último, en los siguientes términos: "En suma, la pretendida violación de derechos fundamentales achacada por los demandantes a la referida sentencia no ha sido objeto, ni formal ni materialmente, de ningún incidente de nulidad de actuaciones que permitiera un remedio dentro del proceso. Y así, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 293.1.f) LOPJ , esta demanda debe ser declarada inadmisible".

TERCERO

En el presente caso, D. Adolfo Valderas Morales no instó la nulidad de actuaciones contra los autos de la Sala de Madrid a los que se imputa el error. En efecto, frente a dichos autos el recurrente, en lugar de promover incidente de nulidad de actuaciones contra los mismos, interpuso la demanda para el reconocimiento de error judicial que aquí nos ocupa, por lo que cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el art. 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

Efectivamente, el supuesto a que se remite el actor es de los que permitían dar acceso al incidente excepcional de nulidad de actuaciones según la redacción dada al artículo 241.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, redacción modificada, a su vez, por la Disposición Final 1º de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , conforme a la cual, el incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE .

La materia exclusiva y excluyente del incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto cualquier infracción legal. Por ello, el incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incidente.

Pues bien, el actor fundamenta su pretensión en la existencia de un error conceptual padecido por el perito judicial -consistente en considerar que los gastos de la comunidad de propietarios y del IBI, por ser a cargo del propietario y no indemnizables, el deudor por alquileres los puede deducir de las rentas que le tiene que pagar-, y que no fue corregido por la Sección de de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; lo cual, en su caso, comportaría una lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial.

Por lo tanto, la Sala estima que procede desestimar la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en las letras c ) y e) del artículo 293.1 de la LOPJ ---en relación con los artículos 139 de la LRJCA y 516.2 de la LEC ---, procede condenar en costas a la parte demandante, y acordar la pérdida del depósito constituido.

Sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la misma LRJCA , establece que, por todos los conceptos que las integran, y a la vista de las actuaciones procesales desarrolladas, el límite máximo de las mismas será el de 2.000 euros para cada una de las partes demandadas, por todos los conceptos.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1º. Que desestimamos la demanda para la declaración de error judicial 3/2016, interpuesta por D. Adolfo Valderas Morales contra los autos de 15 de julio y 7 de octubre de 2015 , dictados por la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Ejecución 1637/2014, proveniente del Procedimiento Ordinario 938/2011, seguido ante la Sección Décima de la citada Sala. 2º. Que imponemos las costas del recurso en los términos expresados, así como la pérdida del depósito realizado.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.

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