ATS 410/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 40/13 , dimanante de las Diligencias Previas nº 4261/2008, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndole la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses con cuota de doce euros por día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luciano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ayuso Morales.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución .

2. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución , por falta de motivación.

3. - Infracción de ley, del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º, y 5 º y 250.2 del Código Penal . Y quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución .

Considera que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar el elemento del engaño y el ánimo de lucro, configuradores del delito de estafa. Todas las actuaciones se realizaron con conocimiento de los denunciantes y el poder general se hizo ante un notario que les informó del alcance del acto.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que Luciano , que se dedicaba a la intermediación en el mercado inmobiliario, captó la atención de la pareja formada por Pedro Antonio , nacido en NUM000 de 1927 y Marí Trini , nacida en NUM001 de 1931, quienes eran propietarios de la vivienda, donde residían y residen, sita en la CALLE000 de Málaga. Aprovechando el deseo que ambos ancianos mostraron por cambiar de vivienda, debido especialmente a la carencia de ascensor en el edificio en que residen y a las dificultades que ello suponía, especialmente para la mujer, aquejada de problemas que afectan a su capacidad para caminar, dicha persona les propuso permutar la propiedad del referido piso, por la cesión del uso vitalicio de otro más adecuado a sus necesidades, mostrándoles a tal efecto una vivienda que gustó a la nombrada pareja.

   Con la excusa de que, para llevar a cabo el negocio propuesto, era necesario el otorgamiento de un poder y aprovechando a tal efecto el desconocimiento de Pedro Antonio , a quien Marí Trini seguía en todo sin cuestionar su actuación, Luciano logró que la pareja otorgase un amplísimo poder notarial por medio del cual Darío , que ya ha sido juzgado en la presente causa por estos hechos, concertado al efecto con aquél, adquirió la facultad de vender la vivienda propiedad de aquéllos, que era precisamente lo que buscaba Luciano , para hacerse con la misma.

   Otorgado el poder en fecha 4/4/07, procedió el apoderado a vender la vivienda a Elsa y a Eloy , ya juzgados en la presente causa por estos hechos, quienes, habiendo tomado conocimiento del propósito del acusado Luciano , consintieron en la transmisión, con la finalidad de ocultar su nombre como destinatario último del inmueble.

   Habiéndose llevado a cabo la referida venta en fecha 26/4/07, transcurrieron unos meses antes de que, finalmente, los nombrados adquirentes, siguiendo el plan trazado por Luciano , le transmitieran a éste el piso, lo que se llevó a cabo por escritura pública otorgada el 3/8/07 y, posteriormente el mismo, siendo ya titular de la vivienda, obtuvo de Unicaja un préstamo hipotecario por importe de 112.000€ con la garantía del inmueble.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración del testigo víctima de los hechos, Pedro Antonio . Debido a que no pudo estar presente en el acto del juicio, por su estado físico y psíquico, se reprodujo la declaración que éste prestó en el juicio que tuvo lugar el día 1 de julio de 2014, contra el resto de los coacusados, mediante el visionado de la grabación de la misma. Se dio por reproducida la declaración que otorgó el testigo en instrucción, dado que su lectura no se estimó necesaria por las partes. Se puso de manifiesto en su declaración, que el acusado le ofreció a Pedro Antonio , cambiar su piso, por el usufructo de uno suyo, pero que finalmente su mujer dijo que no. Ellos nunca estuvieron de acuerdo con vender su piso, ni autorizaron al acusado para que lo vendiera. Afirmó que cuando otorgó el poder, se le indicó que era para cambiar de piso, pero "no para hacer lo que quisieran con su piso". Afirmó que cuando se enteró de que el piso no estaba a su nombre, puso la denuncia.

   2. - La documental constituida por los originales de los documentos acreditativos de los negocios jurídicos descritos. Costa un documento de fecha 2/4/07, de compraventa de la vivienda, firmado por los denunciantes y el acusado, con una nota al dorso de 30/4/07, en el que se deja sin efecto dicha operación. Aparece un documento firmado sólo por el acusado, en el que, con una fórmula poco clara, se mencionaba lo referente a la cesión del usufructo de la vivienda, que se les ofreció. La escritura de apoderamiento, en la que confieren un poder amplísimo respecto de la vivienda de los denunciantes efectuada el 4/4/2007. El 26/4/07, se fecha la escritura por la que Darío vendió el piso a Elsa y Eloy , usando el poder mencionado, y consta la venta de Elsa y Eloy al acusado, de la citada vivienda, en fecha de 3/8/07. Consta la nota simple del Registro de la Propiedad en la que aparece que el piso está a nombre del acusado. Puede leerse que se encuentra gravado por una hipoteca.

   El acusado sostuvo que toda la operación se realizó con el conocimiento y el consentimiento de los denunciantes y que fue legal. Reconoció ser amigo de Darío , Elsa y Eloy . Y afirmó que el contrato de permuta se realizó ante Notario.

   El Tribunal no le concedió credibilidad y frente a sus declaraciones, dada la testifical y fundamentalmente dada la documental de la que dispuso, concluyó que el acusado engañó a los denunciantes para que firmaran el poder que permitía vender su vivienda. Adquirida su propiedad, el acusado obtuvo un préstamo hipotecario sobre el inmueble por un suculento importe. Y a esta conclusión llega, por cuanto los denunciantes nunca percibieron cantidad alguna por la venta de la vivienda y pese a lo declarado por el acusado, nunca se presentó la documentación acreditativa del contrato de permuta, supuestamente efectuado.

   El Tribunal afirmó que es cierto que el apoderamiento fue supervisado por un notario y que no se apreció incapacidad alguna en los otorgantes que impidiera su viabilidad, pero ello no excluye el engaño, pues los perjudicados nunca pretendieron vender su casa, sino permutar la propiedad por la cesión del uso de otro mejor.

   Consideró, por tanto, que el acusado, enterado de los deseos de los denunciantes de cambiar de vivienda, procedió a poner en marcha un plan que tenía como finalidad última hacerse con el piso propiedad de la pareja. Conociendo y aprovechando las dificultades que, por razón de su edad, tendrían aquéllos para poder aspirar a un inmueble mejor, sin necesidad de comprometer sus cortos ingresos, pues era patente que ambos ancianos son pensionistas, les hizo creer que podrían conseguir el cambio por el usufructo vitalicio de otro piso. Creyendo que obedecía a esta finalidad, Pedro Antonio y Marí Trini otorgaron en realidad un amplísimo poder que permitía la venta de la casa, lo que no era su deseo.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y fundamentalmente, de la documental obrante en autos, ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   Los indicios que se desprenden de la prueba practicada alcanzan para otorgar credibilidad a los denunciantes y para enervar el derecho a la presunción de inocencia al acusado, y entender la comisión del delito de estafa. Los denunciantes otorgaron un poder que permitía la venta de su casa, lo que no era lo que pretendían. Se procedió a su venta, por lo que perdieron la titularidad de la misma. Pero no percibieron cantidad alguna y no consta acreditada la permuta que se les había ofrecido.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los artículos 120.3 y 24.1 de la de la Constitución .

Considera que la escasa motivación de la sentencia impide conocer la razón de la condena, al no haber quedado acreditados los elementos del delito de estafa.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el art. 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

3. La simple lectura de la resolución no permite compartir la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º, y 5 º y 250.2 del Código Penal . Y quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que no puede ser condenado puesto que en momento alguno se puede concluir con su incriminación. No ha existido engaño, no ha existido abuso de la relación con los denunciantes, ni por edad, ni por la entidad del perjuicio.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Finalmente Hemos señalado, a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencias del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. De acuerdo con el relato de hechos probados, la subsunción que efectúa el Tribunal en los preceptos citados es correcta.

   La sentencia condena por un delito de estafa, en el que concurre el subtipo agravado del artículo 250.1, 1 º y 5° del Código Penal , en relación con el artículo 250.2 del Código penal , pues se trata de un supuesto en el que el objeto de la estafa es la vivienda de los perjudicados, en la que tenían su domicilio, lo que determina a aplicación del nº 1 de apartado 1 del artículo 250 del Código penal y a su vez concurre la agravación contenida en el n° 5 de dicho apartado, atendido el valor de la defraudación, pues en la constitución de la hipoteca, el valor de tasación de la vivienda en cuestión, se cifró en 140.125 euros, cantidad muy superior a la de 50.000 euros prevista en el precepto legal citado.

   El recurrente no ha señalado ningún documento que con eficacia casacional permita demostrar por sí mismo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   Tampoco precisa los elementos que permitirían considerar el "vicio in iudicando" descrito. En realidad de nuevo, ahora por la vía casacional del quebrantamiento de forma, platea su discrepancia con la valoración que de las pruebas practicadas ha efectuado el Tribunal, considerando insuficiente la prueba para su condena. Nos remitimos al desarrollo efectuado sobre esta cuestión en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: