ATS 430/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:2605A |
| Número de Recurso | 2425/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 430/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 7 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala número 25/2016 , dimanante del procedimiento abreviado número 84/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza por la que se condena a Donato , como autor, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia del subtipo agravado de alteración de documento oficial, previsto en los artículos 252 y 250.1º.2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a los querellantes en la cantidad de 30.404,70 euros, así como al pago de los intereses de demora y recargos correspondientes a dicha suma una vez que los querellantes hicieron frente a la totalidad de la deuda tributaria con fecha de 9 de junio de 2010, ascendiendo ésta a 70.034,60 euros, que se determinará en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes. Igualmente, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Modus Ibiza" y se condena a Donato al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra la mencionada sentencia, Donato , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º.2º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 130 , 131 y 132 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Olegario y Nicolasa ., que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º.2º del Código Penal .
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Impugna la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1º.2º del Código Penal . Argumenta que en el propio Fundamento de Derecho Tercero, se dice textualmente que el comportamiento se produjo una vez ya cometido el delito y en la fase de agotamiento. Estima que cuando un comportamiento se produce una vez consumado el delito no puede influir en modo alguno ni como una circunstancia agravante ni como un subtipo agravado. Aduce que los hechos que se producen en la fase de agotamiento, no forman parte de la acción típica, porque no son necesarias para la comisión del delito.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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Se declaran como hechos Probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado, Donato , era administrador único de la entidad "Modus Ibiza", dedicada a la gestión inmobiliaria, asesoramiento fiscal y gestoría. En esa calidad, se puso en contacto con el matrimonio austriaco formado por Olegario y Nicolasa ., al objeto de llevar a cabo las obligaciones tributarias derivadas del pago del impuesto de la renta de transmisiones patrimoniales para no residentes, asumiendo al mismo tiempo la condición de representante del matrimonio ante la Agencia Tributaria.
Con la finalidad de dar cumplimiento a lo convenido y a a la liquidación del impuesto por la venta de un inmueble que el matrimonio había comprado el 14 de junio de 2001 en Sant Josep de Sa Talaia, en Ibiza, y en atención a la estimación que había hecho del importe de las obligaciones fiscales, que le atañían, el matrimonio Nicolasa . Olegario el 14 de diciembre de 2007 al acusado para que procediera a autoliquidar el impuesto de la renta para no residentes sin establecimiento permanente la cantidad de 248.149,26 euros.
Con fecha 4 de enero de 2008, el acusado abonó a través de "La Caixa" a la Agencia Tributaria la cantidad de 189.800,80 euros, en pago de la liquidación del impuesto referido, como consecuencia del incremento patrimonial producido entre la compra en 2001 de aquel inmueble y su venta el 14 de diciembre de 2007, cumplimentado el modelo oficial 212.
Una vez hecho el pago, Donato devolvió al matrimonio la cantidad de 26.482,69 euros, comunicándoles que el asunto estaba resuelto y que el tema de los impuestos estaba solucionado. Así mismo les remitió, en justificación del pago de los impuestos, una copia del modelo 212 que había presentado para el pago a Hacienda manipulado, pues reflejaba que el importe de la liquidación satisfecha ascendía a 220.205,50 euros, cuando la suma verdaderamente abonada era la de 189.900,80 euros. Dicha copia llevaba impresa el sello de "La Caixa", en prueba de que el pago se había realizado a través de una entidad colaboradora, cuando no era cierto. Este documento estaba manipulado, pues lo abonado era inferior a lo que realmente se hacía constar.
La cantidad devuelta (26.482,69 euros), coincidía prácticamente (salvo en 1.461 euros) con la diferencia entre la cantidad transferida para la liquidación del impuesto y el importe que aparentemente Donato había ingresado en la Agencia Tributaria.
Pasado el tiempo, el matrimonio Nicolasa Olegario . se propuso iniciar la construcción sobre un terreno de su propiedad, por lo que empezó a realizar las oportunas gestiones, entre ellas, la de pedir un crédito garantizado con hipoteca, momento en que se enteraron que sobre los terrenos pesaba un embargo de Hacienda, que tenia su origen en las actuaciones de comprobación que realizó la Agencia Tributaria con posterioridad a a la presentación de la liquidación del impuesto por un importe de 50.940,25 euros. La propuesta de liquidación tuvo que ser comunicada a través del Boletín Oficial, porque no se le pudo notificar al acusado, por figurar la dirección del destinatario incorrecta. Otras mismas notificaciones se procuraron realizar en otros locales de la misma dirección, pero tampoco fue posible por ser el destinatario desconocido o ser la dirección incorrecta.
Estos hechos se calificaron por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito de apropiación indebida, en el que para su comisión, el acusado se había valido de la alteración en un documento claramente oficial, como lo es el modelo de autoliquidación de un impuesto. La apreciación de la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1º.2º (250.1º.4º del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) del Código Penal es correcta. No puede estimarse que esta acción entre dentro de la fase de agotamiento del delito, sino en la propia consumación, que se logra, de esa manera, mediante la alteración practicada en el documento. Esto es, la utilización de ese documento manipulado guarda una relación instrumental con la finalidad apropiatoria. El relato de hechos probados, que se ha reseñado sintéticamente, habla de una remisión coetánea a la devolución del supuesto sobrante al matrimonio Nicolasa Olegario . (en realidad inferior a lo que debería haber sido). La referencia que acota el recurrente no alude a la apreciación del subtipo agravado del número 2 del artículo 250.1º del Código Penal , sino a la pretensión de la acusación particular de que el acusado abusó de su credibilidad empresarial, que se basaba en la desatención del acusado a las notificaciones de la Agencia Tributaria. La Sala desechó la apreciación de este subtipo, pero estimó que el comportamiento del acusado debería valorarse como criterio de individualización de la pena, lo que resulta legítimo, por tratarse de una circunstancia personal del condenado, a tener en cuenta conforme a lo que determina el artículo 66.1º.6º del Código Penal .
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 130 , 131 y 132 del Código Penal .
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Aduce que los hechos tuvieron lugar el 4 de enero de 2008 y se interpuso denuncia por el delito de apropiación indebida en junio de 2014, y al haber sido citado a declarar el 16 de julio de 2014, los hechos se han de considerar prescritos. Argumenta que para imponer la pena debe atenderse a la pena genérica en abstracto sin tener en cuenta las posibilidades de individualización.
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Recuerda la sentencia de esta Sala número 414/2015, de 6 de julio , que sobre el tema de la prescripción, se ha afirmado en numerosos precedentes -por todas 760/2014 de 20 de noviembre que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que, por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006, de 7-12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del tramite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).
En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal - en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ).
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La contestación que sobre esta cuestión dio la Sala de instancia es totalmente correcta. Es cierto que, conforme a la doctrina de esta Sala, puesta de manifiesto en el Acuerdo del Pleno de 26 de octubre de 2010 para el cálculo del plazo de prescripción de un delito, se exige excluir las calificaciones jurídicas agravadas, siempre que hayan sido rechazadas pro el Tribunal sentenciador. Esto es lo que ocurre en el presente caso con el subtipo agravado de abuso de credibilidad profesional, que la Sala desestimó. Sí ha de tomar en consideración, por el contrario y según esta mismo Acuerdo, el delito tal y como se declare en la resolución judicial que así se pronuncie, y, como se ha señalado, la sentencia impugnada, aunque es verdad que descartó la concurrencia del subtipo agravado de abuso de credibilidad, consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1º.2º, esto es, cuando el delito se perpetre ocultando o inutilizando en todo o en parte, un documento público u oficial de cualquier clase.
Consecuentemente, conforme al artículo 250 del Código Penal , la posible pena a imponer se extiende de uno a seis años de prisión y, por tanto, el plazo de prescripción es de diez años, conforme a lo que determina el artículo 131 del Código Penal , al superar la pena posible los cinco años de prisión; atendiéndose para su determinación a la pena máxima en abstracto señalada por el artículo correspondiente según lo dispuso el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 ( STS 509/2016, de 10 de junio ).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse apreciado el instituto de la prescripción.
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El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).
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Como se ha comprobado en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de instancia dio una respuesta en Derecho a la alegación planteada por la defensa del acusado, sosteniendo que los hechos estaban prescritos. La respuesta es acertada según se ha hecho observar. De esta manera, el Tribunal de instancia ha dado satisfacción tanto al derecho a la tutela judicial efectiva, que asiste a las partes, como al deber de motivación que le incumbe. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con el derecho a obtener una resolución favorable a las propias pretensiones, sino exclusivamente a una respuesta no arbitraria y motivada en Derecho, como ocurre en el presente caso ( STS 434/2016, d 19 de mayo ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS, 12 de Julio de 2019
...el recurso de casación [ AATS de 28 de abril de 2017 (RQ 67/2017 ); de 3 de mayo de 2017 (RQ 98/2017 ); de 29 de septiembre de 2017 (RQ 430/2017 ), entre Por las anteriores consideraciones procede, pues, desestimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las c......