ATS 380/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:2514A |
| Número de Recurso | 1409/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 380/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 16/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2739/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Debemos condenar y condenamos a Modesto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión y multa de 6.000 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de 6 meses, y abono de las costas procesales.
Dicha pena privativa de libertad se sustituye por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de diez años, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Modesto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procurador a de los Tribunales Dª. Ana María Alonso de Benito.
El recurrente alega como motivos de casación:
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- Infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .
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- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .
Considera que la Audiencia condena basándose en meras sospechas. Sólo dispuso de las declaraciones del agente que no pudo ver la transacción, dadas las circunstancias concurrentes. El comprador no consiguió recordar el precio que pagó por la droga, por lo que no está acreditada la transacción. La cantidad de droga que fue encontrada en su vivienda, en el registro efectuado, no excede de la cantidad apta para el acopio en el supuesto de autoconsumo. Tampoco acreditan su dedicación al tráfico los objetos encontrados en el domicilio.
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La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
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Describen los Hechos Probados que Modesto se dedicaba a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tales como heroína y cocaína, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito. De esta manera el día 9 de septiembre de 2015, sobre las 13.30 horas, en el interior de un todo terreno Hyundai Terracan, entregó a Valeriano , dos envoltorios conteniendo 2,48 gramos de heroína, con una pureza del 2,6%, recibiendo a cambio dinero. Poco después, en el momento de la detención, el acusado portaba otros dos envoltorios, conteniendo 4.839 gramos de heroína, con una pureza del 2,6 % y 5 euros, provenientes de su actividad ilícita. Por auto de fecha 9 de septiembre de 2015 se procedió a efectuar la entrada y registro, con todas las garantías legales, en el inmueble de la CALLE000 de Bilbao. Como consecuencia de dicha entrada se localizó en la citada vivienda, 4 envoltorios de plástico blanco conteniendo heroína, en concreto uno de ellos 28,782 gramos, con una pureza del 2,9 %, otro con 2,564 gramos, con una pureza del 2,7%, otro con 0,117 gramos, con una pureza del 3,1% y otro con 0,487 gramos, con una pureza del 12,6%, así como tres envoltorios de plástico blanco conteniendo 1,32 gramos de cocaína, con una pureza del 23,5%, y otro envoltorio con 0,747 gramos de cocaína, con una pureza del 6,9%.
Las sustancias incautadas pertenecían al acusado y tenían como finalidad su transmisión a terceros. Asimismo se encontraron 170 euros provenientes de su actividad ilícita, así como básculas de precisión, film transparente, recortes de plástico, siendo todos ellos útiles necesarios para la elaboración de dosis de droga.
El precio medio de mercado de la cocaína, con una pureza del 43%, en el momento de los hechos era de 59,29 euros.
El precio medio de mercado del gramo de heroína, con una pureza del 31%, era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.
Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:
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- La declaración de los agentes. Vieron cómo el acusado se introducía en un todo terreno, conducido por un varón con aspecto de toxicómano y que emprendieron la marcha. Fueron seguidos por un agente, que declaró en el acto de la vista que observó, con toda claridad, el "pase" de la droga (envoltorio blanco) por dinero. El conductor del vehículo, tras ser interceptado, les indicó que acababa de comprar la droga a un varón de raza negra, con el que solía contactar por teléfono, ofreciéndoles su número, que se corresponde con el teléfono del acusado. Poco después el acusado fue detenido portando otros dos envoltorios de heroína y 5 euros, tal y como se describe en el relato de hechos probados.
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- La declaración del comprador. Sin género de dudas reconoció al acusado como el vendedor de la sustancia que le fue decomisada el día 9 de septiembre. Afirmó que era con quien contactaba telefónicamente y que era el titular del teléfono cuyo número dio a la policía. Su testimonio ofreció al Tribunal, plena verosimilitud, al ser directo, franco y ausente de ánimo espurio alguno.
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- El resultado de la diligencia de entrada y registro en la vivienda del acusado.
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- El resultado de la pericial practicada sobre la cantidad de droga, su riqueza y su valor.
El acusado negó los hechos. Pero reconoció al comprador, como un amigo personal, con quien compartía el consumo de droga.
El Tribunal no le otorgó credibilidad. Frente a su versión, tomó en consideración el acto de transacción observado por el agente, ratificado por el comprador, la tenencia de la droga en el momento de su detención y la incautación del resto de la droga, así como de los utensilios aptos para su pesaje y para la preparación de las dosis, que fueron incautados en su vivienda.
De todo ello concluyó considerando acreditada la dedicación al tráfico de drogas y que la droga que portaba y la que tenía en su domicilio, tenían un destino al tráfico. Descartó que pudiera estar destinada por el acusado para su propio consumo.
La sentencia impugnada ha realizado, por tanto, una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .
Incide en sostener la insuficiencia de la prueba practicada para la condena y, que dada la escasa cantidad aprehendida, su destino a su autoconsumo es una conclusión racional.
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La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).
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De acuerdo con los hechos probados, tal y como aparecen descritos, no es posible aceptar deficiencia alguna en la subsunción de los mismos, en el artículo 368 del Código Penal .
El artículo 368 del Código Penal describe la conducta de quien ejecuta actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
Ha quedado acreditada una transacción y la tenencia de droga cuyo destino era el tráfico. La subsunción en el delito descrito en el artículo 368 del Código Penal es adecuada.
Las cuestiones en referencia a la insuficiencia de la prueba practicada, han sido objeto de desarrollo en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición del artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Modesto la pena de cinco años de prisión y multa de 6.000 euros, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal . Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal » (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer los seis meses de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
