ATS 425/2017, 16 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), se ha dictado sentencia de quince de Septiembre de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 431/2016, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 11/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sagunto, por la que se condena a Eladio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.502 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad.

Asimismo se acordó por el Tribunal de instancia, la imposición al acusado del pago de una tercera parte de las costas procesales, el decomiso de las sustancias y demás efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eladio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Fernando Anaya García alegando, como primer motivo, al amparo del art 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución . Alega, un segundo motivo, al amparo del art 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El acusado sostiene, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .

1. Alega el recurrente que no existe prueba alguna que permita inferir que poseía las sustancias con la finalidad de traficar con ellas, siendo destinadas a su autoconsumo. Invoca el principio in dubio pro reo.

   Igualmente, alega la nulidad de la entrada y registro llevada a cabo en el garaje al haberse practicado sin asistencia letrada.

   Así mismo, invoca la ruptura de la cadena de custodia al no haberse identificado a la persona que entregó la droga en las oficinas de la Delegación del Gobierno para su análisis.

   Denuncia que los hechos se cometieron en grado de tentativa.

   Finalmente, invoca el principio de legalidad por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal .

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Respecto a la concurrencia del tipo subjetivo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir -decíamos en STS 609/2008 de 10.10 , o STS de 12.12 del 2011- de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

   En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( STS de 20 de Julio de 2011 y 5 de Marzo de 2014 ).

3. En la Sentencia de instancia se declara probado que Eladio y Jon , alquilaron verbalmente en fecha no determinada pero anterior a noviembre de 2013, la plaza de garaje numero NUM000 del garaje comunitario sito en la CALLE000 nº NUM001 de Sagunto, la cual se cerraba de manera independiente con una puerta metálica. Al tener la policía conocimiento de que Eladio se venía dedicando a la venta de drogas, al por menor, se estableció un seguimiento policial, observando que sobre las 20:30 horas del día 11 de Noviembre de 2013, Eladio y Guillerma , novia de aquel, llegaron al mencionado garaje en un coche perteneciente a ésta, y mientras ella permaneció en el interior del vehículo, el acusado entró en el garaje y salió poco después portando una mochila. Una vez en el interior del coche, sacó 21 envoltorios que contenían cocaína y los introdujo en el hueco del volante. Diecinueve de dichas papelinas dieron un peso neto de 10,48 gramos con una pureza del 57 por ciento y las otras dos papelinas dieron un peso de 1,54 gramos con una pureza del 56 por ciento. Estas papelinas las tenía Eladio con la finalidad de destinarlas, al menos en parte, para su venta a terceras personas.

   Detenidas ambas personas y recabada autorización para registrar el garaje y vivienda, así lo permitió el acusado Eladio , con asistencia de su abogada defensora, realizando el registro del garaje a las 22:50 horas del día 11 de noviembre de 2013, en cuyo interior se halló un envoltorio de plástico que contenía 29 gramos de cocaína con una pureza del 57 por ciento, y también otra bolsa que contenía 0,23 gramos de cocaína con una pureza del 61 por ciento. En dicho garaje también se encontró una bascula de precisión, numerosos recortes de bolsas de plástico, un rollo de alambre verde, así como 4.295 euros en metálico en el interior de una caja de caudales. Dicha droga era poseída por Eladio con la finalidad de destinarla, al menos en parte, para su venta a terceras personas. Toda la cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 3.502 euros. Realizado el registro en la vivienda del acusado, sita en la CALLE001 nº NUM002 , puerta NUM003 , de Sangunto se encontraron dos trozos de hachís, uno con un peso neto de 1,98 gramos con una pureza de 2,8 por ciento y otro con un peso neto de 1,04 gramos con una pureza de 4 %, así como varios botes que contenían cannabis con un peso neto de 28 gramos y un pureza de 7%. Así mismo se intervino 165 euros a Eladio . El hachís habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 16 euros y el cannabis un valor de 131 euros.

   No se discute por el recurrente el hallazgo de la droga y la cuantía de la misma. La cuestión a debatir quedaba, consiguientemente, ceñida a la acreditación de si la sustancia intervenida estaba o no destinada al tráfico a terceros.

   La Sala estimó que el acusado poseía las cantidades citadas con intención de dirigirlas a la distribución a terceros, sobre la base de los siguientes indicios:

   - Las declaraciones de los agentes de policía al manifestar en el plenario que observaron al acusado entrar en el garaje sito en la CALLE000 nº NUM001 de Sagunto y, minutos después, salir con una mochila e introducirse en el coche en el que le esperaba Guillerma ; procediendo a esconder en el hueco del volante 21 papelinas que había sacado de la mochila, momento en que fue interceptado.

   - El hallazgo de la droga en poder del acusado.

   - La ocultación de la droga por el acusado, al tenerla almacenada en un garaje, lugar donde acudió a buscarla, para esconderla en el interior del hueco del volante del vehículo.

   - El formato de la droga, distribuida en veintiuna papelinas, formato que indica que estaban preordenadas al tráfico y no al autoconsumo.

   - Los instrumentos encontrados en el registro realizado en el garaje consistentes en una báscula de precisión, recortes de bolsas de plástico y un rollo de alambre verde, útiles propios para la elaboración de los envoltorios para su comercialización.

   Denuncia el recurrente la nulidad de la entrada y registro realizada en el garaje utilizado por el acusado, al entender que se realizó sin la asistencia de Letrado. No se discute su autorización para la práctica de la diligencia. Tal y como determinó el Tribunal de instancia, para el registro del garaje no se necesita previa autorización por no ser vivienda o domicilio. En el presente caso, consta, sin embargo dicha autorización. También consta la asistencia de su abogada, pese a la alegación del recurrente. No obstante, aún en el supuesto de que el registro se hubiera llevado a cabo sin la asistencia de letrada, como alega el recurrente, en modo alguno tendría el efecto de determinar la nulidad de la diligencia.

   -El dinero encontrado en la caja de caudales existente en el garaje alquilado por el acusado ascendente a 4.295 euros en metálico.

   -El valor de la droga en el mercado ilícito ascendente a 3.502 euros por la cocaína y 131 euros por el cannabis.

   -La cantidad de la droga aprehendida al acusado que ascendió a 12,02 gramos, así como la encontrada en el registro realizado en el garaje y en la vivienda del acusado que ascendió a 29,23 gramos de cocaína y 31,72 gramos de cannabis, respectivamente, cantidad excesiva para su autoconsumo.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal sentenciador respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En conclusión, las testificales de los agentes, el hallazgo de la droga, la distribución de la sustancia aprehendida, el lugar donde se ocultaba, el informe pericial, los útiles encontrados y la cantidad de la sustancia aprehendida llevaron al convencimiento de la Sala de instancia de que el acusado tenía en su poder tales sustancias con la finalidad de proceder a la venta de las mismas, lo que determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   El recurrente invoca la ruptura de la cadena de custodia de la droga aprehendida al no haberse identificado la persona que entregó la droga en las oficinas de la delegación del gobierno para su análisis.

   En el procedimiento, consta prueba documental de todos los pasos que siguió la droga: acta de ocupación de la sustancia, remisión de la droga en el folio 16, acta de recepción en el folio 169, alijo y número de diligencias previas, y finalmente el análisis de la sustancia, en el que nuevamente aparecen los datos esenciales correctamente reflejados, que descartan confusión alguna, por lo que no existe dato alguno que permita dudar de que la sustancia incautada al acusado es la misma que se analizó en el laboratorio.

   En cuanto a la falta de identificación de la persona que entregó la droga en las oficinas de la Delegación del Gobierno, cuya firma consta al folio 169, esta circunstancia no determina una ruptura de la cadena de custodia. Conviene señalar que las dudas sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio; algo que, según lo expuesto, no ha quedado acreditado en el caso de autos. Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan, por otro lado, de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ). Tampoco consta en el supuesto de autos que dichos presupuestos no se cumplieran. Por lo expuesto, no queda acreditado que se haya producido ruptura alguna de la cadena de custodia.

   El recurrente alega, de forma subsidiaria a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la del principio "in dubio pro reo", en atención a la denunciada insuficiencia probatoria.

   Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el Tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado". Por todo ello, no puede acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se condena al recurrente ni de su participación a título de autor en el mismo.

   Por otro lado, alega el recurrente que la condena no puede ser por delito consumado, sino que se trata de una tentativa inidónea punible. En el presente caso, el acusado fue detenido portando 21 envoltorios que contenían cocaína y que acababa de guardar en el hueco del volante del vehículo. Además, poseía en el garaje y en su domicilio las demás sustancias descritas. De conformidad con la jurisprudencia citada la mera posesión de la sustancia tóxica por el acusado implica la consumación del delito, al estar preordenada al trafico, subsumiéndose la acción del acusado en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previstos en el tipo penal.

   Finalmente, el recurrente alega, infracción del principio de legalidad, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal al no ser los hechos constitutivos de dicho delito al no quedar acreditada la venta. El motivo carece de fundamento, pues no cabe entender vulnerado el derecho a la legalidad penal cuando la condena responde a la ejecución de una conducta expresamente contemplada como delito en el Código Penal, en este caso, en el art. 368 C.P . y ello de conformidad con las pruebas practicadas en autos.

   Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo alega el recurrente, al amparo del art 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma al existir incongruencia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia.

1. Considera que, en contra de lo dispuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia, no ha resultado probado la propiedad ni el uso por Eladio de los utensilios incautados y ello en virtud de lo declarado por el propietario del garaje.

2. La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha establecido que consiste " en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entres sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos par el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma " ( SSTS 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 ó 229/2016 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano el motivo, toda vez que no sólo no se designan los pasajes del «factum» entre los que se habría producido la supuesta contradicción, sino que por mera lectura del relato en su conjunto no es posible observar contradicción alguna. El recurrente viene a cuestionar el juicio de inferencia realizado por la Sala "a quo", argumentación que no es propia del quebrantamiento de forma.

El motivo debe, pues, ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: