ATS 433/2017, 9 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Veinte), se dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 14/2015 -C, dimanante del Procedimiento Abreviado 4/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Sabadell, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Inés como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante simple dilaciones indebidas, a la pena de nueve años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos Humberto . y Samuel . por aquel tiempo, a las costas procesales excluidas las determinadas por la actuación de la acusación particular, y aquí indemnice a Humberto , a través de su representante legal, en la cantidad de 1.061.127 euros, que devengarán interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Imponemos a Inés la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros a Humberto , a su domicilio y al centro educativo al que acude por un tiempo de 19 años; la imponemos también la pena accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio con Humberto . por tiempo de 19 años ".

Contra la referida sentencia, Inés , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gil Alegre, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 149 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a las partes recurridas, entre las que el Abogado de la Generalidad de Cataluña, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La parte recurrente, en el primer motivo de recurso, reconoce la realización por su parte de los hechos por los que fue condenada, aunque sostiene que su comportamiento no fue doloso, sino que causó las referidas lesiones de forma imprudente en la medida en que tiene una escasa capacidad intelectual y, por ello, ante el llanto del menor, "no dispuso de recursos necesarios para reaccionar de forma adecuada". En este sentido, la parte recurrente refiere, como documento demostrativo de tal limitación, el informe médico forense de fecha 17 de julio de 2009, "ampliado en la vista oral".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   En cuanto al valor como documento de los informes periciales la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

3. El relato de hechos probados contenido en sentencia señala, en síntesis, que en hora no determinada de la madrugada del día 14 de julio de 2009 la recurrente y su hijo Humberto , de cinco semanas de vida, se encontraban solos en su vivienda sita en el municipio de Granollers cuando el bebé comenzó a llorar insistentemente, ante lo cual la recurrente, pese a conocer y representarse que dada la fragilidad del niño era altamente probable que le causara importantes lesiones cerebrales, cogió al bebé por los pies dejándolo "boca abajo" y lo zarandeó repetidamente; también le cogió por el cuerpo dándole repetidas sacudidas y le golpeó en las nalgas.

   Tras ese episodio y dado el grave estado en que se encontraba el bebé, la recurrente llevó a Humberto . personalmente al Hospital Parc Taulí de Sabadell, donde ingresó a las 6:20 horas de la mañana.

   Como consecuencia de los repetidos zarandeos y sacudidas propinados por la recurrente a Humberto ., éste sufrió gravísimas lesiones propias del "síndrome del niño zarandeado" consistentes en hemorragia subaracnoidea frontal superior izquierda; hematoma subdural derecho falcial y tentorial de predominio posterior; hemorragias retininanas y hermorragias subhialohideas bilaterales; hemorragias vítreas laterales; status epiléptico con disminución del nivel de conciencia; anemia posthemorrágica aguda; insuficiencia respiratoria aguda; infarto isquémico occipital; hematoma de 1,5x1,5 centímetros en tercio inferior de región esternal; hematoma interescapular de 2x2 centímetros; erosiones a nivel de los orificios nasales; hematomas extensos en ambos glúteos; lesiones de probable naturaleza traumática de localización metafisiaria en fémur derecho e izquierdo.

   Por estas lesiones el bebé precisó de una primera asistencia facultativa consistente en anamnesis; exploración física y radiológica; tratamiento médico posterior consistente en medidas de soporte ventilatorio y transfusión hemática aplicados en Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos; tratamiento farmacológico anticonvulsionante y antibiótico; tratamiento fisioterápico y tratamiento psicopedagógico y logopédico.

   A consecuencia de los referidos hechos, le han quedado a la víctima, como secuelas permanentes, parálisis cerebral de etiología traumática (deterioro de las funciones cerebrales superiores muy grave); agudeza visual en ambos ojos inferior a 1 (práctica ceguera); hipoacusia de transmisión leve (no consta el grado de déficit auditivo); incapacidad para la marcha y deambulación que le obliga a usar permanentemente silla de ruedas; y dependencia absoluta de otra persona para todas sus funciones diarias.

   El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que el procedimiento, cuando se encontraba en fase de diligencias previas, estuvo paralizado desde el dictado de la providencia de fecha 1 de octubre de 2009 (por la que se tuvo como parte a la Generalitat de Catalunya y se acordó unir un informe relativo al menor Humberto . emitido por el "Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia") hasta el día 24 de septiembre de 2011, fecha en que se dictó diligencia de ordenación acordando que se recibiera declaración en calidad de testigos a los abuelos del menor expidiendo exhorto a Peñíscola.

   La parte recurrente sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba documental consistente en el informe médico forense de fecha 17 de julio de 2009 y "ampliado en la vista oral" pues el mismo es demostrativo de que la conducta por la que fue condenada fue imprudente y no dolosa, en atención a su escasa capacidad intelectual. Asimismo y pese al cauce casacional articulado, la parte recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, aunque limita su reproche a la errónea valoración realizada por el Tribunal de instancia de la prueba acreditativa de la concurrencia del dolo eventual en su conducta pues, afirma, su conducta debió ser considerada imprudente.

   Las alegaciones de la parte recurrente deben inadmitirse.

   Antes de dar respuesta al concreto reproche formulado por el recurrente conviene recordar la doctrina de esta Sala relativa al dolo eventual. Hemos dicho, entre otras, en STS 240/2016, de 29 de marzo , que "puede resumirse la doctrina jurisprudencial sobre el elemento del dolo en su manifestación eventual en los siguientes puntos: a) El dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En la actuación dolosa el autor sabe que crea un riesgo para el bien jurídico. b) Manifestación dolosa es la voluntad de querer el resultado. Pero también aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. c) El elemento volitivo puede inferirse sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, cuando la situación en que el sujeto decide actuar incluye datos desde los cuales no cabe concebir que el autor no perciba el riesgo que crea y su incapacidad para controlarlo, de tal suerte que la persistencia en la decisión solamente se explica desde la indiferencia, el desprecio o, incluso, desde la aceptación de tal eventualidad. d) La garantía constitucional de presunción de inocencia exige tanto la justificación de la percepción del riesgo por el autor (enfatizado por las tesis de la probabilidad), como la persistencia, ulterior, en la voluntad (requerido por las tesis del consentimiento) de llevar a cabo la acción típica. Por más que, dado que uno y otro elemento anidan en el arcano del sujeto, su afirmación será tributaria de inferencias acomodadas a las enseñanzas de la experiencia o de la ciencia y acordes con el canon de la lógica. e) Cuestión esencial es la de diferenciar los casos de dolo eventual, no solamente del denominado dolo directo y del indirecto, sino, por otro lado, de los casos de imprudencia".

   Precisamente, en relación con la necesidad de distinguir el dolo eventual de la imprudencia, hemos dicho, entre otras, en STS 317/2015 de 27 de mayo que "en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto. Por el contrario, en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación. En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente.

   Para dirimir si nos encontramos ante una u otra hipótesis ha de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado".

   Expuesta la referida doctrina, daremos, en primer lugar, respuesta a la denuncia planteada de forma indirecta por la recurrente, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la insuficiencia de la prueba valorada por el Tribunal de instancia a fin de declarar que su comportamiento fue intencional, en su modalidad de dolo eventual.

   No asiste la razón a la recurrente. El Tribunal de instancia dictó sentencia previa valoración racional de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario y concluyó, de forma lógica y conforme a las máxima de experiencia, que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenada de forma intencional (en su modalidad de dolo eventual) ya que la recurrente se representó mentalmente y aceptó la posibilidad de que, con su proceder, pudiese lesionar a su hijo de 5 semanas de edad.

   En particular, el Tribunal de instancia, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala que refiere de forma concreta, llegó a la racional convicción de que la conducta desplegada por la recurrente fue intencional (en su modalidad de dolo eventual) previa valoración racional de diferentes indicios que le sirvieron para concluir la concurrencia del referido tipo subjetivo del injusto. En este sentido, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta en primer lugar, el hecho de que la propia recurrente reconoció la reacción que tuvo ante el llanto de su hijo y la realización de los diversos zarandeos en los términos expuestos (de los pies, de forma reiterada, durante 5-10 minutos y boca abajo); en segundo lugar, los informes médicos realizados sobre el menor (un bebé de 5 semanas de edad) acreditativos del referido medio comisivo y de que los hechos respondían al denominado "síndrome del niño zarandeado"; en tercer término, al hecho de que la recurrente no era primeriza y ya había tenido a su cuidado otra hija durante dos años por lo que, consideró de forma racional la Sala a quo, que aquella era conocedora de los cuidados y precauciones que deben tomarse con un bebé de esa edad; y, por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo demostrativa de que el comportamiento de la recurrente fue doloso, en su modalidad eventual, el hecho de que, conforme a las máximas de experiencia, la recurrente era conocedora de la especial delicadeza de la cabeza de un bebé pues, afirmó el Tribunal de instancia, no solo esa circunstancia es de general conocimiento, sino que también es una recomendación protocolaria que se realiza a todas las madres que dan a luz en un centro hospitalario como fue el caso.

   De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que el Tribunal de instancia concluyó de forma racional que la recurrente realizó la conducta por la que fue condenada después de haberse representado y haber aceptado que con su proceder podría lesionar a su hijo de 5 semanas de edad, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en definitiva, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Una vez validada la recta y racional valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, procede darse respuesta al concreto reproche formulado por la parte recurrente al amparo del artículo 849.2 LECrim .

   Tampoco en este caso tiene razón la recurrente por cuanto, de un lado, el documento referido (informe médico forense), al ser un informe pericial, no goza de la consideración de documento a efectos casacionales y, por tanto, debe ser valorado de conformidad con las reglas de la sana crítica y de forma conjunta con el resto del acervo probatorio, en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 LECrim . Y, de otro lado, no asiste la razón a la recurrente en la medida en que le referido documento carece del requisito de la literosuficiencia, pues, si bien refiere que la recurrente muestra dificultad para responder en situaciones de emergencia y presenta un nivel intelectivo en el límite bajo de la normalidad o "ligeramente bajo de la normalidad", no es capaz, por sí solo, de dejar sin efecto la racional valoración dada por el Juzgador a la totalidad de la prueba vertida en el plenario a la que hemos hecho referencia, demostrativa de que la recurrente se representó y aceptó que con su acción podía lesionar a su hijo, en los términos expuestos en los párrafos precedentes a los que nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de casación infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 149.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 152.1.2 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La parte recurrente sostiene que la conducta por la que fue condenada debió ser subsumida como un delito de lesiones imprudentes ya que consta acreditado que "no observó un nivel adecuado de diligencia en el cuidado de su hijo recién nacido".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Dos son las razones por la que no procede acogerse el motivo.

La primera porque la propia recurrente condiciona la estimación de esta queja al éxito del motivo precedente del recurso. Es decir, el presente motivo solo podría prosperar si en esta instancia se hubiese validado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se hubiese afirmado que la recurrente actuó de forma imprudente, cosa que, hemos dicho, no sucedió en atención a la racional valoración de la prueba formulada por el Tribunal de instancia.

En este sentido, debe recordarse que hemos afirmado de forma reiterada que no es función de este Tribunal realizar una revaloración de la prueba vertida en juicio sino, tan solo, constatar su lícita producción, su suficiencia y que el razonamiento por el que el Tribunal de instancia dictó el fallo condenatorio responde a las reglas de la lógica la razón y las máximas de experiencia, como en efecto sucede en el asunto que nos ocupa de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución.

En segundo lugar, tampoco puede acogerse la queja por cuanto el cauce casacional articulado exige el pleno respeto a los hechos probados constatados en la sentencia de instancia y en los mismos se explicita que la recurrente conocía y se representó que, "dada la fragilidad del niño, era altamente probable que le causase importantes lesiones cerebrales" cuando le cogió, boca abajo, de los pies, y le zarandeó repetidamente; cuando le cogió por el cuerpo y le dio repetidas sacudidas; y cuando le golpeó en las nalgas. Es decir, el relato de hechos probados describe, sin ambages, que la conducta desplegada por la recurrente estaba presidida por el dolo, en su modalidad eventual.

De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: